Brevi considerazioni in tema di “conservazione degli effetti” tra preconcordato ed accordi di ristrutturazione dei debiti
13 Maggio 2014
Premessa
Com'è noto, l'imprenditore che versi in uno “stato di crisi” ha oggi, rispetto al passato, sicuramente maggiori possibilità di scelta allorché si tratti di individuare lo strumento da utilizzare per ristrutturare la sua complessiva esposizione debitoria.
Volendo circoscrivere la presente analisi ai soli istituti del concordato preventivo e degli accordi exart. 182- bisl.fall . va da subito rilevato che la facoltà di scelta per uno dei due non si pone più soltanto nei termini di un'opzione iniziale ovverosia di una scelta da esercitarsi esclusivamente (ed irrevocabilmente) nel momento in cui l'imprenditore intenda avviare un processo di ristrutturazione dei suoi debiti.
A seguito delle recenti modifiche introdotte dal c.d. Decreto Sviluppo ( D.L. n. 83/2012 – L. n. 134/2012 ), l'esercizio di una simile facoltà risulta infatti in qualche modo possibile - come si desume esplicitamente tanto dall' art. 161, comma 6 , l.fall e quanto dall'ultimo comma dell'art. 182-bis della medesima legge - anche in “corso d'opera” e cioè anche allorquando sia stato, magari da tempo, intrapreso un differente percorso e, conseguentemente, si siano già prodotti – almeno in parte - gli effetti legali propri dello stesso.
Così, un imprenditore che abbia avuto accesso al procedimento “cautelare” di cui all' art. 182- bis, commi 6 e 7 , l.fall . onde porre temporaneamente il suo patrimonio al riparo da azioni esecutive o cautelari, potrà, all‘esito del termine all'uopo concesso dall'Autorità Giudiziaria adita, o addivenire al deposito di un ricorso exart. 182- bis, comma 1 , l.fall . o orientarsi verso il differente strumento concordatario, conservando in tal caso “gli effetti di cui ai commi sesto e settimo” dell' art. 182- bisl.fall .
Correlativamente, l'imprenditore che viceversa richieda ed ottenga l'ingresso ad un (pre)concordato, depositando una domanda cd. prenotativa, laddove nel termine assegnatogli dal Giudice comprenda di essere in grado o comunque valuti maggiormente opportuno (avendo riguardo alla sua situazione economica-finanziaria nonché alla luce delle trattative nel frattempo eventualmente svolte con il ceto creditorio) stipulare e richiedere l'omologa degli AA.DD.RR., ben potrà, entro quello stesso termine, depositare un ricorso exart. 182- bis, comma 1 , l.fall ., con “conservazione sino all'omologa degli effetti prodotti dal ricorso” introduttivo della (precedente ed abbandonata) procedura (pre)concordataria. Deposito della domanda di concordato e immediato deposito del ricorso ex art. 182 bis l.fall. Dalla norma …
L'ipotesi, tra quelle prospettate, che si riscontra con assoluta predominanza nella prassi e sulla quale si intende svolgere qualche considerazione maggiormente approfondita è quella da ultimo citata, vale a dire quella che si articola nella seguente sequenza cronologica:
1) deposito della domanda cd. prenotativa di concordato;
2) tempestivo deposito del ricorso ex art. 182-bis e conseguente “conversione” della prima procedura nel procedimento di omologazione previsto, appunto, dal più volte citato art. 182- bisl.fall .
Il passaggio da uno strumento di soluzione della crisi delle imprese ad un altro, oltre che aver già dimostrato d'essere, almeno al dato pratico, una soluzione particolarmente efficace - in ragione della sua intrinseca duttilità - per il superamento della crisi finanziaria delle imprese, presenta senz'altro anche sul piano scientifico svariati profili di interesse, quantomeno sotto due aspetti.
Il primo di questi prende le mosse dall'interrogativo su cosa accada alla “vecchia” procedura e quali regole siano pertanto destinate ad applicarsi alla “nuova”, atteso infatti che – nella ricordata sequenza 161, comma 6 / 182-bis l.fall . – la poc'anzi citata norma concordataria enuncia la regola in forza della quale gli “effetti del ricorso [prenotativo]” si mantengono sino “all'omologazione” degli AA.DD.RR.
