Il preconcordato e le c.d. autorizzazioni speciali
06 Febbraio 2013
La distinzione fra gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione: vendita di cespiti, affitto di azienda e costituzione di garanzie
Il tema delle autorizzazioni speciali nel pre-concordato tocca una serie di disposizioni di legge, nell'ambito della più ampia normativa prevista in tema di concordato preventivo, che hanno in comune l'essere state introdotte dal legislatore con il d.l. 83/2012 (c.d. d ecretos viluppo), il quale ha introdotto misure esplicitamente volte a favorire l'accesso al concordato preventivo nell'ottica, anche, della garanzia della continuità aziendale. Ci si riferisce, principalmente, all'art. 161, comma 7, l . fall . (autorizzazione a compiere atti urgenti di amministrazione straordinaria), all' art. 169- bisl. fall . (disciplina dei contratti in corso di esecuzione), all' art. 182- quinquiesl. fall . (finanziamenti cd. interinali) e all'art. 186-bis (concordati con continuità aziendale).
Il nuovo art. 161, comma 7, l . fall . disciplina il regime degli atti che il debitore può compiere durante il periodo che precede la pronuncia del decreto di ammissione nel caso di domanda di concordato con riserva.
In particolare, la nuova norma stabilisce che “Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111”.
Per effetto della limitata facoltà di disposizione e dello spossessamento attenuato che si attua nel concordato, il legislatore ha previsto che l'imprenditore, il quale ha presentato una domanda di concordato con riserva, conservi l'amministrazione del patrimonio e la gestione dell'impresa potendo compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli straordinari sono condizionati all'autorizzazione del Tribunale in presenza del requisito dell'urgenza (F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazione del Tribunale, in Il Fallimentarista) e all'acquisizione del parere del commissario giudiziale se nominato (d.l. 69/ 2013).
Dunque, il debitore che ha presentato una domanda di concordato con riserva può compiere gli atti di straordinaria amministrazione urgenti soltanto se essi siano stati autorizzati dal Tribunale. Non tutti gli atti straordinari, dunque, possono essere autorizzati, ma solo quelli assistiti dal requisito dell'urgenza. Quelli non urgenti potranno essere compiuti soltanto dopo l'ammissione al concordato e previa autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell' art. 167 l . fall .
È importante notare che entrambe le tipologie di atti – atti di ordinaria amministrazione ed atti straordinari autorizzati – hanno il carattere di atti “legalmente” compiuti, esentati come tali da revocatoria, e danno luogo a crediti prededucibili in quanto sorti nell'ambito della procedura concorsuale (. Bertacchini, Crisi d'impresa tra contraddizioni e giuridica “vaghezza”. Riflessioni a margine del c.d. Decreto Sviluppo, in Contratto e Impr., 2013, 315 ss.; in tema di prededuzione si veda Cass., sez. I, 8 aprile 2013, n. 8533 ).
Nel novellato quadro normativo occorre domandarsi:
Appare sin da subito chiaro che l'elaborazione dottrinale appare poco compatibile con il caso di pre-concordato, in cui il debitore non ha ancora palesato il piano che intende perseguire.
Partendo dal dato normativo si può dire che la novella legislativa, la quale a differenza dell' art. 167 l . fall . non ha ripetuto l'elencazione degli atti straordinari, ha introdotto un elemento distintivo rispetto al regime di autorizzazione già esistente, ossia l'urgenza che caratterizza l'atto e che giustifica ex se la non necessarietà della previa redazione di una relazione attestativa (F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale, cit.). Ed è proprio il requisito dell'urgenza a far propendere per la tesi che non vi potrebbe essere coincidenza tra gli atti autorizzabili ex art. 167 l . fall e quelli autorizzabili in occasione della domanda di concordato con riserva prima dell'ammissione del concordato.
Intanto si deve ricordare che il d ecretos viluppo ha previsto la possibilità per il Tribunale di autorizzare il pagamento dei debiti scaduti per prestazioni essenziali – atto di straordinaria amministrazione – ma unicamente nel concordato con continuità aziendale (art. 182- quinquies,comma 4, l . fall ), norma che pone non pochi profili interpretativi problematici per l'applicazione al concordato in bianco. per la evidente ragione che il debitore non ha ancora palesato, in quel momento, il piano che intende proporre ai creditori (se liquidatorio, in continuità ovvero misto: su tutto ciò, diffusamente, infra). Peraltro, questa norma potrebbe coesistere con l'art. 167, comma 7, l . fall . di talchè il pagamento del debito scaduto potrebbe forse essere autorizzato dal giudice delegato quale atto di straordinaria amministrazione in presenza dell'urgenza del compimento dello stesso ( vedi infra).
Una volta chiarito il rapporto tra l'atto straordinario alla luce dell' art. 167 l . fall . e dell'art. 161 . fall ., non sono tuttavia risolti gli ulteriori profili di incertezza per l'interprete: se infatti, da un lato, non paiono esservi dubbi sulla nozione di urgenza caratterizzata dall'indifferibilità del compimento dell'atto in una fase successiva senza danno per il ceto dei creditori e in funzione della conservazione del patrimonio, dall'altro lato il legislatore non ha specificato quale sia l'oggetto della verifica che il Tribunale deve compiere.
Ed è proprio su questo aspetto che la giurisprudenza di merito, nel primo anno di applicazione della norma, offre un panorama variegato nelle sue pronunce che costituiscono una guida per il tema in discussione.
Sono stati ritenuti atti di straordinaria amministrazione, di cui il Tribunale (ritenuta l'urgenza) ha autorizzato il compimento: il comodato gratuito di un immobile; la ripresa dell'attività produttiva di una società in liquidazione; l'assunzione di personale a tempo determinato (Trib. Pinerolo 9.1.2013); la conclusione di una transazione “utile e urgente in considerazione del taglio dei costi prededucibili in via di maturazione e della riduzione del passivo concordatario ” ( Trib. Torino 20.6.2013); l'autorizzazione a stipulare subappalto con terzi (Trib. Vicenza 7 febbraio 2013 ); la stipula di un contratto definitivo di compravendita immobiliare in esecuzione di un preliminare, quando la valutazione circa la sua utilità per il ceto creditorio possa prescindere dalla conoscenza, da parte dell'organo giudicante, del piano e della continuità dell'impresa (trattandosi di immobile non strategico: Trib. Torino 3.1.2013 , Trib. Torino, 3 gennaio 2013 , con nota di Baldassarre, Preconcordato e criteri per autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione, in ilFallimentarista.it ).
