Responsabilità dell'impresa bancaria per concessione abusiva di credito all'imprenditore insolvente

La responsabilità del banchiere (nel senso di ‘finanziatore professionale') per concessione abusiva del credito designa non un preciso fenomeno quanto piuttosto una complessa famiglia di fenomeni, che può a sua volta essere scomposta in due raggruppamenti.

Il primo - che possiamo riferire alla “concessione abusiva” in senso stretto - è costituito dalle ipotesi di erogazione di credito effettuate dalla banca nei confronti di un soggetto insolvente, la quale induce creditori del finanziato e terzi a mantenere o acquisire fiducia sulla solvibilità dello stesso: concedendo dilazioni e aiuti anziché agire per riscuotere i crediti esistenti o accettando di diventare creditori dell'impresa finanziata.

Il secondo è integrato dalle diverse ipotesi in cui l'erogazione di credito costituisce occasione, condizione o presupposto per l'ingerenza più o meno intensa della banca nella gestione dell'impresa insolvente (ingerenza finalizzata a ottenere vantaggi nel recupero rispetto agli altri creditori). In questo ordine di casi la condotta di finanziamento all'impresa insolvente integra un titolo di responsabilità della banca, eventualmente nel concorso con gli amministratori nella cattiva gestione dell'impresa finanziata. La sintesi concettuale tra questi due ordini di figure è data dalla ritenuta “plurioffensività” dell'illecito (che, a condizioni diverse, pregiudicherebbe sia creditori e terzi che la stessa impresa in crisi).

Nei paesi continentali, la figura della “concessione abusiva” è infatti ricostruita nell'ambito della responsabilità da concessione - senza aggettivi - del credito. Il riferimento all'abuso, contenuto nell'espressione, serve perciò a indicare la contrarietà della condotta al diritto oggettivo (come se si dicesse “concessione di credito contraria al diritto”, o “in violazione di legge”). Pertanto, come accennato, accanto alla figura emblematica della concessione abusiva che è tale in quanto crea una apparenza di solvibilità del soggetto finanziato con danno ai terzi che, ingannati da quella apparenza non tutelano la propria posizione creditoria verso quel soggetto, è posta la concessione di credito immeritevole in quanto causa del ritardo nella dichiarazione di fallimento del sovvenuto e sono inoltre annoverate le fattispecie di responsabilità per ingerenza gestoria nell'impresa del sovvenuto (nella dottrina francofona Vézian, La résponsabilité du banquier en droit privé français, Paris, 19833, 140 ss.; 159 ss., 164 ss.; per la dottrina belga, Van Ryn, Heene, Principes de droit commercial, IV, Bruxelles, 198810, 533 s.; in Germania cfr. Engert, Die Haftung für drittschädigende Kreditgewährung, München, 2005, rispettivamente, 67 ss.; 51 ss.; 77 ss.; nella dottrina italiana, v. per tutti A. Nigro, La responsabilità della banca per erogazione del credito, in Società, 2007, 439 ss.; Viscusi, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, Milano, 2004). Soluzioni simili sono seguite nei paesi di common law, dove peraltro non è contemplata una responsabilità diretta del finanziatore professionale rispetto ai creditori dell'impresa insolvente, ma esclusivamente forme di responsabilità per danno da ritardata procedura di insolvenza cagionato all'impresa, nel concorso con gli amministratori o per fatti di ingerenza gestoria (per l'ordinamento statunitense Cfr. William Bates III, Deepening Insolvency: Into the Void, in Am. Bankr. Inst. J., mar. 2005, 1 ss.; Heaton,Deepening Insolvency, in 30 J. Corp. L., 2005, 465 ss.; Willet, The Shallows of Deepening Insolvency, in 60 Bus. Law, 2005, 549, 561 ss.).

Questa diffusa tendenza a classificare unitariamente i diversi fenomeni di “abuso” variamente riconducibili alla erogazione del credito per sottoporli a un trattamento giuridico uniforme presenta diversi inconvenienti. Infatti, mentre la concessione abusiva del credito, in quanto attività di finanziamento, si esplica nello spazio tipico dell'impresa bancaria, invece le condotte gestorie, di eterodirezione dell'impresa finanziata, fuoriescono da quello spazio per assumere rilevanza nel diverso settore dell'amministrazione dell'impresa (secondo le figure dell'amministrazione di fatto, dell'ingerenza nell'attività degli amministratori, dell'abusiva direzione e coordinamento dell'impresa finanziata)( Pinto, La responsabilità da concessione abusiva di credito tra unità e pluralità, in Giur. comm., 2011, II, 1161 ss.). Un trattamento uniforme implica dunque la svalutazione di differenze rilevanti, riscontrabili tra le varie fattispecie di danno che, per quanto similari, non sono tuttavia compiutamente assimilabili in una definizione univoca, necessaria per strutturare utilmente una fattispecie.

A tenere insieme le varie figure non sarebbe certamente sufficiente il carattere genericamente “abusivo” della concessione di credito. In una così ampia accezione, il riferimento all'abuso non consentirebbe significativi vantaggi rispetto al riferimento a una generica (e pertanto non discriminante) ‘contrarietà al diritto' della condotta esaminata. Invece, maggiore utilità il termine spiegherebbe se fosse utilizzato a designare l'abuso della libertà contrattuale in senso proprio, quale fenomeno materiale che, manifestandosi in quel particolare contesto relazionale che è il mercato, si mostra direttamente pregiudizievole per determinati terzi interessati alla solvenza dell'imprenditore e rassicurati dal fatto del finanziamento professionale (creditori presenti e futuri dell'imprenditore insolvente ma sovvenuto).