In altri termini, come deve essere interpretata tale ultima disposizione? E ancor di più, quale sarà la disciplina applicabile nelle more del procedimento di omologazione? Quali “effetti” e quali organi della precedente procedura (pre)concordataria si conserveranno “sino all'omologazione”?
Per cercare di fornire una risposta adeguata paiono indispensabili almeno due considerazioni di carattere preliminare.
Innanzitutto, quella per cui ogni soluzione ai quesiti posti, muovendo dal presupposto - ancor oggi da accogliersi - della differente natura dei due istituti in esame, dovrà necessariamente perseguire l'obbiettivo di salvaguardare (e se possibile valorizzare) la ratio e le finalità specificamente proprie di questa nuova possibilità di “conversione”, cioè assicurare all'imprenditore di disporre del tempo necessario per predisporre la soluzione più idonea ad assicurare l'efficace superamento della crisi che lo affligge (senza essere medio tempore esposto alle inopinate aggressioni dei suoi creditori), in un uno con quello di assicurare l'imprescindibile tutela del ceto creditorio e delle legittime aspettative satisfattorie di cui lo stesso è portatore, ponendolo quindi al riparo da possibili abusi perpetrati ai suoi danni.
In secondo luogo, quello per cui nessuna risposta potrà prescindere dalla previa e puntuale individuazione di quali siano gli effetti che conseguono da un ricorso per concordato preventivo proposto ai sensi del sesto comma dell' art. 161 l.fall. Soltanto dopo aver esaminato gli stessi potranno infatti essere colte le numerose criticità che l'interprete e l'operatore – muovendo, si ricordi, da un'apparentemente inequivoca previsione normativa di conservazione – sono inevitabilmente chiamati ad affrontare ed a risolvere nell'eseguire la perigliosa attività ermeneutica di “riversarli” all'interno del (differente) istituto disciplinato dall' art. 182- bisl.fall .
Per fare alcuni esempi, si può rammentare come l' art. 168, ultimo comma, l.fall ., non richiamato dall'art. 182-bis, sanzioni con l' “inefficacia” le ipoteche iscritte nei novanta giorni antecedenti il deposito della domanda concordataria (cfr. L. Panzani, Il concordato in bianco, ilfallimentarista.itcontra M. Fabiani, La “passerella” reciproca fra accordi di ristrutturazione e concordato preventivo, in ilcaso.it).
Nella sola procedura concordataria poi, dalla pubblicazione del deposito della domanda, s'interrompe, agli effetti del concorso, il decorso degli interessi sui crediti chirografari, fermo il differente trattamento legalmente riservato ai crediti ipotecari, privilegiati o assistiti da pegno.
Ancora, nel solo concordato preventivo, stante il rinvio disposto dall' art. 169 l.fall . all' art. 45 l.fall ., abbiamo un'esigenza (statica) di conservazione del patrimonio e, quindi, un problema di opponibilità alla procedura degli atti dispositivi perfezionati dal debitore tutte le volte in cui non siano state dallo stesso tempestivamente perfezionate le formalità a tal fine richieste dalla legge (trascrizione del negozio traslativo, costitutivo o estintivo di diritti reali immobiliari, notifica o accettazione della cessione del credito con atto avente data certa etc.).
Per non parlare poi della possibilità riconosciuta al solo debitore che abbia fatto ricorso allo strumento concordatario, salvo limitate eccezioni legalmente previste, di sciogliersi unilateralmente o di ottenere la sospensione dei contratti in essere, a fronte del riconoscimento all'altra parte contraente di un indennizzo da determinarsi in via giudiziale ed assoggettato alla falcidia concordataria.