È proprio questa pronuncia, che autorizza il compimento di una vendita di cespiti, ad affrontare il tema dell'ambito di verifica che il Tribunale è chiamato a compiere. Il Tribunale di Torino ha optato per l'accoglimento della richiesta sul presupposto dell'urgenza dell'atto e, comunque, del mancato pregiudizio arrecabile dallo stesso alle ragioni del ceto creditorio, trattandosi di operazione volta ad evitare un danno alla massa dei creditori, determinato dalle conseguenze derivanti dalla risoluzione del leasing e dal mancato adempimento nei confronti del promissario acquirente. Il Tribunale di Torino, nella citata decisione, considera che la ratio delle autorizzazione nel pre-concordato è quella di tutela e salvaguardia del patrimonio nella fase anteriore alla presentazione del piano e della proposta. In questa prospettiva il Tribunale può autorizzare solo atti di straordinaria amministrazione che risultino di carattere eccezionale ed urgente. Dunque, secondo i giudici torinesi, la vendita di cespiti, in presenza delle circostanze specifiche del caso e dell'indifferibilità dell'atto, può essere autorizzata per la salvaguardia del patrimonio dell'imprenditore nella fase tra la domanda di pre-concordato e la presentazione del piano, salvaguardia del patrimonio che è perfettamente compatibile anche in presenza di domanda in bianco, sia con un successivo concordato liquidatorio, sia con un concordato in continuità.
In questa direzione, e in funzione degli elementi di conoscenza da offrire al Tribunale per la valutazione dell'urgenza, si pongono le numerose decisioni che affrontano proprio questo tema: quali elementi di conoscenza il debitore, pur in presenza di una domanda con riserva di presentazione del piano, debba offrire al Tribunale. Numerose sono infatti le pronunce che richiedono di fornire al Tribunale le informazioni necessarie alla valutazione dell'urgenza e dell'utilità degli atti oggetto di richiesta. Peraltro, la possibilità per il Tribunale di aprire un'interlocuzione con il debitore è stata espressamente prevista dal legislatore.
Infatti, in presenza di domande “in bianco”, alle quali – si ricordi – consegue la prededucibilità dei crediti maturati e dell'esenzione da revocatoria, il Tribunale non dispone di alcun elemento per accertare la funzionalità e coerenza dell'atto da autorizzare rispetto alle previsioni del piano e della futura (ed eventuale) proposta di concordato, da cui la necessità avvertita dai giudici di merito di supplire mediante l'acquisizione di informazioni.
Sulla scorta di tali principi, anche sul versante connesso della disciplina dei contratti in corso di esecuzione, è stata ad esempio negata l'autorizzazione alla sospensione di contratti di locazione finanziaria pendenti, attesa l'impossibilità – a fronte della sola domanda senza indicazione del tipo di concordato proposto e senza rappresentazione dell'incidenza dei canoni di leasing in essere nella gestione ordinaria della società – di decidere sulla coerenza della richiesta con la procedura concordataria ( Trib. Mantova, 27 settembre 2012 ). Mentre, dall'altro lato, pur ribadendosi come la richiesta di scioglimento o sospensione contenuta nella domanda di concordato in bianco vada accompagnata da una disclosure da parte del debitore circa la tipologia di concordato che intenderà perseguire, se liquidatorio o in continuità, al fine di consentire al Tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per l'assunzione della decisione, è stata concessa la richiesta sospensione all'esito della valutazione circa il tenore del ricorso, alla cui stregua la debitrice sembrava orientata alla continuità, e circa i chiarimenti dati dalla proponente sulla convenienza della decisione volta ad evitare un aggravamento del passivo (Trib. Monza, 16 gennaio 2013).
Se così stanno le cose, l'ambito di valutazione che il Tribunale ritiene di esercitare condiziona e finisce per superare il profilo interpretativo della nozione di atto straordinario che può essere autorizzato. L'indagine non attiene infatti alla mera interpretazione della natura “straordinaria” dell'atto, ma si allarga alla valutazione dell'incidenza dell'atto sul patrimonio dell'impresa, il quale deve essere messo al riparo da atti che possano incidere negativamente sullo stesso, ricordando che gli atti aventi il requisito della straordinarietà ma difettino dal requisito dell'urgenza non potranno essere autorizzati.
Merita ancora, in argomento segnalare che altra giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Terni, 12 ottobre 2012 ) ha specificato come, sulla distinzione fra atti di ordinaria amministrazione ed atti urgenti di straordinaria amministrazione, possa richiamarsi uno specifico precedente di legittimità maturato ante riforma sull'analoga questione di cui all' art. 167 l. fall ., secondo cui il carattere di atto di straordinaria amministrazione dipende “dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determina la riduzione ovvero lo grava di veicoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi” (così, in particolare, Cass. Sez. I, 20 ottobre 2005, n. 20291 ). Anche il Trib. Pinerolo, 9 gennaio 2013 , ai fini della suddetta distinzione, richiama parimenti altra pronuncia della Corte Suprema ( Cass. 15 maggio 2003 n. 7546 ) secondo cui vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio, che abbiano di per sé un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto (e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo), e che comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto, ritenendosi di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.
Peraltro, il richiamo ai precedenti della Corte di legittimità in relazione all' art. 167 l . fall . non tiene conto della necessità che l'atto straordinario sia anche “urgente”, né del fatto che l'assenza di una proposta e di un piano concordatario pone non pochi problemi al giudice chiamato ad autorizzare il compimento di un qualunque specifico atto. Tale circostanza ha portato una parte della dottrina – nonché alcuni Tribunali fautori di un orientamento particolarmente restrittivo – a ritenere che il concordato completamente in bianco sia incompatibile con qualsivoglia tipo di autorizzazione a compiere atti che esulino dall'ordinaria amministrazione (Trib. Roma 19.12.2012 ).
