L'ammissione al passivo dei crediti di lavoro: importo lordo o netto?

È denominato rapporto previdenziale il rapporto giuridico intercorrente fra gli enti previdenziali ed i soggetti protetti, come diretta conseguenza di una attività lavorativa autonoma e subordinata. Trattasi di un rapporto unitario, ma complesso, in quanto comprensivo di due relazioni intercorrenti, da un lato, tra assicurato ed istituto assicuratore e, dall'altro, tra questi ed il datore di lavoro. In virtù di esso il lavoratore assume una speciale qualifica divenendo, per l'effetto, titolare di una situazione giuridica, la quale comprende una serie di posizioni giuridiche attive e passive (in tal senso in dottrina v. Alibrandi, Il Nuovo Trattato di Diritto del Lavoro, diretto da Riva Sanseverino e Mazzoni, Padova, 1971, 28 e segg.; Rossi P., Il diritto del lavoratore alla posizione assicurativa, in Riv.it.prev.soc., 1967, 269; Levi Sandri, Su alcune situazioni soggettive del lavoratore subordinato, in Riv.trim.dir.pubbl., 1969, 817).

Il soggetto assicurato diviene, difatti, titolare di un diritto alla prestazione condizionato in parte al verificarsi dell'evento ed in parte all'esistenza dei vari requisiti richiesti dalla legge, la cui sussistenza egli ha interesse ad accertare.

L'assicurato non può considerarsi, pertanto, estraneo al rapporto intercorrente fra il datore di lavoro e l'Istituto previdenziale, ma anzi spetta a lui accertare la regolarità del rapporto previdenziale.

Il lavoratore, difatti, sebbene non abbia un vero e proprio diritto a che il datore versi presso l'ente assicuratore i contributi, è titolare, tuttavia, di un legittimo interesse a ciò, essendo l'ente previdenziale unico titolare della pretesa contributiva.

Il vigente ordinamento, a tal riguardo, riconosce al soggetto, a beneficio del quale è istituita l'assicurazione obbligatoria, un'azione per ottenere l'esecuzione specifica dell'obbligo di pagamento dei contributi assicurativi e previdenziali dovuti dal datore di lavoro all'Istituto di previdenza ed assistenza. L'interessato pertanto non può far valere in giudizio in nome proprio il diritto-dovere dell'Istituto (Cass., 30 settembre 1968, n.3051; Cass., 20 febbraio 1969, n.674).

Si tratta, dunque, di accertare la natura di tale situazione giuridica soggettiva al fine di stabilire se l'interesse dell'assicurato ad avere una regolare posizione contributiva possa definirsi vero interesse legittimo o viceversa sia, più semplicemente, un interesse di mero fatto. La tutela è difatti diversa a seconda della conclusione cui si perverrà.

Sono denominati “interessi di fatto”, quegli interessi cui l'ordinamento giuridico non attribuisce alcuna rilevanza, che come tali non tutela nemmeno indirettamente, anche se si trovano in una certa relazione con esso. In riferimento agli stessi la dottrina prevalente parla di “aspettativa di fatto”, cui è solita contrapporre una “aspettativa giuridica” (Quaranta, Lineamenti di diritto amministrativo, Roma, 1972, 41 e segg.).

Viceversa si definisce interesse legittimo quella situazione giuridica soggettiva soddisfatta non già attraverso l'adempimento di un obbligo imposto, quanto piuttosto tramite l'esercizio di un potere attribuito ad un altro soggetto (cfr. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1958, I, 186; Vitta, Diritto amministrativo, Milano, 1965, I, 126; Alessi, La crisi attuale della nozione di diritto soggettivo ed i suoi possibili riflessi nel campo del diritto pubblico, in Riv.trim.dir.pubbl., 1953; Cannada-Bartoli, Il diritto come presupposto dell'interesse legittimo, in Riv.trim.dir.pubbl., 1953, 345; Casetta, Diritto soggettivo e interesse legittimo: problemi sulla loro tutela giurisdizionale, in Riv.trim.pubbl., 1952, 614; Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano 1971, 30; Nigro, Sulla natura giuridica del processo ex art.27, n.4, in Rass.dir.pubbl., 1954, I, 252; Garbagnati, La giurisprudenza amministrativa, Milano 1950, 58).

