La bancarotta nel concordato preventivo. Attuale vigenza della norma incriminatrice ed esercizio anticipato dell’azione penale

La fattispecie penale di cui all'art. 236, comma 2, n. 1, l. fall., che estende agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società le incriminazione di cui agli artt. 223 e 224 l. fall., non ha subito modifiche per effetto della riforma.

E' consentito l'esercizio anticipato dell'azione penale, ex art. 238 l. fall., e dunque l'applicazione delle misure cautelari, anche nel caso del reato di cui all'art. 236, comma 2, n. 1, l. fall., stante l'equiparazione, quanto agli effetti penali, del decreto di ammissione al concordato preventivo, alla sentenza di fallimento. L'equiparazione dello stato di crisi allo stato di insolvenza rende indifferente, sempre agli effetti penali, il presupposto di ammissione.

Dopo la riforma fallimentare e l'introduzione del nuovo concordato preventivo - che con la vecchia procedura sembra ormai avere in comune solo il nomen juris - è ancora configurabile la fattispecie penale della bancarotta da concordato? O invece, per effetto dell'introduzione del nuovo presupposto della “stato di crisi”, che si aggiunge allo “stato di insolvenza”, il reato è da ritenersi implicitamente abolito? La soluzione offerta alla questione presupposta risolve quella conseguente della ricorribilità all'esercizio anticipato dell'azione penale, eccezionalmente consentita dall'art. 238 l. fall., giustificata, quanto al concordato preventivo, dall'equiparazione del decreto di ammissione al concordato alla sentenza dichiarativa di fallimento.

E' applicabile una misura cautelare in caso di esercizio anticipato dell'azione penale in riferimento al reato di cui all'art. 236, comma 2, n. 1 l. fall.? Secondo la Cassazione: sì.

La Cassazione, con la sentenza in commento, affronta la questione degli effetti penali conseguenti alla riforma delle procedure concorsuali, problematica peraltro già affrontata qualche anno fa (da ultimo Cass s.u. 12.6.2009, n. 24468, in Cass. Pen. 2009, 4113). In materia di successione di leggi penali, in caso di modifica della norma incriminatrice, per accertare se ricorra o meno una abolitio criminis è sufficiente (e necessario) procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, senza la necessità di ricercare conferme circa l'eventuale continuità tra le stesse facendo ricorso ai criteri valutativi dei beni tutelati e delle modalità di offesa, atteso che tale confronto permette in maniera autonoma di verificare se l'intervento legislativo posteriore assuma carattere demolitorio di un elemento costitutivo del fatto tipico, alterando così radicalmente la figura di reato, ovvero, non incidendo sulla struttura della stessa, consenta la sopravvivenza di un eventuale spazio comune alle suddette fattispecie : questo il principio affermato dalle Sezioni Unite riguardo in generale la problematica degli effetti penali della riforma fallimentare. Nel nostro caso la Cassazione si occupa dell'attuale vigenza della fattispecie penale della bancarotta fraudolenta patrimoniale, descritta all'art. 236, comma 2, n. 1, mediante il rinvio alle fattispecie di cui agli artt. 223 e 224 l. fall.
La risposta offerta è armonica con le precedenti pronunce, che hanno tracciato le linee circa gli effetti penali della riforma.
Secondo la Cassazione: 1) continuano ad essere applicabili alla bancarotta da concordato preventivo le norme penali previste in tema di bancarotta fallimentare; 2) dopo, e nonostante, la riforma, la fattispecie penale in esame continua ad essere configurabile, anche nei casi in cui il decreto di ammissione sia stato emesso sul presupposto non dell'insolvenza, ma della crisi; 3) è consentito l'esercizio anticipato dell'azione penale ex art. 238 l. fall. per i reati di bancarotta fraudolenta collegati al concordato preventivo; 4) quando è consentito l'esercizio anticipato dell'azione penale è pure consentita l'applicazione delle misure cautelari.