Sempre in relazione all'interpretazione dell'art. 167 . fall ., ante riforma la Suprema Corte di Cassazione (Cass. sez. I, 12 gennaio 2007 n. 578 ) aveva ritenuto inammissibile il pagamento di debiti anteriori; tuttavia esso poteva essere compiuto (solo) in presenza di autorizzazione del giudice delegato e qualora i crediti assumessero carattere prededucibile: “ l'art. 168, nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori, perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori; l'art. 184, nel prevedere che il concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l'ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema. A tale regime deroga il pagamento di debiti che, per la loro natura o per le caratteristiche del rapporto da cui discendono, assumano carattere prededucibile e si sottraggano quindi alla regola del concorso”.
Ora, nel modificato quadro normativo, nel quale è stata introdotta la norma specifica dell' art. 161, comma 7, l. fall ., qualora il pagamento di debiti anteriori potesse qualificarsi come atto di straordinaria amministrazione (sfuggendo alla tagliola dell' art. 168 l . f all . e alla incidenza restrittiva sul piano sistematico che sembra svolgere l' art. 182- quinquies, comma 4, l . f all ., laddove considera possibili pagamenti di creditori anteriori solo in presenza di eccezionali requisiti), potrebbe essere autorizzato, ma certo solo in presenza dell'urgenza del compimento dell'atto stesso . Ed allora la valutazione dell'urgenza del pagamento (si pensi al caso di pagamento delle retribuzione dei lavoratori in presenza di risorse disponibili per evitare la maturazione di oneri ulteriori) amplierebbe l'ambito di valutazione del giudice delegato – oltre la semplice mancanza di un decremento patrimoniale - alla presenza di una ragionevole prospettazione di benefici finanziari per il debitore.
Sempre sui poteri si segnala una decisione del Tribunale di Arezzo in data 3.10.2012, il quale ha sancito che il Tribunale dovrà svolgere un'indagine rigorosa, a tutela dei creditori, accertando anzitutto l'urgenza dell'atto, condizione questa imprescindibile ai fini autorizzatori, essendo autorizzabili in tale fase solamente gli atti di straordinaria amministrazione che siano urgenti. Il collegio dovrà poi valutare la funzionalità e compatibilità dell'atto rispetto al piano e alla proposta concordataria, potendo a tal fine anche acquisire informazioni. Circostanze queste che non saranno in alcun modo riscontrabili in presenza di una domanda “in bianco”, o del tutto generica.
Sempre il Tribunale di Arezzo ha statuito che l'impugnazione avverso lodo arbitrale integra atto di straordinaria amministrazione in conseguenza delle ricadute economiche connesse al gravame (massima decr. 4-10-2012). Allo stesso modo può essere autorizzata, ai sensi dell' art. 161, comma 7, l . fall ., la prosecuzione del contratto estimatorio secondo la tempistica prevista dal piano di concordato, considerato che gli oneri derivanti dalla prosecuzione del rapporto con la società fornitrice assumono il carattere della prededucibilità ex art. 111 l . fall . (massima decr. 3-10-2012).
È stata inoltre ritenuta atto di straordinaria amministrazione la richiesta di finanziamenti, che deve comunque essere accompagnata da elementi da cui si possa desumere che l'aggravamento dell'esposizione bancaria e le eventuali garanzie connesse da rilasciare possano dirsi ragionevoli in funzione del proponendo piano, elementi in assenza dei quali l'autorizzazione sarà negata (vedi, in questo senso, Trib. Terni, 16/10/2012).
Altro atto di straordinaria amministrazione è il contratto di affitto di azienda. Sul tema azienda si rinvengono decisioni dei giudici di merito divergenti.
In un caso, una proposta di affitto di azienda, accompagnata in modo inscindibile da una cessione pro soluto dei crediti e dalla stipula di un preliminare di vendita dell'azienda, non è stata autorizzata in quanto si tratterebbe “di atti di dismissione del patrimonio che andrebbero ad incidere sul futuro assetto dell'impresa in mancanza di una valutazione attendibile del valore dell'azienda oggetto della programmata cessione ed in una fase in cui non vi è ancora un piano cui ancorare e rapportare un giudizio di utilità degli stessi, sia in quanto atti liquidatori, tipici della fase esecutiva del concordato, in relazione ai quali non è neppure ipotizzabile il requisito dell'urgenza, e che comunque non possono porsi in essere, e nemmeno essere autorizzati, in una fase, come quella che nasce con il deposito di una domanda di concordato in bianco, in cui la mancanza di proposta e piano non consentono per definizione, come si è rilevato testé, di valutare sia l'utilità che la fattibilità delle dismissioni e delle operazioni di liquidazione in oggetto” ( Trib. Milano, 22/11/2012 ). In un altro caso, è stato autorizzato l'affitto dell'azienda della società concordataria al futuro assuntore in quanto atto urgente di straordinaria amministrazione per il quale il Tribunale può comunque avvalersi del parere tecnico di un ausiliario nominato ex art. 68 c.p.c. (così Trib. Benevento, 21/11/2012).
Sempre il contratto di affitto di azienda è stato ritenuto compatibile con la fase transitoria del concordato in bianco, ancorché l'impresa non abbia ancora optato per il concordato in continuità (per il quale sono tra l'altro richiesti adempimenti specifici), purché venga valutata la convenienza economica (Trib. Bolzano, 27/2/2013).
Di diverso avviso il recente provvedimento del Tribunale di Torino (in data 13/1/2014) che ha dato rilievo, nel negare l'autorizzazione per assenza di elementi di conoscenza, anche alla durata dell'affitto stesso, durata che potrebbe porsi in contrasto con il piano e la proposta depositati alla scadenza del termine concesso qualora l'affitto fosse ancora in corso. Ha ritenuto il Tribunale di Torino che “non è ipotizzabile un'autorizzazione che ecceda, e di gran lunga, i termini di proroga concessi per il deposito del piano lasciando permanere un contratto in corso che potrebbe rivelarsi incompatibile con il futuro piano (in caso in concordato in continuità mancherebbe il connesso obbligo d'acquisto e, in caso di concordato liquidatorio l'affitto potrebbe rivelarsi incompatibile con i tempi della liquidazione), mentre a differenti conclusioni si sarebbe potuti pervenire ove fosse stato proposto un affitto “ponte” contenuto nei termini per il deposito del piano” ( Trib. Torino 13 gennaio 2014 ) .