L'interesse legittimo, come tale, gode di una protezione indiretta e limitata nella sua intensità, in quanto l'ordinamento giuridico ne assicura la realizzazione non tramite il titolare, ma attraverso il comportamento di un altro soggetto il quale si viene a trovare rispetto al primo in una situazione di potere.

Qual è dunque la posizione dell'assicurato nei confronti del potere d'azione dell'ente previdenziale? Può il lavoratore imporre o quanto meno condizionare con il suo intervento il corretto esercizio di questo potere?

Non vi è dubbio che il lavoratore ha un interesse qualificato – come tale meritevole di tutela – a che il datore di lavoro gli costituisca presso l'Istituto previdenziale una regolare posizione contributiva, ciò in quanto questa evidentemente avrà ripercussione sulla futura erogazione delle prestazioni previdenziali. Ciò appare confermato dalla estensione, pur se parziale, del principio dell'automaticità delle prestazioni all'assicurazione per la vecchiaia, l'invalidità e i superstiti.

Difatti l'

, nel disporre che il requisito di contribuzione deve intendersi verificato anche quando i contributi non sono stati versati, ma risultino (Persiani, Lezioni di diritto della previdenza sociale, Padova, 1974, 50; Caiafa A., Omissione contributiva e decorrenza della prescrizione, in Dir.lav., I, 1978, 277) tuttavia dovuti nei limiti della prescrizione decennale, ha riconosciuto la sussistenza di un obbligo, dell'ente previdenziale, di impedire la decorrenza della prescrizione ed un interesse qualificato, del lavoratore, al controllo della propria posizione assicurativa.

Che l'assicurato sia titolare di una situazione giuridica soggettiva sostanziale si evince poi dallo stesso

, il quale impone al datore di lavoro di consegnare al lavoratore entro il 31 marzo di ogni anno un estratto conto contenente l'indicazione distinta dei contributi versati. Il legislatore ha inteso, evidentemente, conferire all'assicurato un potere di controllo sulla propria posizione assicurativa, tant'è che in caso di denuncia dell'omissione contributiva vi è un obbligo per l'ente previdenziale di impedire la prescrizione e, conseguentemente, una sua responsabilità nel caso di inadempimento (Naletto, La prescrizione dei contributi in trattato di previdenza sociale, diretto da Bussi-Persiani, Il regime generale dell'invalidità, vecchiaia e superstiti, Padova, 1974, 685 e segg. In particolare sulla decorrenza della prescrizione, Cessari, Della prescrizione dei contributi previdenziali, in Riv. IV Prev.Soc., 1955, 182; Pittoni, Il decorso del tempo in rapporto alle obbligazioni contributive nelle assicurazioni sociali, in Prev.Soc., 1955, 529 e segg.).

Esistendo nei due soggetti – il lavoratore e l'ente previdenziale – un interesse ed un potere-dovere di agire per la realizzazione di un fine sociale, l'interesse del primo soggetto non può trovare altra forma di realizzazione se non attraverso il corretto esercizio di quel potere, con conseguente responsabilità dell'ente nel caso di mancato recupero dei contributi omessi.

Accertato, dunque, che l'assicurato è titolare di un interesse qualificato ed altresì che vi è un preciso obbligo giuridico per l'Istituto di evitare la prescrizione, si rende necessario chiarire se esso sussista anche per il lavoratore con riferimento alla denuncia dell'omissione contributiva accertata o se viceversa egli non abbia che un onere giuridico in tal senso.

La

– contenente la revisione degli ordinamenti pensionistici e norme in materia di sicurezza sociale – nulla dispone al riguardo.

Si deve, pertanto, ritenere che il legislatore non abbia inteso imporre alcunché – ciò almeno esplicitamente – al lavoratore. Tuttavia un riferimento, pur se indiretto, è rintracciabile nell'art. 38 della stessa legge, che, difatti, nell'imporre al datore di lavoro la consegna annuale di un estratto dei contributi versati, ha posto in essere un meccanismo di controllo certo tale da suscitare l'immediato intervento dell'interessato che ritenga lesa la propria posizione assicurativa.

D'altronde, il recupero dei contributi omessi si traduce in vantaggio di quanti vivendo del loro lavoro possono poi venirsi a trovare in condizioni di bisogno.