Così intesa, la “concessione abusiva di credito” vale a significare un abuso bilaterale della libertà contrattuale (in cui sono coinvolti finanziatore e finanziato) che determina un vincolo negoziale valido ed efficace ma immeritevole di tutela rispetto ai terzi.

Costruire la figura della “erogazione abusiva” escludendo ipotesi eccentriche rispetto alla versione tradizionale - che dà conto della acquisizione, nell'esperienza giuridica, della concessione abusiva come finanziamento “imprudente” che determina l'apparenza della solvibilità del finanziato inducendo in errore i terzi osservatori - consente di distinguere la figura da altre fattispecie in cui la concessione di credito opera come elemento della responsabilità gestoria del finanziatore rispetto all'impresa in crisi e finanziata o di corresponsabilità del finanziatore per il contributo all'attività di mala gestio imputabile all'imprenditore o agli amministratori (Guyon, Droit des affaires. II. Enterprises en difficultés, Redressement judiciarie - Faillite, Paris, 2001, 85. V. inoltre A. Nigro, La responsabilità delle banche nell'erogazione del credito alle imprese ‘in crisi', in Giur. comm., 2011, I, 307 s.).

Poiché la concessione del credito si realizza per mezzo dell'attività contrattuale (nel lessico giuridico “concedere credito” corrisponde allo stipulare ed eseguire contratti di finanziamento), l'abuso nella concessione del credito si inscrive nello spazio dell'abuso contrattuale: più precisamente, dell'abuso della libertà di (concludere ed eseguire un) contratto.

Come accennato, il fenomeno recepito nella prassi e conseguentemente descritto in letteratura consiste in una contrattazione svolta tra due soggetti (finanziatore professionale e finanziato) in cui la libertà di concludere il contratto è usata in modo irragionevole - nel caso, in contrasto con quanto avrebbe consigliato una diligente verifica del merito creditizio, come tale legalmente richiesta al finanziatore professionale - così da produrre un accordo pur valido ed efficace tra le parti, ma immeritevole di tutela rispetto a determinati terzi, che restano ingiustamente danneggiati dall'accordo (secondo lo schema del contratto ai danni del terzo: che vale come fatto illecito rispetto al patrimonio del terzo pregiudicato).

In particolare il professionista del mercato del credito (in genere, una banca), svolgendo negligentemente la verifica sul merito creditizio del finanziato (o anche agendo con dolo) conclude un contratto di credito che - secondo il principio della sana e prudente gestione dell'attività - non avrebbe dovuto stipulare, assicurando una permanenza artificiale dell'impresa sul mercato. Questa condotta può indurre in errore alcuni osservatori che, ragionevolmente confidando sulla falsa apparenza di solvibilità del finanziato ingenerata dalla concessione del credito (dalla conclusione ed esecuzione del contratto di finanziamento) - ossia riponendo fiducia sulla qualità della verifica del merito creditizio svolta dal finanziatore professionale - possono essere indotti a loro volta o a non proteggere il proprio credito verso il finanziato (agendo per il recupero dello stesso) oppure a concedergli nuovo credito. Dunque l'erogazione abusiva di credito, suscitando una falsa apparenza di solidità del soggetto finanziato, produce opacità nel mercato e costituisce fondamentali presupposti dell'agire irrazionale dei creditori della stessa (Gavalda, Stoufflet, Droit de la banque, Paris, 1974, 584; Vézian, La résponsabilité du banquier, cit., 135; Van Ryn, Heene, Principes de droit commercial, cit., 533).

Con terminologia economica, può dirsi che la concessione abusiva di credito determina una esternalità negativa dell'attività dell'impresa finanziaria, i cui costi sono scaricati su soggetti estranei. Sotto il profilo giuridico, la concessione abusiva di credito si esplica come abuso bilaterale della libertà contrattuale (commesso da finanziatore e finanziato) ai danni del terzo. La peculiarità della figura è nella validità del contratto e nella sua efficacia rispetto alle parti e alla generalità dei terzi da un lato, e al contempo nella rilevanza - dall'altro lato - del contratto come fatto, e come fatto illecito, rispetto a determinate categorie di terzi: coloro che, osservando il finanziamento abusivo sono incolpevolmente caduti in un errore di valutazione sulla solvibilità del finanziato assumendo decisioni pregiudizievoli per la propria posizione creditoria (Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, 92 ss.).

La complessità del fenomeno si coglie considerando i settori disciplinari coinvolti nella qualificazione giuridica delle condotte. L'affidamento dell'impresa e la concessione di credito sono scrutinabili in prima approssimazione alla luce della disciplina generale delle obbligazioni (sulla esecuzione diligente della prestazione: art. 1176 c.c.) e poi secondo le regole sul merito creditizio (rinvenibili nella normazione primaria e secondaria di settore, nonché in accordi internazionali); ma cade in questione anche l'esercizio della libertà contrattuale (nel contratto di finanziamento e con riguardo alla autodeterminazione del terzo danneggiato); inoltre, primario rilievo rivestono il diritto della responsabilità civile e, in quello, la regola generale dell'art. 2043 c.c.; vi è poi il diritto della crisi d'impresa, rilevante per lo specifico contesto in cui il fenomeno esaminato si manifesta; né può sottovalutarsi l'ambito più generale in cui la complessa questione si riassume, che è dato dalla disciplina de mercato concorrenziale, e dalla trasparenza delle condotte quale principio informatore dello stesso.