Una poco più risalente pronuncia del Tribunale di Torino (in data 2 maggio 2013) aveva autorizzato l'affitto di azienda con impegno irrevocabile all'acquisto da parte dell'affittuario in una situazione di urgenza derivante dalla necessità di procedere alla cessione di beni la cui obsolescenza derivante dal restyling della casa detentrice del marchio avrebbe comportato una perdita di valore.
Nel tracciare una linea guida, occorre ribadire che – se nessun dubbio può esservi sul fatto che l'affitto d'azienda, non rientrando nella comune gestione della medesima, sia un atto di straordinaria amministrazione – il Tribunale potrà autorizzarlo soltanto in quanto la sua stipula si caratterizzi come atto urgente e non consegua una danno alla massa dei creditori. La sussistenza in concreto della natura urgente dell'atto dovrà essere oggetto di specifica indagine da parte del Tribunale, indagine che potrebbe non essere affatto agevole in assenza di qualsiasi indicazione da parte della proposta e del piano.
Ciò posto, e ritenuto in astratto non incompatibile l'affitto di azienda nel caso di domanda di pre-concordato, occorre chiedersi se l'affitto di azienda sia fondamentale alla esecuzione del piano concordatario, e se esso sia autonomamente in grado di garantire che il concordato sia in continuità, con la conseguente applicazione di quanto previsto dagli artt. 186-bis e 182-quinquies, comma 4, l. fall . La soluzione positiva è stata assunta dai giudici di Monza, i quali hanno ritenuto che il contratto di affitto è compatibile con lo strumento del concordato con continuità aziendale quando sia propedeutico alla successiva cessione dell'azienda funzionante all'affittuario, cessione che deve essere già prevista come obbligatoria nella proposta di concordato, poiché solo in tal caso si rientra nell'ipotesi della cessione d'azienda direttamente disciplinata dalla norma dell' articolo 186 -bis l. fall . (si deve peraltro segnalare che Trib. Monza 11.6.2013 ha poi dichiarato l'inammissibilità del concordato preventivo presentato ai sensi dell' art. 161 comma 6 l . fall . con richiesta di autorizzazione alla conclusione di 4 contratti di affitto di azienda).
È stato poi autorizzato, quale atto urgente di straordinaria amministrazione, “il finanziamento soci che si prospetti come urgente e necessario a garantire la continuità aziendale e che sia astrattamente idoneo ad incidere sul patrimonio del debitore” ( Trib. Milano, 11/12/2012 ).
Altra giurisprudenza di merito (Trib. Reggio Emilia, 9/08/2013) ha qualificato le operazioni di finanziamento infragruppo, tra imprese insolventi, atti di straordinaria amministrazione. Così come, in un'altra occasione, è stata ritenuta atto di straordinaria amministrazione la locazione dell'immobile aziendale (Trib. Bolzano, 21.12.2012).
Di fronte alle ultime decisioni riportate, che hanno in comune un ampio ricorso all'autorizzazione al compimento di atti straordinari, merita riportare una pronuncia del Tribunale di Roma ( Trib. Roma 19/12/2012) che ha escluso l'autorizzazione al compimento di una fusione tra società, atto di straordinaria amministrazione, in presenza di concordato in bianco, exart. 161, comma 7, l . fall ., rilevando opportunamente che l'autorizzabilità di atti di straordinaria amministrazione incontra precise limitazioni tra cui l'interferenza con il giudizio di fattibilità, che verrebbe anticipato. In sostanza, sul presupposto che il giudizio di fattibilità del concordato è rimesso all'esperto, i giudici capitolini escludono che con una richiesta di autorizzazione appoggiata ad una domanda “in bianco” il debitore possa onerare il Tribunale di un giudizio preventivo circa la coerenza di atti con il piano concordatario non ancora formulato e del compito di anticipare una valutazione sulla sua fattibilità che non gli compete.
Diversamente, il Tribunale di Milano (decreto in data 11 dicembre 2012, est. Lamanna) ha autorizzato ai sensi dell' art. 161 comma 7 l . fall . quale atto urgente il finanziamento soci alla controllata finalizzato “alla continuità del business e con esso la conservazione del valore della partecipazione e del marchio”.
Dalla disamina dei citati provvedimenti, senza pretesa di esaustività, emerge che l' art. 161 comma 7 l . fall . ha avuto un'applicazione limitata e prudente da parte dei giudici, in aderenza alle indicazioni provenienti dalla nota circolare del Tribunale di Milano del 18 ottobre 2012 , circolare in cui sono state date indicazioni volte a limitare drasticamente alcune delle possibilità concesse al debitore in crisi, ritenendo che, a fronte di una domanda “in bianco”, il Tribunale non disponga degli elementi necessari per statuire che una serie di atti o pagamenti sarà funzionale al piano concordatario a quel momento ignoto.
Sulla stessa linea interpretativa si muove Trib. Ravenna, 24 dicembre 2012 , in Ilcaso.it, che non ritiene autorizzabile lo scioglimento di contratti exart. 169- bisl. fall . in assenza di indicazioni sulla coerenza di tale scelta rispetto ad un piano di cui non sia anticipato il contenuto. Anche il Tribunale di Roma, nella decisione suindicata, sottolinea come la concessione di autorizzazioni nella fase “anticipatoria” del deposito del piano potrebbe costituire di fatto un'invasione dei giudici rispetto a valutazioni e decisioni rimesse ad altre fasi del concordato. Soprattutto, i giudici capitolini evidenziano come, in assenza di un piano e di una attestazione dell'esperto, verrebbe demandato al Tribunale un giudizio preventivo circa la fattibilità del concordato, il quale dovrebbe poi basarsi su una struttura che solo in ipotesi dovrebbe prevedere le operazioni che si chiede di autorizzare.
Seguendo il percorso argomentativo dei giudici romani si perviene alla conclusione che difficilmente potranno essere autorizzati atti urgenti di straordinaria amministrazione, quali la costituzione di garanzie che comportino “pesi” per l'imprenditore che ha presentato una domanda in bianco. In tale prospettiva, se la costituzione digaranzie nella pratica può accompagnarsi ad operazioni economico- finanziarie straordinarie, e se è vero che il piano concordatario può prevedere la soddisfazione dei creditori a mezzo di operazioni straordinarie, il giudizio del Tribunale si estenderebbe inevitabilmente al giudizio di fattibilità.