La denuncia dell'omissione contributiva, se non può ritenersi un obbligo in senso stretto è senz'altro un dovere giuridico. Essa difatti obbedisce a motivi di opportunità e si pone quale necessaria espressione di solidarietà di tutta la collettività (Persiani, Sicurezza sociale e persona umana, in I problemi della Sic. Soc., 1970, 605).

Costituiscono le svolte considerazioni logica necessaria premessa per una corretta valutazione della possibilità, per i lavoratori, di richiedere l'ammissione al passivo del credito relativo alla quota contributiva, a loro carico, sul presupposto che l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari debba essere effettuato al lordo delle ritenute contributive e, ancora, che la trattenuta, da parte del datore di lavoro, della quota di cui essi sono onerati, prevista dall'art.19 della legge 4 aprile 1972, n. 218, trovi applicazione, in sostanza, solo nel caso in cui la retribuzione venga corrisposta alla scadenza, ai sensi dell'art. 23, comma primo, della medesima legge, con la conseguenza che il datore di lavoro che non abbia provveduto al pagamento dei contributi entro il termine stabilito ne sia l'esclusivo debitore e, naturalmente, se una siffatta conclusione abbia, o meno, conseguenze sulla par condicio creditorum in ragione del diverso grado dei crediti.

Secondo il costante orientamento della Suprema Corte, il datore di lavoro è stato ritenuto responsabile, in effetti, del pagamento dei contributi anche per la parte a carico dei lavoratori nei limiti, però, in cui abbia operato la trattenuta sulla retribuzione corrisposta, pur se non è rappresentante, ex lege, degli stessi (

;

).

Si è sostenuto, in proposito, che la legge, imponendo a carico del datore di lavoro e del lavoratore i contributi di previdenza ed assistenza, ha individuato il primo come responsabile del relativo versamento, anche per la parte a carico del secondo, nei confronti del quale ha diritto di rivalsa, attuabile mediante trattenuta (

e

).

Ed allora, come già evidenziato, in relazione all'obbligo contributivo insorgono due distinti rapporti, l'uno pubblicistico contributivo, intercorrente esclusivamente fra il datore di lavoro e l'ente previdenziale cui i contributi devono essere versati, l'altro privatistico di rivalsa che intercorre fra il datore di lavoro ed il lavoratore in cui il primo è tenuto al versamento non solo della quota a proprio carico, ma anche di quella di cui è onerato il lavoratore, senza, tuttavia, assumere la veste di rappresentante ex lege di questi rimanendo, per l'appunto, l'unico soggetto passivo del rapporto, obbligato direttamente, per entrambe le quote, nei confronti dell'ente previdenziale, tanto che l'omesso, ritardato ovvero insufficiente versamento relativo dell'una e dell'altra quota è soggetto a sanzioni di varia natura.

Le ora svolte considerazioni spesso non vengono condivise, in quanto si ritiene che, in caso di fallimento, il lavoratore - quante volte il datore di lavoro non abbia pagato la retribuzione, ovvero non abbia effettuato i versamenti contributivi o, ancora, abbia operato ritenute non dovute - è legittimato a chiedere direttamente, in via prudenziale, in caso di inerzia dell'Istituto previdenziale, l'ammissione al passivo oltre che della quota retributiva a questi spettante, anche della somma corrispondente ai contributi previdenziali a proprio carico.

A tale conclusione si perviene nella convinzione che l'adottata soluzione risponda al principio della integrità della retribuzione che, altrimenti, resterebbe frustrato senza giustificazione causale, ritenendo non sussistere alcuna violazione della par condicio creditorum in ragione della possibilità per il curatore di esercitare il diritto di rivalsa per evitare di pagare due volte lo stesso credito in sede di riparto.

Viene invocata, a sostegno di tale conclusione, la giurisprudenza di legittimità, che, come vedremo, non è pertinente, in quanto relativa alla richiesta di condanna formulata nell'ambito del giudizio ordinario di accertamento di un credito che, evidentemente, non può in alcun modo incidere sulla parità di trattamento dei creditori, ben potendo, nel caso ipotizzato, il datore di lavoro agire al fine di ottenere la restituzione dei contributi versati e non dovuti, per avere già soddisfatto il relativo credito contributivo attraverso il pagamento in favore del lavoratore.