Nella concessione abusiva di credito l'attività contrattuale di finanziamento dell'impresa in crisi e la stipulazione ed esecuzione di singoli contratti valgono come condotte che, pur esplicandosi in una chiusa relazione tra banca e impresa, si manifestano nel contesto del mercato alterandone le condizioni di trasparenza. Ciò che dunque rileva non è il profilo interno della relazione contrattuale, ma il profilo per così dire “esterno”: l'attività materiale che produce il contratto. Attività che si concretizza in un contesto aperto all'osservazione di soggetti terzi, variamente interessati; e che, per questo inevitabile effetto, assume un ulteriore profilo di rilevanza giuridica.

Talmente intensa è la forza di persuasione che si libera dall'attività di finanziamento professionalmente organizzata, che gli osservatori ne restano suggestionati, così da essere indotti a contrattare a loro volta con l'impresa finanziata. La banca, tuttavia, non rilascia informazioni sulla solvibilità dell'impresa né intraprende una qualsiasi relazione e tantomeno instaura un mero “contatto sociale” con il terzo osservatore. La suggestione non deriva né dal dialogo (come accade nella responsabilità per false informazioni) né dalla ricezione di un messaggio diffuso sul mercato (come si verifica nella responsabilità “da prospetto” o nella responsabilità del revisore che certifica un bilancio), ma dalla osservazione di una attività contrattuale coinvolgente soggetti terzi rispetto all'osservatore.

Per questo fatto, le tesi sulla natura contrattuale della responsabilità per concessione abusiva di credito (che presuppone la violazione di un obbligo, legale o convenzionale gravante sul soggetto verso terzi) non incontrano apprezzabile condivisione affermandosi progressivamente la convinzione sulla natura aquiliana di tale responsabilità (la quale, al contrario, si fonda non sull'inadempimento di un obbligo preesistente, ma sul fatto illecito, esso stesso fonte generatrice dell'obbligo risarcitorio) (A. Nigro, La responsabilità della banca per concessione “abusiva” di credito, in Le operazioni bancarie, a cura di Portale, I, Milano, 1978, 301 ss.; Id., Note minime in tema di responsabilità per concessione “abusiva” di credito e di legittimazione del curatore fallimentare, in Dir. banca merc. fin., 2002, 297; Bibolini, Responsabilità della banca per finanziamento ad imprenditore insolvente, in Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche. Atti del convegno di studio organizzato dal Banco di Sardegna in collaborazione con il CIDIS, Alghero, 8-10 novembre 1984, Milano, 1986, 29 ss.; Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche per illeciti commessi nella erogazione del credito, in Dir. banc., 1998, I, 137 ss.; Galgano, Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contr. impresa, 1987, 22; Morera, Il fido bancario. Profili giuridici, Milano, 1998,169).

Perché l'erogazione di credito possa qualificarsi “fatto ingiusto”, occorre primariamente che l'attività contrattuale in cui si sostanzia assuma un carattere di “abusività”. In linea di principio, la contrattazione di finanziamento può genericamente qualificarsi “abusiva” quando contravvenga ai principi e alle regole che disciplinano il merito creditizio (fissati in primo luogo nel codice civile [art. 1176], quindi nella legislazione dedicata, inoltre nella normativa secondaria predisposta dalle autorità creditizie e infine in codici deontologici di settore). Più precisamente, il finanziamento erogato in violazione della disciplina sul merito creditizio può definirsi “abusivo” nel senso, generalissimo, di “non meritevole di tutela”. Come tale, questa generica “abusività”, pur non essendo sufficiente a sostanziare, da sola, la figura della concessione abusiva del credito, concorre a integrane l'elemento di fattispecie della ingiustizia del fatto.

In particolare, nella figura “concessione abusiva di credito”, l'“abusività” del finanziamento è data dalla violazione delle regole sul merito creditizio nel finanziamento a un imprenditore insolvente. E dunque dalla compresenza di due fattori:

1. la violazione dei doveri di erogazione e

2. una particolare condizione di dissesto del finanziato.

Può al proposito osservarsi che, allo stesso modo di come il credito effettuato in violazione dei criteri di corretta erogazione ma nei confronti di un imprenditore solvente non determina responsabilità per concessione abusiva (giacché la solvibilità dell'impresa è fatto reale e non apparenza indotta dalla erogazione), così il credito all'insolvente effettuato nel rispetto dei criteri di corretta erogazione non determina quella responsabilità (giacché l'esercizio della libertà contrattuale non potrebbe qualificarsi come abusivo, e il danno patito dal terzo come ingiusto).

La recente riforma della legge fallimentare conferma la fondatezza di queste convinzioni. Pur essendo stato abrogato l'istituto della amministrazione controllata, la contrattazione con l'imprenditore in difficoltà economica e finanziaria è stata alquanto incentivata nelle figure dei piani attestati di risanamento (art. 67, comma 3, lett. d) l. fall.) e degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bisl. fall.) soprattutto attraverso apposite esenzioni dall'azione revocatoria. La salvaguardia dall'azione revocatoria presuppone, più in generale, un giudizio di meritevolezza espresso dalla legge sul finanziamento dell'attività di impresa in stato di crisi. Può dunque trarsi la conclusione che la contrattazione coinvolgente l'impresa in crisi non può essere considerata abusiva (Nigro, La responsabilità della banca per erogazione del credito, cit., 439 s.).