Una facoltà, quella dello scioglimento dai contratti pendenti, che, a ben vedere e tenendo peraltro a mente la gravosità delle sue conseguenze nonché l'incerta reviviscenza ( Trib. Terni 27 dicembre 2013 ) del negozio risolto in caso di successivo accesso agli AA.DD.RR., pare giustificarsi ragionevolmente solo in una futura prospettiva concorsuale; prospettiva che, proprio per quanto sopra chiarito, nella fase preconcordataria il debitore non potrà mai garantire con efficacia giuridicamente vincolante ( Trib. Terni 27 dicembre 2013 cit. e App. Venezia 20 novembre 2013 , Contra Trib. Modena 30 novembre 2012e Trib. Pistoia 30 ottobre 2012).
Come è noto, infine, durante il procedimento di omologa degli AA.DD.RR., il debitore, diversamente da quanto disposto all'art. 161, comma 7 , l.fall ., non è assoggettato ad alcun regime autorizzatorio rispetto agli atti urgenti di straordinaria amministrazione - che potrà pertanto liberamente compiere - né tantomeno è tenuto ad osservare il divieto legale di pagamento dei suoi debiti pregressi.
Ciò sia pure sinteticamente esposto, occorre dunque da subito chiedersi se, allorchè dal regime conseguente al deposito di un ricorso prenotativo – “di indubbia natura concorsuale” (Trib. Reggio Emilia, decreto 6 marzo 2013) - si approdi, senza soluzione di continuità, ad una richiesta di omologa exart. 182- bisl. fall ., la – normativamente prevista – conservazione degli effetti propri della procedura concordataria comporti per l'imprenditore un perdurare della menomazione al suo potere gestorio e, più in generale, la permanenza di effetti tipicamente propri della pregressa procedura concorsuale.
Come già anticipato ed ampiamente noto, nel concordato preventivo, anche “prenotativo”, se l'imprenditore intende compiere un atto di straordinaria amministrazione dovrà munirsi di una specifica autorizzazione giudiziale, adeguatamente valorizzando i caratteri di utilità e (aspetto, questo sovente trascurato) di urgenza. Se poi il debitore, atteso il generale divieto di cui all' art. 168 l. fall ., vorrà procedere al pagamento di taluni creditori pregressi (fornitori di beni e servizi) in ragione della loro strategicità (i cosiddetti, appunto,“fornitori strategici”), dovrà inevitabilmente chiedere un'autorizzazione giudiziale, corredando la sua richiesta di un'attestazione idonea a comprovare che quel determinato pagamento è di per sé essenziale, nella sua eccezionalità, per la continuazione dell'attività di impresa e soprattutto funzionale ad assicurare la miglior soddisfazione di tutti i creditori.
Orbene, tutti questi “limiti”, una volta che vi sia stato il passaggio all'istituto degli AA.DD.RR continueranno a trovare applicazione?
Ad avviso di chi scrive la risposta da darsi è senz'altro negativa.
Sostanzialmente perché il sub-procedimento (sub in quanto si inserisce nel più vasto procedimento concordatario), secondo quanto si evince dalla lettera dell' art. 161, comma 6 , l. fall ., non può che concepirsi come una parentesi procedimentale necessariamente delimitata nel tempo, in quanto naturalmente destinata ad estinguersi sia che si esaurisca al suo termine (senza cioè il deposito del piano e della proposta concordataria ovvero del ricorso exart. 182- bis, comma 1 , l. fall .), sia che ad essa invece consegua, fisiologicamente, la naturale ammissione alla procedura concordataria ovvero l'accesso al diverso procedimento di omologa degli accordi di ristrutturazione del debito.
Non può infatti ammettersi che il predetto (sub)procedimento concordatario continui a produrre (al di là degli specifici casi previsti dallo stesso Legislatore) i suoi effetti oltre il termine finale inderogabile suo proprio, giacché, nel primo caso (e cioè ove entro tale termine non sia stata assunta alcuna iniziativa da parte del ricorrente originario) troverà applicazione l' art. 162 l. fall ., laddove, per contro, negli altri casi troveranno applicazione le norme proprie della procedura o del diverso istituto in cui quel (sub)procedimento andrà naturalmente a confluire.