In conclusione, prudenza nell'autorizzazione degli atti urgenti straordinari a fronte di una disciplina legislativa introdotta con il c.d. decreto sviluppo, si rinviene soprattutto nelle decisioni del Tribunale di Milano (circolare del 18 ottobre 2012) e Monza, posizione su cui converge l'opinione anche di parte della dottrina (E. Bertacchini, Crisi d'impresa tra contraddizioni e giuridica “vaghezza”, cit., 330, L. Panzani, Concordatoin bianco e sospensiva su proposta di accordo di ristrutturazione: prime questioni, in ilFallimentarista; Penta, Il concordato preventivo con continuità aziendale: luci e ombre, in Dir. fall., 2012, 673, A. Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fall. 2013, 261, F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in IlFallimentarista; P. Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, in Fall. 2013, 82 ss.).
Si è già visto come il tema delle autorizzazioni al compimento degli atti straordinari urgenti si intrecci con l'applicazione dell' art. 169-bis l. fall., posto che la gran parte delle autorizzazioni al compimento di atti di natura straordinaria ha ad oggetto la sospensione e/o lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione.
Anche l' art. 169-bis l. fallè stato introdotto con il Decreto Sviluppo, che ha così per la prima volta espressamente disciplinato gli effetti del concordato preventivo sui contratti in corso di esecuzione, dettando una disciplina che mira a comporre tre interessi configgenti: a) l'interesse del contraente in bonis alla regolare esecuzione del contratto; b) l'interesse dei creditori concorsuali a non subire i costi della prosecuzione dei contratti; c) l'interesse dell'impresa a realizzare il piano senza vincoli dei contratti pendenti.
A fronte del dato testuale (l' art. 169 -bis l. fall . recita che “il debitore nel ricorso di cui all'art. 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione il giudice delegato, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione….”) si propoende, di solito, per l'applicabilità della norma anche al pre-concordato (la cui domanda si presenta con ricorso), così come deve ammettersi la possibilità che la richiesta possa essere avanzata sia alla presentazione del ricorso sia in un momento successivo.
Il legislatore, peraltro, non ha indicato i criteri sulla scorta dei quali il Tribunale dovrebbe valutare la richiesta del debitore di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione, ovvero di sospenderli. Se non paiono esservi dubbi sulla valutazione della richiesta del debitore sotto il profilo della coerenza con il piano, è del tutto evidente che nel caso di pre-concordato, data l'assenza del piano, tale criterio non può essere seguito. Dall'altro lato è di tutta evidenza che l'eventuale provvedimento autorizzatorio di sospensione/scioglimento è destinato ad incidere nella sfera giuridica di terzi, da cui la necessità che il vaglio del Tribunale tenga anche conto di tale aspetto.
La disciplina solleva i seguenti profili applicativi problematici: 1) l'individuazione dei “contratti in corso di esecuzione”; 2) l'individuazione dei criteri di valutazione da parte del Tribunale e il correlato tema dell'obbligo di informazione da parte del debitore circa le future intenzioni sul piano e proposta; 3) il contenuto dell'atto autorizzato (solo sospensione ovvero sospensione/scioglimento); 4) l'applicazione al pre-concordato della disciplina dell'autorizzazione dei pagamenti di crediti anteriori per prestazioni essenziali ( art. 182 -quinquies l. fall .) prevista nel concordato con continuità aziendale.
Con riferimento all'individuazione dei contratti “in corso di esecuzione” i giudici di merito sono concordi nel ritenere che la nozione di cui all' art. 169 -bis l. fall . si riferisca agli stessi rapporti economici di cui all' art. 72 l . fall . ( Tribunale di Vicenza 25 giugno 2013 cit.), e cioè ai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti. Secondo la giurisprudenza di merito, dunque, nella nozione non possano essere ricompresi i rapporti sinallagmatici già interamente eseguiti da una delle parti prima della presentazione della domanda di concordato e quelli già risolti (consensualmente o a seguito di applicazione di clausola risolutiva espressa) prima della presentazione della domanda.
Prima dell'introduzione dell'art. 169-bis ad opera del decreto n. 83/2012, era prevalente la tesi che il concordato preventivo non esercitasse alcuna influenza sui rapporti giuridici pendenti, non ritenendosi applicabile al concordato gli artt. 72- 83 l . fall . Ora il legislatore ha, da un lato, avallato tale tesi disponendo la continuazione dei rapporti giuridici in corso di esecuzione, ma dall'altro lato ha dettato una disciplina che, nel consentire la sospensione o scioglimento, mira a contemperare i già detti diversi interessi confliggenti.
Con riferimento all'individuazione dei contratti in corso di esecuzione il Tribunale di Torino (con decreto in data 30.9.2013) ha autorizzato lo scioglimento dai contratti di anticipazione dei crediti su fattura stipulati dal debitore in fase di pre-concondato con le banche sulla base di un interpretazione unitaria del contratto e dei patti accessori nei quali “l'anticipazione su fatture rappresenta una modalità di erogazione di una più ampia apertura di credito regolata in conto corrente ed utilizzata dal cliente della banca sotto forma di anticipo di singole fatture; la singola operazione trova ragione nel più ampio contesto dei rapporti bancari. L'insieme delle pattuizioni contrattuali stipulate tra le parti (conto corrente, anticipazioni, mandati, cessioni) costituiscono un unicum tale che ciascuna parte non può essere ritenuta autonoma, ma interdipendente dall'unico rapporto a cui accede. L'interpretazione unitaria del contratto e dei patti accessori sopra indicata determina che la caducazione del contratto di conto corrente e di anticipazione bancaria comporti la caducazione anche del mandato in rem propriam e del patto di compensazione. Qualora invece si ritengano ancora in essere la clausola di mandato all'incasso ed il patto di compensazione, agli effetti dell'art. 169 -bis l. fall . essi devono intendersi pendenti finché l'ultima fattura oggetto di anticipazione non sia stata incassata dalla banca e ciò in quanto da un lato la banca è tenuta a eseguire il mandato e dall'altra il cliente è tenuto a ripagare la banca dell'anticipazione concessagli tramite le somme di sua pertinenza che la banca incasserà”.