L'importanza riconosciuta allo stato di insolvenza dell'imprenditore finanziato ai fini della costruzione della fattispecie non implica che tale rilievo possa assumere anche il fallimento dello stesso. Il fallimento è piuttosto una conseguenza dello stato di insolvenza; ed è conseguenza niente affatto necessaria, bensì meramente eventuale: non ogni imprenditore insolvente, infatti, può essere dichiarato fallito, necessitando all'effetto la ricorrenza di ulteriori presupposti e condizioni riferibili in special modo alla qualità soggettiva dell'imprenditore. Poiché tipico della concessione abusiva è di ingenerare la falsa apparenza di solvenza del finanziato con danno ai terzi, e poiché il danno è dato dalla insolvenza stessa - che pregiudica irreparabilmente l'adempimento delle obbligazioni assunte - lo stato di insolvenza è elemento necessario, ma anche sufficiente, alla configurazione della fattispecie. Se si valorizzasse il fallimento si otterrebbe l'irrazionale risultato di sottrarre a responsabilità il finanziatore che si relaziona con un soggetto non fallibile, pur essendo il danno subito dai terzi assolutamente identico. Senza considerare che, sul piano della tutela concreta, il danno subìto è più difficilmente rimediabile quando il debitore è sottratto al fallimento (in quanto, a differenza del creditore del fallito, il creditore dell'insolvente non può giovarsi dell'opera ricostruttiva del patrimonio rimessa agli organi della procedura concorsuale).

L'ingiustizia del danno presuppone la meritevolezza di tutela dell'interesse leso: che è l'interesse a non essere coinvolti in attività negoziali con soggetti insolventi. Per interpretazione diffusa, condivisa anche dalla giurisprudenza di legittimità, si distingue tra creditori già tali al momento della erogazione e creditori divenuti tali in un momento successivo, ritenendo che mentre i primi possono lamentare una lesione del credito (dunque, di un diritto), invece i secondi possono lamentare la lesione di una libertà (in specie: contrattuale). In realtà, ad essere lesa è sempre la libertà di autodeterminazione al contratto. Invero, mentre ciò appare pacifico per i creditori che acquisiscono la qualità in un tempo successivo alla erogazione abusiva, alla stessa conclusione dovrebbe giungersi per i creditori preesistenti, nella qualità, alla stessa. Infatti, a differenza di altre fattispecie (come l'induzione all'inadempimento) l'erogazione abusiva non pregiudica direttamente il credito quale posizione di vantaggio costituita in capo al terzo, bensì dissuade il creditore dall'attivarsi nelle potestà riconosciute dall'ordinamento per la autotutela del suo interesse in caso di pericolo di insolvenza (e a maggior ragione di insolvenza) del debitore (Betti, Autotutela, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 529 ss.). I poteri di autotutela del credito da un lato, e la libertà contrattuale dall'altro, costituiscono le prerogative (rispettivamente, attribuite e riconosciute dall'ordinamento) lese dalla concessione abusiva.

Perché si produca il danno non è sufficiente l'erogazione abusiva; si richiede inoltre l'inerzia del creditore ad attivarsi nella autotutela del credito (per i creditori preesistenti) e la decisione del terzo a concludere un contratto con l'impresa finanziata (per i creditori sopravvenuti). Ma nell'agire sul mercato l'operatore economico è artefice del mercato stesso, e come tale è richiamato al dovere di autoresponsabilità, secondo l'adempimento del quale si calibra la giustificazione delle pretese risarcitorie (Pugliatti, Autoresponsabilità, in Enc. giur., IV, Milano, 1959, 459). L'agire negligente e noncurante delle insidie insite nelle operazioni economiche e nelle relazioni commerciali contravviene al principio di autoresponsabilità, e impedisce di affermare come meritevole di tutela l'incauto affidamento riposto sulla bontà dell'operazione. L'effetto distorsivo suscitato dalla erogazione abusiva sulle condizioni date di trasparenza del mercato non è indipendente dal patrimonio informativo in possesso del (o diligentemente acquisibile dal) terzo danneggiato. Un essenziale profilo di autoresponsabilità è dunque nella diligente acquisizione del patrimonio informativo necessario alla scelta economica razionale. La decisione di non autotutelare il proprio credito nei confronti dell'insolvente o di stipulare un contratto con quest'ultimo concorrono pertanto a cagionare il danno ingiusto subìto dall'autore della stessa esclusivamente nei limiti in cui la determinazione non poteva essere scongiurata da una accurata osservazione del mercato, compatibile con i costi d'informazione ragionevolmente sopportabili dal creditore e con la sua professionalità (Borgioli, Responsabilità della banca per concessione «abusiva» di credito?, in Giur. comm., 1981, I, 292; Galletti, La ripartizione del rischio di insolvenza, cit., 436 e, in giurisprudenza, Trib. Monza, 14 febbraio 2002).

In conclusione, il rilievo del dovere di autoresponsabilità del terzo finanziato quale limite di meritevolezza al riconoscimento della pretesa risarcitoria consente di ricostruire compiutamente l'area di incidenza del fatto ingiusto integrato dalla erogazione abusiva, cogliendo quest'ultimo nella sua capacità di alterare effettivamente le condizioni date di trasparenza del mercato rispetto al terzo che si lamenti danneggiato.