È evidente che, nel caso della procedura concorsuale, tale soluzione attua una alterazione dei principi introdotti dal Legislatore a tutela della par condicio creditorum, atteso – come si è detto – il diverso grado riconosciuto alla retribuzione (primo), rispetto ai crediti per i contributi dovuti agli enti per forme di tutela previdenziale ed assistenziale (ottavo), in ragione di quanto previsto dagli artt. 2115, 2751-bis n.1, 2777 e 2778, n.8, c.c.

Non può trovare, difatti, applicazione, nel caso del fallimento, l'

, che ritiene l'imprenditore responsabile del versamento del contributo, anche per la parte a carico del lavoratore, non potendosi far discendere, da tale previsione, il diritto di questi, nell'ipotesi di omesso pagamento della retribuzione, di ottenere l'ammissione al passivo del proprio credito al lordo anche dei contributi posti dalla legge a suo esclusivo carico, atteso che è l'Istituto previdenziale ad essere onerato di effettuare la relativa richiesta, che, d'altronde, ove non proposta, non determinerebbe alcun danno per il lavoratore, in ragione, come detto, della operatività del principio della automaticità delle prestazioni.

E difatti, seppur è innegabile che il prelievo “alla fonte” effettuato dal datore di lavoro, nella sua veste di obbligato, fa parte del compenso lavorativo spettante al dipendente, è altrettanto indubitabile che il soggetto passivo dell'obbligazione tenuto al versamento è, esclusivamente, il datore di lavoro, sicchè, consentendo l'ammissione al passivo del lavoratore per il medesimo credito, si avrebbe una illegittima duplicazione quante volte identica richiesta fosse presentata dall'INPS, con l'ulteriore conseguenza della alterazione della par condicio creditorum, attesa la diversa collocazione.

Non solo; ove l'INPS non la dovesse formulare, alcun danno risentirebbe il lavoratore in ragione del principio della automaticità delle prestazioni, mentre un danno lo avrebbero i creditori di pari rango che, avendo richiesto l'ammissione al netto, vedrebbero soddisfatto un credito potiore.

Da ciò deriva che, nell'ipotesi di mancato pagamento della retribuzione alla scadenza stabilita, il relativo onere rimane, definitivamente ed esclusivamente, del datore di lavoro, con la conseguenza che i ratei retributivi non corrisposti al lavoratore, alle dovute e pattuite scadenze, devono essere ammessi al passivo, necessariamente, al netto delle ritenute contributive, ciò in quanto le stesse, ove non eseguite, costituiscono credito dell'ente di previdenza.

L'avere la Suprema Corte (

;

; Cass., 16 ottobre 1998, n.1070) ribadito che, invero, l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore devono essere effettuati al lordo delle ritenute tanto fiscali che contributive, può essere, dunque, condiviso solo qualora l'estinzione del debito avvenga nell'ambito di una procedura esecutiva individuale e non già collettiva concorsuale, dal momento che, nella prima, non si pone un problema di rispetto della par condicio creditorum.

Nel fallimento, difatti, ove si riconoscesse la legittimazione del lavoratore, si realizzerebbero effetti perniciosi per gli altri creditori concorrenti, in ragione della diversa collocazione, atteso che i contributi vanno collocati all'ottavo grado, in applicazione di quanto disposto dall'

, diversamente dalla retribuzione, che va collocata al primo grado

Una diversa conclusione non è condivisibile, non solo in ragione di quanto sin qui esposto, ma anche perché, una volta operata l'ammissione, il curatore non potrebbe esercitare il successivo diritto di rivalsa per evitare di pagare due volte lo stesso credito in sede di riparto, non potendo pretendere, peraltro, di detrarlo dal credito del lavoratore ammesso al passivo al lordo.

Tale soluzione, difatti, violerebbe gli

e

., dal momento che è inibito al curatore di trattenere somme mediante accantonamenti in prevenzione, neppure previsti dalla normativa vigente, per distrarle, poi, a favore dell'Istituto previdenziale, una volta chiesta da questo l'ammissione al passivo dei relativi contributi.

Non si vede, difatti, come potrebbe essere condivisa una siffatta soluzione, sol che si consideri che i riparti non possono che essere effettuati sulla base dell'ammissione al passivo, proprio in ragione degli effetti endoconcorsuali che discendono dagli insegnamenti dei giudici di legittimità (

;

).

L'ammissione di un credito al passivo, al lordo dei contributi, è cosa ben diversa dall'accertamento e liquidazione del credito in sede di contenzioso giudiziario, ovvero nell'ambito di una procedura esecutiva individuale nella quale neppur si pone un problema di rispetto della par condicio creditorum, essendo unico interessato alla realizzazione del credito, in quella, il lavoratore – creditore procedente.