Procedendo nei profili applicativi della norma, affermata l'applicabilità dell'art. 169-bis al pre-concordato per espressa volontà legislativa, verificato che il rapporto giuridico sia in corso di esecuzione, il tema non può dirsi ancora esaurito.
Ad un anno dall'entrata in vigore del d.l. 83/2012 il panorama delle decisioni dei Tribunali è variegato.
Intanto si deve registrare una giurisprudenza ( Trib . Verona 31 ottobre 2012 ; App. Brescia 19 giugno 2013 ) che ha escluso che la disciplina di cui all' art. 169 -bis l. fall . possa essere applicata anche al concordato in bianco essendo applicabile unicamente nell'ambito del ricorso per concordato di cui al primo comma dell'art. 161 l fall., giurisprudenza che non tiene conto del dato normativo dovendosi ritenere che il riferimento al “ricorso di cui all'art. 161” contenuto nell' art. 169 - bisl. fall . possa riferirsi anche al comma 7 del citato articolo (Trib. Terni 27.12.2013).
Più numerose sono le decisioni in cui è stata esclusa l'applicazione dell'art. 169-bis l fall, al caso di scioglimento dei contratti limitandone l'applicazione alla sola sospensione dei contratti (Trib. Piacenza 5 aprile 2013 ; Tribunale di Vicenza 25 giugno 2013 , Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012 ).
Nelle citate pronunce i giudici di merito hanno ritenuto l'incompatibilità dell'ipotesi dello scioglimento del contratto, che determina effetti definitivi, con la fase di pre-concordato che è caratterizzata dalla provvisorietà e che può concludersi con una pronuncia di inammissibilità conseguente alla mancata presentazione del piano entro i termini ovvero con una richiesta exart. 182 - bisl. fall . che non prevede la possibilità di scioglimento dei contratti.
La possibilità di autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti durante la fase di pre-concordato potrebbe essere fatta valere sul presupposto del carattere di urgenza dello scioglimento stesso, ma ciò può non essere sufficiente per l'autorizzazione prima che una proposta o un piano definitivo siano stati presentati.
Di fronte ad una situazione caratterizzata dall'urgenza e in pendenza del termine per la redazione del piano e della proposta, si potrà optare per l'alternativa della sospensione del contratto in attesa che siano presentati piano e proposta, così da consentire un'autorizzazione a ragion veduta (cfr. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato, cit.).
A favore dell'applicazione estesa della norma si sono espressi Trib. Salerno, 25 ottobre 2012, in ilFallimentarista e Trib. Monza, 16 gennaio 2013, che però ha ritenuto opportuno, nel caso concreto, disporre la sospensione dei contratti pendenti in luogo dello scioglimento “dovendosi optare per la soluzione dello scioglimento solo all'esito della proposta della domanda di concordato completa alla quale acceda la dettagliata situazione per ciascun contratto” ( M. Vitiello, Scioglimento e sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva, in IlFallimentarista; D. Fico, Applicabilità dell'art. 169-bis al concordato preventivo con riserva: scioglimento di un contratto di interest rate swap, ivi ).
Su posizioni che potremmo definire “prudenziali” è approdata la giurisprudenza più recente, che ha affermato che la richiesta di sospensione o scioglimento, e dunque ammettendo un'applicazione estesa dell' art. 169 -bis l. fall ., contenuta nella domanda di concordato in bianco debba essere accompagnata da una disclosure (Trib. Monza 16 gennaio 2013) da parte del debitore circa la tipologia di proposta che intenderà proporre, al fine di consentire al Tribunale un vaglio circa la sussistenza dei presupposti, sicché i giudici potranno, attraverso l'esercizio dei poteri connessi, scegliere alla luce del caso concreto e degli elementi esposti dal debitore circa le sue intenzioni, e optare per lo scioglimento ovvero per la sospensione.
Nello stesso senso si è pronunciato Trib. Modena, 28 novembre 2012 , il quale chiarisce che “è ben vero che tale soluzione può portare ad applicare di fatto l'istituto dello scioglimento coattivo dai contratti in corso anche all'accordo di ristrutturazione dei debiti ma, a parte la considerazione che non può escludersi a priori che tale evenienza non sia stata considerata ed accettata dal legislatore, spetta in ogni caso al prudente apprezzamento del tribunale valutare la richiesta alla luce della probabile opzione finale e quindi, se ritenuto conforme alla ratio dell'istituto, negare lo scioglimento e concedere la sola sospensione quanto non vi sono elementi sufficienti per ritenere la procedura indirizzata verso la soluzione concordataria”.
Ed ancora, è stata ritenuta necessaria l'integrazione del contraddittorio con le controparti contrattuali nel caso di scioglimento, proprio in ragione degli effetti definitivi dello scioglimento e degli effetti che ricadono sul contraente in bonis, accompagnata dalla integrazione in cui il proponente compari gli oneri conseguenti alla prosecuzione con quelli derivanti dallo scioglimento.
In questo contesto è da segnalare la recente pronuncia della Corte di Appello di Venezia, in sede di reclamo di un decreto del Tribunale di Padova con cui era stato autorizzato lo scioglimento di un contratto di somministrazione di energia, che – nell'affrontare il tema dell'applicazione dell' art. 169 -bis l. fall al concordato con riserva ai sensi dell' art. 161 comma 6 L . fall . – individua, in modo chiaro, le condizioni e i limiti delle autorizzazione ex art. 169 -bis l. fall . e sancisce la necessaria integrazione del contraddittorio anche nel procedimento ex art. 169 -bis l. fall . finalizzato all'autorizzazione allo scioglimento o sospensione del contratto in corso di esecuzione, rispetto al quale l'urgenza connaturata non è di ostacolo alla necessità di una interlocuzione con il terzo contraente al quale spetta, in caso di autorizzazione allo scioglimento, un indennizzo ( Trib. Piacenza, 5 aprile 2013 ).