I casi affrontati dalla giurisprudenza concernono erogazioni abusive effettuate allo scopo di conseguire indebiti vantaggi differenziali rispetto alla generalità dei creditori, e dunque determinate dal dolo della banca. Il carattere abusivo della erogazione è parso in dottrina compatibile esclusivamente con tale elemento soggettivo (ritenendo alcuni altresì necessario il dolo specifico), e invece stridente con l'imputazione a titolo di colpa (ravvisandosi l'essenza dell'abuso nella volontarietà dell'azione).

La coerenza del sistema implicherebbe la rilevanza anche delle erogazioni colpose: se nella regola generale dell'art. 2043 c.c. il dolo è senz'altro equiparato alla colpa; e se nessuna regola eccezionale prevede, nel caso di specie (infatti ignorato dal legislatore), una responsabilità esclusivamente dolosa; allora la conclusione sulla responsabilità della banca anche per colpa (ossia secondo la non derogata regola generale) è necessariamente conseguente. Questa esigenza di coerenza corrisponde inoltre alla razionalità del mercato, giacché ai fini della salvaguardia delle condizioni di trasparenza è irrilevante che la condotta opacizzante sia dovuta a volontà oppure a imperizia. Nessuna ragione economica potrebbe giustificare la protezione dell'operatore imperito, consentendogli di sottrarsi ai costi della sua azione; tutto al contrario, un simile regime protezionistico avvantaggerebbe irrazionalmente gli operatori professionalmente inadeguati rispetto agli operatori maggiormente avveduti, con nocumento al gioco efficiente della concorrenza.

La rilevanza delle condotte colpose sembra efficacemente contrastata da due osservazioni. Dal punto di vista della coerenza ordinamentale, vi è che la sanzionabilità dell'esercizio di una prerogativa riconosciuta (la libertà contrattuale), mentre risulta plausibile per le fattispecie dolose (giacché nemmeno l'esercizio di diritti e libertà può essere intenzionalmente diretto alla lesione delle prerogative altrui), invece solleva remore per le fattispecie colpose (Sacco, L'esercizio e l'abuso del diritto, in Aa.Vv., Il diritto soggettivo, in Trattato Sacco, Torino, 2001, 324 ss.). Rispetto all'efficienza della soluzione, si profila poi il rischio di una eccessiva responsabilizzazione della banca, che potrebbe pertanto essere indotta a eccessi di prudenza, e così astenersi in ogni caso dal finanziare l'impresa in crisi.

In realtà, a differenza che in passato, nel contesto attuale l'esercizio della libertà di contratto non si presenta più intangibile salvo eccezioni; al contrario si rivela ampiamente sindacabile, e sottoposto ad attenta verifica quando si svolge in contesti di mercato (come dimostrano le discipline sui contratti dei consumatori e sui contratti asimmetrici d'impresa): cosicché, la critica sulle modalità di esercizio non può convincentemente restringersi nel territorio angusto della emulatività. La sanzione delle condotte colpose non può peraltro considerarsi eccessivamente onerosa per le banche, alle quali è richiesta (non solo dalla legislazione di settore, ma anche dal comune sentire) una professionalità sempre più elevata; senza considerare che le difficoltà della pratica (date dalla asimmetria informativa a vantaggio del finanziato nel singolo rapporto di credito) non restano escluse dalla valutazione sulla sussistenza della colpa nella fattispecie concreta. Sul piano degli interessi tutelati questa appare essere l'unica soluzione soddisfacente, giacché l'interesse protetto (affidamento incolpevole del danneggiato sulla solvenza dell'impresa finanziata per osservazione dell'attività professionale di concessione del credito) resta pregiudicato nell'identico modo sia dal dolo che dall'errore del finanziatore, e reclama in entrambi i casi una eguale protezione (Piscitello, Concessione abusiva del credito e patrimonio dell'imprenditore, in Riv. dir. civ., 2010, I, 666 s.; v. anche Fortunato, La concessione abusiva di credito dopo la riforma delle procedure concorsuali, in Fallimento, 2009, all.1, 68).

Sembra dunque economicamente efficiente e giuridicamente coerente affermare la responsabilità per concessione abusiva anche in caso di finanziamento meramente colposo (Vézian, La résponsabilité du banquier, cit., 136 ss.; 150 ss. e, nella dottrina recente, Galletti, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto ed economia, Bologna, 2006, 439).

Si è sostenuto che tale soluzione, difficilmente discutibile in passato, meriterebbe di essere rivisitata alla luce della intervenuta riforma della legge fallimentare. Infatti, l'incentivazione delle soluzioni negoziate della crisi d'impresa, testimoniando un preciso interesse dell'ordinamento, imporrebbe di restringere la rilevanza della concessione abusiva di credito alle sole condotte dolose (Nigro, La responsabilità della banca per erogazione del credito, cit., 440). Tuttavia una simile conclusione, mentre sarebbe difficilmente conciliabile con le linee generali del diritto della responsabilità civile (e presupporrebbe pertanto una apposita norma limitativa), nemmeno appare imposta dal diritto speciale della crisi d'impresa. L'incentivazione al finanziamento di operazioni di risanamento o liquidazione delle imprese in crisi non implica un qualche favore per il finanziamento della crisi d'impresa. Il limite della protezione legale è dato dalla funzionalità della erogazione alla soluzione della crisi; dipende pertanto dalla ragionevolezza e fattibilità del piano a cui contribuisce la banca con la sua erogazione. Per il sostegno colposo a un programma inidoneo a risolvere la crisi, il quale trasmoda inevitabilmente in un finanziamento della crisi d'impresa, non soccorrono ragioni di tutela (Pérochon, Bonhomme, Enterprises en difficultè. Instruments de crédit et de paiement, Paris, 2009, 64 s.).