Nel caso ipotizzato, il datore di lavoro che avesse già pagato nell'ambito della procedura esecutiva, ove fosse richiesto di effettuare il pagamento dei contributi, effettivamente potrebbe esercitare il diritto di rivalsa nei confronti del lavoratore – creditore procedente, per avere già soddisfatto il credito per i contributi a carico di questi.

Tale regola non vale, però, nell'ambito della procedura concorsuale e la lesione della par condicio si realizza in ragione della diversa collocazione del credito.

Il tema della titolarità del credito contributivo in capo al lavoratore costituisce principio più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità (

), che ha ritenuto che “l'obbligo contributivo del datore di lavoro verso l'istituto previdenziale sussiste indipendentemente dal fatto che gli obblighi retributivi nei confronti del prestatore d'opera siano stati in tutto o in parte soddisfatti, ovvero che il lavoratore abbia rinunciato ai suoi diritti” (

;

) e che “la transazione tra datore di lavoro e lavoratore non può esplicare effetti riflessi (effetti riflessi che si possono avere solo per rapporti non connotati da autonomia) sulla posizione dell'Inps, che fa valere in giudizio il credito contributivo derivante dalla legge e non dalla transazione” (

;

).

In modo ancor più netto è stato affermato che “l'obbligazione contributiva nelle assicurazioni obbligatorie ha per soggetto attivo l'istituto assicuratore, creditore dei contributi, e per soggetto passivo il datore di lavoro, debitore dei contributi stessi. A tale rapporto obbligatorio è estraneo il lavoratore, che è solo il beneficiario della prestazione previdenziale, e cioè terzo rispetto a quel medesimo rapporto obbligatorio, designato ex lege ad acquisire il vantaggio patrimoniale dell'assicurazione sociale (

,

); la legge, pur ponendo a carico del datore di lavoro e del lavoratore l'onere del pagamento dei contributi, stabilisce che il rapporto debitorio intercorra esclusivamente fra l'ente previdenziale e il datore di lavoro, responsabile del pagamento sia della sua quota che di quella del dipendente” (

).

In altre parole, il soggetto attivo, rispetto all'obbligazione di versamento dei contributi gravanti sul datore di lavoro, è solamente l'ente previdenziale e, non già, il lavoratore, il quale è mero terzo beneficiario del rapporto contributivo e, dunque, non è titolato a richiedere la condanna del datore di lavoro, attraverso l'insinuazione al passivo fallimentare, al versamento dei contributi previdenziali direttamente in proprio favore.

È di conseguenza errato il ragionamento che viene svolto, per ammettere il credito al lordo sul presupposto di non essere inciso il principio della par condicio creditorum, in ragione della possibilità per il curatore di poter esercitare il successivo esercizio del diritto di rivalsa per evitare di pagare due volte lo stesso credito in sede di riparto.

Il ragionamento è viziato sotto plurimi profili, che evidenziano la violazione e falsa applicazione delle norme richiamate, atteso che:

• la ripartizione in favore del lavoratore della quota contributiva realizza il soddisfacimento di un credito privilegiato generale di grado inferiore (ottavo) unitamente a quello collocato al primo grado;

• una volta intervenuta l'ammissione al passivo, da parte dell'INPS, dello stesso credito (quota retributiva a carico del lavoratore), e soddisfatto questo in favore del lavoratore in sede di riparto parziale, o finale, il curatore non potrebbe esercitare il diritto di rivalsa, essendo avvenuto il pagamento in ragione della pronunciata ammissione;

• il procedimento di ripartizione, parziale o finale, opera in stretta correlazione con l'ammissione al passivo e, pertanto, non sarebbe possibile, per il curatore, nel predisporre il riparto, destinare le somme della quota retributiva a carico del lavoratore in favore dell'INPS, sempre che la distribuzione consentisse il contestuale pagamento dei creditori ammessi al passivo con il privilegio generale di cui all'

  art. 2751

  -

  bis,

  n. 1

  c.c.

  per le retribuzioni ed il tfr,

  e degli altri, per l'obbligazione contributiva delle assicurazioni obbligatorie, collocati in un grado successivo

  (artt. 2753

  e

  2778 c.

  c

  .

  ).