In funzione del favor del legislatore per le soluzioni concordate della crisi d'impresa che deve estendersi anche al cd. ‘preconcordato' è stato ritenuto che “lo scioglimento o la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale all'elaborazione del piano definitivo ovvero ad approntare la necessaria liquidità ovvero ancora ad evitare l'aumento di spese in prededuzione” (Trib. Modena, decreto del 30.11.2012 e Trib. Monza, decreto del 18.1.2013; Trib. Como, 5 novembre 2012 ).
Ed ancora deve essere segnalata la recentissima pronuncia del Tribunale di Terni ( in data 27.12.2013) in cui è stata autorizzata la sospensione del contratto di leasing per 60 giorni sul presupposto che “lo scioglimento del contratto non configura scenari alquanto dissimili da un recesso unilaterale dal contratto consumatosi prima del ricorso ex art. 161 LF che darebbe luogo ad oneri risarcitori concorsuali sostanzialmente conformi all'indennizzo..” di cui all' art. 169 - bisl. fall . “sicchè la prospettiva del nuovo strumento introdotto dal legislatore non appartiene alla sfera di tutela del contraente in bonis dall'inadempimento del debitore in crisi, bensì a quella della funzionalità e strumentalità al modulo concordatario prescelto”.
La soluzione prudenziale del Tribunale di Monza – che non esclude a priori l'autorizzazione allo scioglimento o alla sospensione, riservandosi la decisione all'esito di una disclosure e all'integrazione del contraddittorio – anticipa eventuali criticità che potrebbero complicare la gestione negoziale della crisi e tende ad evitare – o meglio a smascherare – sin da subito un eventuale uso dell'istituto a fini dilatori e distorti.
In conclusione, dalla lettura dei provvedimenti adottati dai giudici di merito pare delinearsi una “terza ipotesi di concordato”, accanto al concordato in bianco, nel quale il debitore proponente utilizza il tempo accordato per la redazione del piano e della proposta, viene in rilievo la diversa figura del concordato in bianco nel quale il debitore proponente, nell'arco di tempo prima della presentazione della proposta e del piano, è stato autorizzato al compimento di atti straordinari urgenti. In questo secondo scenario il debitore ha chiesto l'intervento autorizzatorio del Tribunale in una fase precedente alla proposizione del piano e della proposta. In questo caso rimane l'incognita, pur in presenza di una adeguata disclosure del debitore e di una adeguata informazione circa i suoi intendimenti sul tipo di piano che intenderà proporre nel quale deve essere ricompreso l'atto autorizzato, nel caso di mancata proposizione del piano e proposta come rappresentato in anticipo allorchè si è rivolto al Tribunale e delle conseguenze sugli atti autorizzati e, più in generale, sull'ammissibilità dello stesso.
In questo contesto potrebbe prospettarsi l'esigenza di chiedere al debitore proponente un impegno a mantenere le indicazioni date in sede di autorizzazione, sanzionato, nel caso di mutamento di intenzioni, ex art. 173 trattandosi di comportamento in frode.
L'autorizzazione al pagamento dei debiti anteriori di cui all' art. 182-quinquies comma 4 l. fall., introdotto con il dl. 83/2012 , è stata prevista dal legislatore unicamente per il concordato in continuità.
L'espresso riferimento al comma 6 del citato art. 161 non pone dubbi, in astratto, sulla possibilità che venga chiesta l'autorizzazione in oggetto nel caso di presentazione di concordato in bianco.
Peraltro l'interpretazione combinata del disposto dell' art. 182 -quinquies l. fall . e della nozione di concordato in continuità di cui all' art 186 -bis l. fall . rende nella sostanza inapplicabile la previsione di un'autorizzazione al pagamento dei debiti anteriori nel caso di concordato proposto ai sensi dell' art. 161 comma 6 l . fall .
Ciò in quanto, a mente dell' art. 186 -bis l. fall ., si ha il concordato in continuità solo in presenza di un piano con i requisiti ivi previsti e di una relazione del professionista che attesti che la prosecuzione dell'attività di impresa prevista dal piano sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. È evidente che prima del deposito del piano definitivo che abbia le caratteristiche richieste dall' art. 186 -bis l. fall . non potrà configurarsi un concordato in continuità, da cui l'inevitabile mancanza del presupposto di applicazione dell'art. 182-quinquies. Di fronte al quadro normativo, i pagamenti dei creditori anteriori potranno essere autorizzati solo dopo la presentazione di un piano definitivo che consenta di configurare il concordato come concordato in continuità (Lamanna, cit. e Tribunale di Milano 21.12.2012 ).
Peraltro, anche nell'applicazione dell' art. 182 - quinquiesl. fall . si registrano decisioni che ritengono autorizzabili i pagamenti dei debiti anteriori anche nella fase di pre-concordato. È stata ritenuta sufficiente, da talune pronunce, l'indicazione che il debitore ricorrente avesse intenzione di proporre un concordato in continuità per ritenere applicabile l' art. 182 - quinquiesl. fall . nel caso di pre-concordato (Tribunale di Prato in data 24 aprile 2013) e consentire il pagamento dei creditori anteriori.
Su posizioni opposte, si è statuito che il pagamento di debiti anteriori, in presenza di concordato in bianco, comporti l'immediata declaratoria di inammissibilità del ricorso, trattandosi di atto idoneo a frodare le ragioni della massa (Trib. Milano 6 marzo 2013 ). Così è stato ritenuto che “solo nel momento del deposito del piano sarà possibile valutare in concreto la proposta che viene sottoposta ai creditori, consentendone il pagamento anche per la quota maturata in epoca precedente la proposizione della domanda” (Trib. Milano 21 dicembre 2012). Il pagamento di un debito anteriore al di fuori di un concordato ex art. 186- bis l. fall . potrà essere revocato.
Secondo altri (Trib. Catania, decreto del 18.3.2012) “la circostanza che la società abbia effettuato, anche successivamente al deposito della proposta di concordato, pagamenti di crediti concorsuali non autorizzati ai sensi dell' art .182 -quinquies l.fall ., qualora tale condotta esuli da profili di manifesta frode nei confronti degli altri creditori concorsuali, non è ostativa alla prosecuzione del concordato in bianco”.