Mentre appaiono definitivamente minoritarie le opinioni che escludono la dannosità della erogazione abusiva per i terzi (la quale è insita nella riconosciuta configurabilità della fattispecie astratta), invece è ancora acceso il dibattito sulla prospettazione di un danno all'impresa finanziata.

Una prima opinione afferma che il finanziamento giova comunque all'attività di impresa: giacché le nuove risorse, agevolando la precaria permanenza dell'impresa sul mercato, consentono di ritardare l'emersione dell'insolvenza e la dichiarazione di fallimento (Castiello D'Antonio, Il rischio per le banche nel finanziamento delle imprese in difficoltà: la concessione abusiva del credito, in Dir. fall., 1995, I, 253 ss.; Lo Cascio, Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare nei confronti delle banche, in Fallimento, 2002, 1182 ss.; in giurisprudenza App. Bari, 18 febbraio 2003, in Fallimento, 2004, 427). Una seconda e opposta veduta argomenta l'esistenza di un danno all'impresa finanziata sulla constatazione che, versando l'impresa in stato di insolvenza, sarebbe da escludersi la compatibilità del finanziamento con le capacità produttive del finanziato: con la conseguenza dell'uso necessariamente improduttivo delle risorse (che oltre a non ripristinare il capitale ne favorirà l'ulteriore erosione per l'indebita permanenza dell'impresa sul mercato) (Inzitari, L'abusiva concessione del credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Società, 2007, 462 ss. L'avviso corrisponde a una importante e consolidata elaborazione giurisprudenziale francese (Cass. com. 7 janv. 1976, D, 1976, 282), a cui ha aderito la dottrina maggioritaria: cfr. Gavalda, Stoufflet, Chronique de droit bancaire, JCP, 1976, I, 2801; Vézian, La résponsabilité du banquier, cit., 174 ss.). In giurisprudenza la dannosità del finanziamento per l'impresa è esclusa sul rilievo che l'apporto di nuova finanza costituirebbe un fatto neutro: né di vantaggio né di danno per l'impresa; il danno dipenderebbe semmai dall'uso improduttivo della finanza, il quale è tuttavia addebitabile alla decisione amministrativa dell'impresa stessa (App. Milano 11 maggio 2004, cit.; Trib. Monza 31 luglio 2007; Trib. Monza 8 febbraio 2011. In dottrina cfr. Stanghellini, Il credito «responsabile»: dal credito all'impresa al credito al consumo, in Società, 2007, 401).

In effetti è errato sostenere che il finanziamento abusivo produca in se stesso (e perciò direttamente ed autonomamente da altri fattori che eventualmente possono anche concorrere) un pregiudizio nel patrimonio dell'impresa. Per giungere a questa conclusione il fatto costituito dal finanziamento deve assimilarsi al fatto, diverso e successivo, costituito dall'utilizzo del finanziamento ricevuto. La distinzione è invece essenziale per isolare la condotta determinativa del danno all'impresa. Il danno non è cagionato (perché non è logicamente cagionabile) dall'autoinganno sulla solvenza ingenerato dalla osservazione della contrattazione (come accade per i terzi); esso è invece cagionato dall'utilizzo improduttivo di risorse. Tale utilizzo è fatto indipendente e come tale da tenere logicamente distinto, in primo luogo, dal fatto costituito dal finanziamento; e, in secondo luogo, dal fatto costituito dall'equivoco sulle ragioni del credito ricevuto. Pertanto, in se stessa considerata, la condotta della banca consistente nella erogazione del credito non produce alcun danno all'impresa finanziata, e tantomeno un danno immediato e diretto (e dunque giuridicamente rilevante) (v. il famoso caso Kittay v. Atl. Bank of NY (In re Global Serv. Group, LLC), in Bankr. S.D.N.Y., 2004).

In conclusione, se l'espressione “concessione abusiva di credito” sintetizza il fenomeno del finanziamento all'imprenditore insolvente capace di generare sul mercato una falsa apparenza di solvenza, apparenza oggettivamente idonea a indurre i terzi in errore, allora deve convenirsi che il finanziato - in quanto controparte del finanziatore e non soggetto terzo rispetto al finanziamento - né può cadere in errore sul suo stato (di solvenza o insolvenza), né può subire pregiudizi a una posizione creditoria verso se stesso e nemmeno può imbattersi in un contratto pregiudizievole concluso con se stesso.

L'osservazione del finanziamento nella dimensione contestuale in cui si verifica rivela che il danno può essere causato dalle scelte strategiche dell'impresa insolvente sull'utilizzo delle nuove risorse. L'estraneità di un simile danno rispetto alla fattispecie della concessione abusiva è chiarita dalla diversa dinamica che il finanziamento abusivo concorrerebbe a determinare: non l'opacizzazione del mercato, favorevole a ingenerare scelte irrazionali dei creditori (che non autotutelano la propria posizione) e dei terzi (che si risolvono a instaurare rapporti commerciali con una impresa insolvente), ma la costituzione delle condizioni oggettive per fatti di mala gestio imputabili agli amministratori della società finanziata. Ad essi potrebbero essere contestate, innanzitutto, le operazioni compiute dopo la perdita del capitale sociale non ripristinato (artt. 2485 s. c.c.); qualora poi si condividesse che anche nel nostro ordinamento sussiste l'obbligo di amministratori e sindaci di affrontare la crisi d'impresa prescegliendo la soluzione in concreto maggiormente vantaggiosa, l'impiego del finanziamento per fini disfunzionali al doveroso obiettivo potrebbe costituire altro titolo di responsabilità(Vicari, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in Giur. comm., 2008, I, 502 s.).