In questo stesso senso pare peraltro orientata una salutare prassi fatta propria da taluni Tribunali che, per l'appunto, hanno ritenuto opportuno adottare, a seguito del successivo accesso alla procedura di omologa degli AA.DD.RR, veri e propri provvedimenti di estinzione dell'originario ricorso exart. 161, comma 6 , l. fall . (Trib. Reggio Emilia, decreto 12/13 agosto 2013).
Conseguenza logica di quanto appena detto è che, dal punto di vista procedimentale, vengano quindi a cadere tutte quelle regole tipicamente dettate, ed in un certo senso intimamente caratterizzanti il (sub)procedimento concordatario, essendo infatti le stesse rimpiazzate da quelle proprie (ove esistenti) delle altre procedure in cui esso sia destinato a sfociare, oppure – ritenendosi il ricorso exart. 161, comma 6 , l.fall ., comunque una domanda di concordato - quelle tese (ove il ricorrente non abbia rispettato il termine concessogli) a decretare l'inammissibilità della domanda predetta.
Questo che cosa vuol dire concretamente? Volendo fare un esempio assai ricorrente nei gruppi societari (ma analoghe considerazioni varranno per qualunque altro debito pregresso), si può pensare alla necessità di liberare un aumento di capitale di una società partecipata, aumento deliberato e sottoscritto anteriormente al deposito della domanda exart. 161, comma 6 , l.fall .
E' fuori discussione che nell'ambito del sub-procedimento concordatario un simile pagamento non sarebbe certo possibile, non potendo esso essere ricondotto – avendo riguardo alla fonte della relativa operazione e neppure nelle ipotesi di concordato con continuità aziendale - nell'ambito applicativo dell' art. 182- quinquies, comma 4 , l.fall .
Per contro, nel momento in cui l'imprenditore dovesse decidere di uscire dal pre-concordato depositando il ricorso ex art. 182-bis, tale pagamento potrà – si ritiene - essere fatto, specie (ma non necessariamente) ove previsto nel piano economico finanziario posto alla base degli accordi omologandi, non dovendosi in un simile caso discettarsi in merito al divieto di pagamento dei creditori pregressi, ovvero porsi problemi (in caso di concordato in continuità) in merito alla “strategicità” del fornitore/creditore o alla necessaria previa autorizzazione dell'atto solutorio.
E ciò, appunto, in quanto, con il deposito del ricorso ex art. 182-bis, viene inevitabilmente meno l'applicazione di tutte quelle norme dettate in tema di concordato che non siano strettamente funzionali a salvaguardare il patrimonio del debitore sino all'omologa degli AA.DD.RR e tali sicuramente non sono quelle che interferiscono in senso limitativo sulla capacità gestoria dell'imprenditore.
Anche alla luce di quanto sopra esposto e della differente natura tra i due istituti a confronto, parrebbe a chi scrive che la regola della conservazione degli effetti debba quindi essere letta in una prospettiva inversa rispetto a quella viceversa emergente dal dato letterale delle norme interessate, ovverosia in termini di vera e propria eccezionalità.
Né d'altra parte pare possibile addivenire ad un'ardua combinazione disciplinare che finirebbe infatti per dare inevitabilmente vita ad un ibrido procedurale del tutto alieno rispetto alle intenzioni del Legislatore.
A tal riguardo vale molto probabilmente la pena di rammentare come ancor'oggi, e nonostante le più recenti modifiche normative apportate dal Legislatore nazionale e preannunciate da quello comunitario (G. Lo Cascio, La nuova legge fallimentare: dal progetto alla miniriforma per decreto legge, in Fall. 2005, 362; A. Bello, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella riforma della legge fallimentare, in Rivista del Notariato, 2006, 321; S. Ambrosini, Il nuovo diritto fallimentare, in A. Jorio - M. Fabiani (a cura di), Le riforme del diritto italiano, Bologna, 2010, 1139), gli accordi di ristrutturazione ed il procedimento ad evidenza giudiziale finalizzato alla loro omologa non possano considerarsi una procedura concorsuale, quantomeno nel senso tradizionale attribuito a tale locuzione.