Rimane, come si è già fatto cenno ( vedi supra) la problematica della coesistenza della citata norma con l' art. 161 comma 7 l . f all . tenuto conto che il quarto comma dell' art. 182 - quinquies l . f all . fa esplicito riferimento al concordato ex art. 161 comma 6 l . f all . e dunque al concordato in bianco.
Il profilo applicativo riguarda anche il pagamento di debiti anteriori che non attengano a fornitori strategici nella pendenza della predisposizione del piano e della proposta.
Il debitore che in pendenza dei termini intenda pagare, ad esempio, il debito fiscale, senza aver ancora previsto quale tipo di concordato intenderà proporre, potrebbe forse provare a chiedere l'autorizzazione ai sensi dell' art. 161 comma 7 l . fall alle condizioni ivi previste compresa l'urgenza e l'utilità che può coesistere in entrambi i tipi di concordato.
Venendo alla sorte degli atti e dei crediti eventualmente sorti per effetto degli “atti legalmente compiuti dal debitore” nel caso di estinzione della procedura, il tema in discussione viene qui trattato con specifico riferimento agli atti urgenti di straordinaria amministrazione.
Non v'è dubbio che per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione e cioè per gli atti autorizzati ai sensi dell' art. 161 comma 7 l . fall . che costituiscono senza dubbio parte degli “atti legalmente compiuti dal debitore”, la norma di legge è chiara nel riconoscere agli stessi la prededucibilità.
Per “gli atti legalmente compiuti” si applica, dunque, il c.d. “doppio premio”, necessariamente alternativo: la prededucibilitàex art. 111 l. fall . o la esenzione da revocatoria ex art. 67 c. 3 lettera e) l. fall . introdotta dal D.L. 83/2012 .
L'autorizzazione del Tribunale al compimento di atti straordinari urgenti comporta senza dubbio l'applicazione della prededuzione anche nel caso in cui alla domanda di pre-concordato non segua le presentazione del piano e proposta così come, mi pare, nel caso di estinzione della procedura, tenuto conto che, per sua natura, l'atto di straordinaria amministrazione può aver generato una situazione irreversibile (ad es. un'operazione sul capitale). Inoltre deve essere tutelato il terzo contraente che viene in contatto con l'imprenditore in concordato.
La prededuzione “non deve intendersi nel senso che quel rango prededucibile sia condizionato all'effettivo deposito della proposta completa di concordato preventivo entro il termine assegnato dal Tribunale, poichè, così facendosi, una condotta omissiva del debitore verrebbe ad incidere negativamente (e retroattivamente) non già sul debitore medesimo, bensì sui terzi che incolpevolmente avevano fatto affidamento sulla prededucibilità riconosciuta dalla legge ai loro crediti, in quanto sorti per effetto degli “atti legalmente compiuti” dal debitore (i.e. atti di ordinaria amministrazione ed atti urgenti di straordinaria amministrazione autorizzati dal tribunale), con conseguente pregiudizio alla certezza dei rapporti giuridici e depotenziamento della fiducia nel modulo pre-concordatario, su cui il legislatore delle riforme ha invece fatto leva per il rilancio delle soluzioni concordate della crisi di impresa” ( Trib. Terni 17 gennaio 2014). In conclusione, proprio in ragione degli effetti degli atti legalmente compiuti (effetti dettati dalla ratio di tutela del terzo contraente con una parte che ha chiesto un concordato) la prudenza e l'ampliamento degli elementi di conoscenza che il debitore deve offrire al Tribunale, si impongono nei casi di domanda di concordato in bianco.
Per finire, ampliando il tema affrontato sul versante interdisciplinare, ma comunque collegato alla necessità di un prudente vaglio del Tribunale nell'autorizzazione degli atti, un accenno va fatto all'applicazione del disposto dell' art. 217 -bis l. fall ., rubricato “esenzione da reato”, che ha escluso ex lege la responsabilità penale per le due fattispecie di bancarotta preferenziale di cui all'art. 216 comma 3 l . fall . e di aggravamento del dissesto di cui all' art. 217 l . fall ., al caso di procedura di pre-concordato cui abbia fatto seguito il fallimento.
La questione non è priva di risvolto pratico, dal momento che si assiste sempre più di frequente a casi in cui, dopo il ricorso ai sensi dell' art. 161 comma 6 l. fall ., il debitore presenti una richiesta di fallimento in proprio.
Il tema diviene rilevante in quanto il debitore, nella fase tra il deposito del ricorso e il successivo deposito del piano e proposta, ben può aver compiuto atti, effettuato pagamenti, realizzato operazioni straordinarie autorizzate dal Tribunale, oggettivamente qualificabili quali condotte penalmente integranti le due fattispecie di reato di bancarotta preferenziale e di aggravamento del dissesto.
Si pensi al caso di pagamenti di debiti pregressi e di finanziamenti autorizzati dal giudice ex art. 182 -quinquies l. fall ., che, in assenza di espressa esenzione penale, integrerebbero la bancarotta preferenziale (in presenza di dolo specifico).
Il nodo ruota attorno alla interpretazione della clausola “in esecuzione del concordato” che esenta da responsabilità penale i pagamenti e le operazioni compiute. È di tutta evidenza che un'interpretazione letterale della norma della esenzione dei pagamenti e delle operazioni compiute dopo l'ammissione del concordato, interpretazione in chiave “cronologica” della dizione “in esecuzione del concordato”, sembrerebbe escludere l'esenzione dal reato per le operazioni e i pagamenti effettuati durante la fase di pre-concordato, non potendosi ravvisare il compimento di atti “in esecuzione di un concordato” che non c'è (salva ovviamente la valutazione in concreto dell'elemento soggettivo del reato, difficilmente ravvisabile in presenza di un'autorizzazione al compimento dell'atto da parte del Tribunale).
Peraltro l'interpretazione in chiave “teleologica” delle operazioni “in funzione del piano, in luogo di quella meramente “cronologica”, unitamente alla circostanza dell'intervenuta autorizzazione del Tribunale (tenuto conto, del resto, che l'esimente riguarda ora espressamente anche i pagamenti e le operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182 –-quinquies) pone al riparo il debitore dalle contestazioni di bancarotta fraudolenta, ma, al contempo, conferma la necessità di un severo e prudente vaglio del Tribunale nel concedere autorizzazioni al compimento di atti da parte del debito in pre-concordato. |