La responsabilità della banca è dunque ipotizzabile in alcuni ordini di casi. In primo luogo, rilevano le evenienze in cui la banca concorre nel fatto illecito degli amministratori: come si verifica quando banca e amministratori cospirano a realizzare, attraverso il finanziamento e l'uso convenuto dello stesso, il danno all'impresa (Cass., 1° giugno 2010, n. 13413). In secondo luogo, e a maggior ragione, si impongono i casi in cui la banca o si ingerisce nella gestione dell'impresa, comportandosi come “amministratore di fatto” della stessa, oppure influisce dall'esterno, anche attraverso un “controllo contrattuale” che può determinare anche responsabilità da attività di direzione e coordinamento. Ma si tratterebbe - in tutte le ipotesi - di fattispecie di responsabilità diverse dalla concessione abusiva di credito nella concezione ricevuta (Nigro, La responsabilità della banca per erogazione del credito, cit., 441).

Se poi il finanziamento avviene nell'ambito di soluzioni negoziate della crisi d'impresa, per quanto già accennato, la perizia del finanziatore si misura sulla ragionevolezza e sulla fattibilità del piano; qualora il finanziamento sia erogato e mantenuto in assenza di tali condizioni, potrà profilarsi la responsabilità per concessione abusiva per il danno arrecato ai terzi che hanno confidato sul successo dell'operazione o, genericamente, sulla solvenza dell'impresa. Ma, anche in questo caso, il diverso danno cagionato al patrimonio del debitore è determinato non dal finanziamento, o dal suo mantenimento, ma dalla scelta irresponsabile dell'amministratore (eventualmente fiancheggiato o assecondato dal finanziatore) il quale predispone un piano irragionevole o infattibile oppure non apporta le modifiche necessarie in corso d'opera (per es., trasformando il piano di ristrutturazione in piano di liquidazione). Il danno al patrimonio dell'impresa è, ancora una volta, determinato non dal finanziamento, ma dalla gestione inefficiente dell'impresa (pur agevolata dal finanziamento stesso); la responsabilità della banca si esaurisce nel concorso nel fatto di mala gestio dell'amministratore piuttosto che configurarsi come concessione abusiva di credito.

In conclusione può osservarsi che la difficoltà in cui si imbattono le teorie sulla responsabilità della banca (a titolo di concessione abusiva) nei confronti dell'impresa finanziata è probabilmente insinuata dalla esposta concezione di ‘abusività' del finanziamento, integrata dalla violazione della disciplina sul merito creditizio insieme allo stato di insolvenza del finanziato. La caratteristica che accomuna queste vedute è di concepire la fattispecie ‘concessione abusiva di credito' come integrata da un mero finanziamento genericamente definibile ‘abusivo'. Invece, il finanziamento - rilevante come abusivo in quanto concesso o mantenuto in violazione della normativa sul merito creditizio - concorre semplicemente nella fattispecie in esame, ma è ben lontano dall'esaurirla. Per completare la fattispecie si richiede che tale finanziamento abusivo generi un danno, determinato dalla falsa apparenza di solvibilità dell'impresa finanziata e realizzato da una condotta irrazionale del terzo pregiudicato nei suoi interessi. In mancanza dell'effetto opacizzante e dell'errore del terzo, il finanziamento abusivo è fatto insufficiente a integrare una ipotesi di concessione abusiva di credito. Il che non impedisce, certamente, che tale finanziamento possa concorrere a integrare una diversa fattispecie di responsabilità della banca verso l'impresa finanziata.

Appurato che il finanziamento non è strutturalmente in grado di cagionare danno al patrimonio del finanziato (ossia, che la condotta della banca consistente nella erogazione di credito non è in se stessa sufficiente a integrare un fatto dannoso per l'impresa finanziata), appare evidente che la concessione abusiva di credito non integra un fatto illecito plurioffensivo (degli interessi dei terzi e degli interessi del finanziato). Infatti, poiché il finanziamento, ancorché abusivo, non può costituire danno per il finanziato, evidentemente il pregiudizio può coinvolgere esclusivamente i terzi.

Alcuni autori, constatata la perdita patrimoniale subita dall'imprenditore insolvente in occasione del finanziamento, ipotizzano la configurabilità di un danno ingiusto con riguardo al ceto creditorio. Il pregiudizio deriverebbe sempre dal depauperamento del patrimonio d'impresa, ma oggetto del pregiudizio sarebbe la garanzia patrimoniale che assiste i crediti, conseguentemente violata (Borgioli, Responsabilità della banca per concessione «abusiva» di credito?, cit., 205). La struttura di un simile danno sarebbe non individuale e rinvenibile nel patrimonio del singolo creditore, ma collettiva e riferibile alla generalità del ceto creditorio. La fattispecie in esame sarebbe integrata dagli elementi della ‘concessione abusiva' del finanziamento, della insolvenza del finanziato e del danno da ritardo nella dichiarazione di fallimento, senza che assumano rilievo né il fatto ulteriore al finanziamento che effettivamente cagiona il danno (e cioè l'utilizzo del finanziamento), né il fattore della falsa apparenza di solvenza del finanziato diffusa sul mercato, ossia al carattere di elezione della figura in esame (Viscusi, Concessione abusiva di credito, cit., 657 ss.).