Gli effetti della riforma sulla fattispecie penale di cui all'art. 236, comma 2, n. 1, l. fall.
L'analisi degli effetti della riforma sul diritto penale fallimentare così come attuata con il D.L. n. 35/2005, con il D.Lgs. n. 5/2006 e con il D.Lgs. n. 169/2007 e successivi ulteriori correttivi, è giunta a maturazione. L'introduzione rapsodica di nuove fattispecie penali - si pensi all'introduzione dell'art. 217-bis, o dell'art. 236-bis [introdotto dall'art. 33, comma 1, lett. l), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134] - fa però “di-sperare”, nel senso etimologico della parola, circa una futura e prossima rivisitazione, coerente e armonica, del sistema fallimentare civile-penale. Non resta ormai che ridurre l'aspirazione ad un aggiustamento dei “vecchi reati” alle nuove procedure concorsuali e all'introduzione “spot” di nuovi reati, a scopo correttivo delle lacune di tutela penale determinate dall'introduzione di nuovi istituti.
In mancanza di un “aggiustamento” normativo dei reati fallimentari, concomitante alla riforma della disciplina civile, è stata la giurisprudenza di legittimità - prima degli interventi correttivi del legislatore (da ultimo con la citata legge 7 agosto 2012 n. 134) - a elaborare risposte dirimenti in ordine ai dubbi su abolizioni implicite.
Si pensi agli effetti penali dell'abolizione dell'amministrazione controllata e/o delle modifiche dei requisiti di fallibilità o delle sanzioni previste per l'inosservanza delle prescrizioni imposte al fallito.
Tali problematiche sono state risolte dalla Cassazione, quanto alla prima, con l'affermazione dell'abolizione del reato che aveva come presupposto il suddetto istituto; e, quanto alla seconda, con l'affermazione dell'irrilevanza della modifica dei requisiti di fallibilità ai fini della configurabilità del reato (Cass S.U. 12 giugno 2009, n. 24468, cit.).
Nel caso della fattispecie penale di cui all'art. 236 l. fall. la questione è apparentemente analoga alle altre. La condotta descritta dalla fattispecie penale rimane la stessa, perché il nomen juris della procedura è rimasto il medesimo, anche se il nuovo concordato preventivo ha poco in comune con il precedente.

Nuovi presupposti e requisiti per l'ammissione al concordato preventivo.
Sono mutati in radice i presupposti e i requisiti di ammissione al concordato, condizione dell'antigiuridicità dei reati di bancarotta, secondo Cassazione costante elemento essenziale del reato.
Diverse sono le condizioni di accesso, diversi i requisiti di permanenza, inediti i connotati negoziali nonché l'accessibilità indiscriminata, e non più premiale, che rende la procedura (non più minore) effettiva alternativa al fallimento.
E' venuta meno, salvo quanto previsto agli artt. 173 e 189 l. fall , la conversione automatica del concordato in fallimento, con l'effetto pratico di una potenziale maggiore concreta ipotizzabilità del reato bancarotta da concordato preventivo. Se, infatti, vigente il vecchio concordato, la ricorrenza di fatti distrattivi determinava l'immediato e automatico fallimento con l'effetto della trasformazione del reato dall'ipotesi di cui all'art. 236 a quella di cui agli artt. 223, 216, l'ostacolata convertibilità è destinata a determinare una maggiore applicazione dell'art. 236 l. fall.
Con l'unico nome di concordato preventivo vengono indicate procedure distinte quanto a presupposti e obiettivi, ma indifferente è il diverso grado di potenzialità di recupero: che si tratti quindi di concordato preventivo “di crisi” connotato da obiettivi di salvataggio o invece di concordato preventivo “dell'insolvenza” connotato da obiettivi liquidatori. La differenza produce effetti sotto il profilo penale? La Cassazione afferma di no.
Con l'entrata in vigore della riforma la prima delle riflessioni ebbe ad oggetto proprio il presupposto della crisi, considerato dalla pronuncia della Cassazione in commento.
Sul punto, nei primi commenti di analisi degli effetti penali della riforma, si era ventilata un'abolizione parziale della fattispecie penale, analoga a quella riguardante l'amministrazione controllata, abolizione argomentata in base all'ontologica distinzione tra insolvenza e crisi, in base alla considerazione che dette situazioni, pur presentando il medesimo connotato di difficoltà di adempimento, avrebbero, come tratto distintivo, il dato dell'irreversibilità, caratterizzante la prima, ma non la seconda procedura.