Continuano a mancare infatti nell'istituto in parola taluni dei connotati che tipicamente distinguono e caratterizzano queste procedure (ivi compresa ovviamente quella del concordato preventivo) e segnatamente, muovendo dal piano formale, l'assenza di un provvedimento giudiziale che sancisca l'apertura della procedura piuttosto che la mancanza di organi che in qualche modo presiedano alla, o vigilino sulla stessa e/o sulla condotta dell'imprenditore che vi sia sottoposto.
Per quanto riguarda poi il piano, per così dire, sostanziale, si riscontra innanzitutto l'assenza della cd. universalità degli effetti della procedura ( art. 184 l. fall .). È noto, infatti, che un tratto tipico dell'istituto di cui all' art. 182- bisl. fall . è proprio la circostanza che esso possa riguardare anche soltanto una frazione (sebbene qualificata in quanto superiore al 60% della massa complessiva) di creditori.
Si pensi poi ancora ai seguenti aspetti:
Va da sé allora che, a fronte di così profonde differenze fra l'istituto concordatario e quello di cui all' art. 182- bisl. fall ., pare del tutto insensato applicare a quest'ultimo – e, si badi, quand'anche questo si innesti nel (sub)procedimento di cui al sesto comma dell'art. 161 l. fall . - norme poste a presidio di interessi che nell'ambito degli accordi di ristrutturazione non godono di alcuna tutela.
Per contro, sembra invece assai ragionevole ritenere che, anche laddove la legge preveda – come senz'altro prevede - un'estensione all'istituto di cui all' art. 182- bisl. fall . di taluni effetti previsti da norme concordatarie, questa dovrà necessariamente avvenire previo rigoroso vaglio della loro compatibilità con la natura e le finalità proprie dell'istituto di “arrivo”. Riflessioni conclusive
Venendo quindi al cuore del problema che ci occupa, se l'applicazione degli effetti protettivi propri della domanda ex art. 168, comma 1, l.fall. (prevista, si ripete, dal sesto comma dell' art. 161 l. fall .) dovrà senz'altro trovare luogo sino all'omologa degli accordi di ristrutturazione - a maggior ragione ove si abbia a mente la funzione propria dell'automatic stay - non altrettanto è possibile concludere per quanto riguarda le norme poste a presidio di una inesistente, negli AA.DD.RR., regola della concorsualità.
Il divieto di azioni esecutive e cautelari non dovrà quindi essere più letto in funzione della salvaguardia di una (inesistente) par condicio creditorum, ma al solo scopo di assicurare al debitore una idonea e temporanea protezione del suo patrimonio, tale cioè da evitare che lo stesso sia inopinatamente esposto alle estemporanee iniziative dei creditori estranei le quali, ove così non fosse, finirebbero infatti, inevitabilmente e paradossalmente, per compromettere l'efficacia o quantomeno l'incisività del programma di ristrutturazione debitoria posto al vaglio dell'Autorità Giudiziaria.
Nessuno infatti pone seriamente in discussione che, salvo l'opportuno rispetto delle previsioni di piano, nel contesto del procedimento per l'omologa degli accordi exart. 182 bisl. fall . possano trovare luogo pagamenti di debiti antecedenti alla pubblicazione del relativo ricorso e degli accordi; conclusione questa che non pare certo smentita dall'ultimo comma dell' art. 182- quinquiesl. fall . la cui unica lettura sistematicamente corretta pare infatti essere quella volta a valorizzarne la parte terminale e cioè quella che individua nell'autorizzazione giudiziale lo strumento necessario non già per la legittimità del pagamento quanto piuttosto perché lo stesso possa essere non suscettibile in futuro di revocatoria.
Cosicché, venendo all'esempio poco sopra descritto – quello relativo alla possibilità di provvedere al pagamento del debito pregresso derivante dalla sottoscrizione di un aumento di capitale di una società partecipata - occorrerà dare al quesito posto senz'altro risposta positiva atteso che, appunto, al divieto di azioni esecutive previsto dalla disciplina concordataria - ove al concordato segua senza soluzione di continuità il procedimento omologatorio di cui all'art. 182- bisl.fall . - non si accompagnerà il (diverso) divieto di pagamenti di debiti pregressi spontaneamente effettuati dall'imprenditore, espressione questo di un principio di concorsualità che, come si è diffusamente detto, non trova certo tutela nell'orbita normativa in cui gravita l' art. 182- bisl.fall .