Se tuttavia il ritardo nella dichiarazione di fallimento pregiudica la garanzia patrimoniale del credito, tale compromissione si verifica perché i creditori sono oggettivamente indotti a non autotutelare la propria pretesa e a desistere dalla tutela esecutiva per la stessa, subendo così un danno direttamente apprezzabile nel proprio patrimonio. Andrebbe poi considerato che la lesione della garanzia patrimoniale - consistente anche nella diminuzione di valore apprezzabile nel patrimonio del finanziato - è rimediabile, nel nostro ordinamento, attraverso strumenti tipici: azioni revocatoria e surrogatoria, sequestro conservativo. Tali strumenti sono diversamente articolati negli elementi costitutivi, ma tutti accomunati nell'effetto: che è conservativo e non immediatamente satisfattorio (e perciò integrano, tipicamente, azioni di massa rimesse alla iniziativa del curatore fallimentare). A tali strumenti, indubbiamente più sofisticati e adeguati allo scopo rispetto alla generale azione di danni da fatto illecito, è affidata la tutela della garanzia patrimoniale.

L'esclusione di un danno da concessione abusiva di credito al patrimonio dell'impresa fallita e - conseguentemente - di un danno riflesso alla garanzia patrimoniale dei creditori concorsuali dovrebbe implicare la carenza di legittimazione attiva dei gestori delle procedure concorsuali per le relative azioni risarcitorie. Proprio nel problema della sussistenza della legittimazione del curatore fallimentare all'azione si riassume gran parte del dibattito in corso sulla concessione abusiva. Se ne comprendono le ragioni pratiche: un ricorso significativo a questa tutela non sarebbe realisticamente ipotizzabile se la legittimazione permanesse ristretta ai singoli creditori danneggiati (i quali spesso sono insufficientemente attrezzati dal punto di vista tecnico e culturale o scarsamente motivati dal punto di vista del risultato economico); i curatori fallimentari sono d'altro canto alquanto indotti all'azione anche in considerazione del notevole depotenziamento subito, nella riforma, dalle azioni revocatorie (l'esperimento delle quali sortiva non di rado, e spesso distortamente, l'effetto di finanziare la gestione delle procedure) (Nigro, La responsabilità della banca per erogazione del credito, cit., 438). Infine, l'azione del curatore assicurerebbe eguaglianza di trattamento per tutti i creditori concorsuali, dimostrandosi così più appropriata alla dimensione della collettiva della procedura concorsuale.

Nonostante i dubbi sollevati in dottrina (Cfr. la argomentata posizione assunta da Inzitari, L'abusiva concessione del credito, cit., 468 ss.), in giurisprudenza si sta progressivamente consolidando un indirizzo che esclude la sussistenza di tale legittimazione. Nel nostro ordinamento i limiti alla legittimazione del curatore fallimentare sono stabiliti da regole positive, secondo la classica suddivisione tra azioni appartenenti al patrimonio del fallito e azioni che si originano dal fallimento (Cass. 28 marzo 2006, n. 7029; v. inoltre Cass., 1° giugno 2010, n. 13413; Cass., 23 luglio 2010, n. 17284). Esclusa la ricomprensibilità dell'azione per concessione abusiva nel secondo insieme (per la ricordata irrilevanza del fallimento nella fattispecie della concessione abusiva), occorrerebbe argomentare la sua inseribilità nel primo. Tuttavia, per appartenere al patrimonio del fallito, l'azione dovrebbe concernere un diritto vantabile dallo stesso nei confronti dei terzi: e, nel caso in esame, nei confronti del finanziatore. Il che implica l'argomentazione sulla sussistenza di un danno determinato dalla erogazione abusiva e riscontrabile nella diminuzione patrimoniale conseguentemente subita dall'impresa insolvente. Invece, l'esclusione di un simile danno determina l'esclusione della legittimazione del curatore fallimentare all'azione.

L'inefficienza della soluzione che esclude la legittimazione del curatore fallimentare da un lato ha stimolato proposte di riforma, dall'altro ha indotto il sospetto della illegittimità costituzionale della normativa in vigore per le limitazioni che pone al diritto di difesa dei creditori dell'imprenditore fallito (Viscusi, Concessione abusiva di credito, cit., 654; Trib. Monza 31 luglio 2007). Tuttavia, il dubbio sulla fondatezza di siffatti interventi legislativi e di una tale questione di costituzionalità non tarda ad emergere meditando che il fallimento è circostanza irrilevante ai fini della costruzione della fattispecie ‘concessione abusiva di credito'. Come anticipato, elemento costitutivo della stessa è lo stato di insolvenza, e non la dichiarazione di fallimento. Pertanto, l'azione per erogazione abusiva è certamente spendibile nei confronti del finanziatore dell'impresa insolvente ma non fallibile. Cosicché, stabilire la legittimazione del curatore per intervento legislativo o per decisione manipolativa della Consulta non sarebbe soluzione soddisfacente, in quanto in nessun caso si assicurerebbe la piena tutela dei terzi, ma soltanto la tutela dei creditori dell'impresa fallita, con una disparità di trattamento rispetto ai creditori dell'impresa non fallibile che richiederebbe un'apposita argomentazione giustificativa.