Attuale vigenza della fattispecie penale.
La Cassazione offre coerentemente una soluzione opposta a quella dei sostenitori della abolitio criminis.
Le Sezioni unite, con la sentenza richiamata, hanno efficacemente articolato il ragionamento da seguire e l'indagine da compiere in caso di successione di leggi: chiamate a decidere in sede cautelare in ordine alla configurabilità del reato ai fini dell'affermazione dei gravi indizi, esse hanno confermato l'attuale, inalterata vigenza dell'art. 236 l. fall.
L'argomento utilizzato è lessicale con il richiamo al dato normativo: “per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza” (art. 160, comma 2, l. fall., come introdotto dal D.L. 273/2005 conv. in legge n. 51/2006). La motivazione è tautologica, poiché in realtà il legislatore, con la richiamata disposizione, aggiunge la crisi all'insolvenza quale presupposto di ammissione, ma sul piano sostanziale le situazioni continuano ad essere distinte.
E' vero che lo stato di insolvenza, di incapacità ad adempiere regolarmente secondo la definizione di cui all'art. 5 l. fall., coincide pure con lo stato di crisi, ma la situazione ha diverso rilievo in termini di irreversibilità. Tale argomento è peraltro utilizzato per affermare la conformità al principio di ragionevolezza della normativa.
In sostanza le modifiche della disciplina, secondo quanto affermato in sentenza, non hanno alterato i connotati del reato, ed anzi, in qualche modo, per la ridotta convertibilità della nuova procedura potrebbero determinare, almeno in astratto, una maggiore applicazione in futuro di detta norma. Anche se, di regola, fatti fraudolenti distrattivi come quelli di cui agli artt. 223 e 224 l. fall. sono anche ora destinati a determinare la revoca del concordato e la dichiarazione di fallimento, salvo che, e questa è la novità, sia stata superata e risolta la situazione di crisi che aveva determinato l'ammissione al concordato.

Secondo quanto affermato nella sentenza in commento, la riforma fallimentare non ha prodotto effetti sulla fattispecie penale di cui all'art. 236, comma 2, n. 1, l. fall. e l'equiparazione, quanto agli effetti penali, del decreto di ammissione al concordato con la sentenza di fallimento determina l'esercizio anticipato dell'azione penale con la conseguenza che in tale fase è pure possibile fare ricorso all'applicazione di misure cautelari.
Sotto il profilo penale il concordato preventivo aperto sul presupposto della crisi è identico al concordato preventivo aperto sul presupposto dell'insolvenza, perché per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza.
La crisi diversa dall'insolvenza è però per sua natura reversibile e il legislatore del '42, quando ha introdotto la fattispecie penale in esame, poneva a presupposto del reato l'apertura di una procedura di insolvenza (crisi irreversibile) e non di una procedura con possibile ritorno in bonis dell'imprenditore. Qual è la sorte del reato se l'imprenditore torna in bonis e paga tutti i creditori? La distrazione è ancora penalmente rilevante? Questa questione rimane aperta.

In dottrina alcuni cenni alla problematica in oggetto si rinvengono in SANDRELLI G., Le responsabilità penali in seno alla nuova revocatoria ed al nuovo concordato preventivo, in Fall., 2005, 1238-1241; ID., La riforma della legge fallimentare: riflessi penali, in Cass. pen. 1296-1302.