Altro interrogativo di particolare interresse è poi quello avente ad oggetto, in materia di interessi, la “conservazione” o meno “sino all'omologazione” degli effetti di cui al combinato disposto degli artt. 169 - 55 l.fall. A seguito del deposito del ricorso concordatario il corso degli interessi sui crediti chirografari è infatti sospeso. Ma se la procedura concordataria è “convertita” in un 182-bis, quella sospensione continuerà ad applicarsi o no? Ed in caso di risposta negativa, soprattutto, la sospensione verrà meno con efficacia ex nunc o retroattiva?
Come già osservato, per rispondere in modo sistematicamente corretto a tali quesiti, sembra necessario tenere a mente due principi cardine: il primo è quello, lo si ribadisce, della matrice assolutamente negoziale e volontaristica degli accordi di ristrutturazione del debito; il secondo è che le norme in commento vanno, come poco sopra detto, necessariamente interpretate ed applicate in modo tale da evitare che dal ricorso alla domanda prenotativa di concordato possano derivare indebite frustrazioni dei diritti dei creditori e, in particolare, che dalla “consecuzione” tra le due procedure possano discendere per il debitore effetti protettivi esorbitanti e, come tali, abusivi, in quanto il medesimo debitore non ne avrebbe mai di certo beneficiato ove avesse fatto sin da subito ricorso alla diversa tutela anticipatoria prevista dall' art. 182- bisl.fall .
Ne deriva pertanto che, a seguito della pubblicazione degli AA.DD.RR., gli interessi si dovranno considerare come mai sospesi e pertanto ricominceranno a decorrere sin dall'avvio della precedente procedura pre-concordataria, ferma restando per i creditori estranei – avendo riguardo al successivo periodo di moratoria legale exart. 182- bis, comma 1 , l.fall . – il decorso dei soli interessi legali o convenzionali, ma non già moratori.
Volendo quindi trarre le fila del ragionamento svolto, pare ora possibile individuare con maggiore chiarezza quali siano le conseguenze della “conversione”.
Senza dubbio, si è detto, con la pubblicazione degli accordi ed il deposito del ricorso exart. 182- bisl.fall . - momento che si crede segni l'effettivo passaggio al diverso contesto “procedurale” e normativo - cesseranno di applicarsi tutte quelle disposizioni governanti la fase (pre)concordataria e così pure tutte quelle norme di portata maggiormente sostanziale e funzionalmente orientate al perseguimento dei fini specifici della precedente (sub)procedura.
Cadranno pertanto gli organi della procedura ed i limiti gestori imposti all'imprenditore e così, con efficacia retroattiva, cesseranno anche tutte quelle norme poste dall'ordinamento a tutela dei principi di concorsualità e di universalità, quali quelle - ad esempio - sulla sospensione del decorso degli interessi (che pertanto si considereranno come mai sospesi) e di opponibilità degli atti dispositivi (artt. 169 - 45 l.fall .).
Continueranno invece a trovare applicazione, per espressa previsione normativa, la sterilizzazione degli obblighi di ricapitalizzazione e dell'operare delle relative cause di scioglimento ( art. 182- sexiesl.fall .) nonché il divieto di azioni esecutive e cautelari ( art. 168 l.fall .).
In ordine a tale ultimo rilevante effetto non vi è dubbio che il ricorso alla sequenza cronologica esaminata presenti un sensibile vantaggio consistente nell'estensione della tutela dalle aggressioni esterne sino alla omologazione (rectius sino alla pubblicazione del provvedimento di omologa) e non già per i soli sessanta giorni successivi alla pubblicazione a Registro Imprese degli AA.DD.RR. (a volte non sufficienti per vedere emesso o quantomeno pubblicato il decreto di omologa); ragione non ultima, questa, accanto alla sostanziale snellezza del relativo procedimento, del successo riscontrato tra gli operatori. |
