Preaccordo di ristrutturazione, vizi dell’attestazione e inammissibilità del ricorso

Nel procedimento promosso per ottenere l'inibitoria preventiva ex art. 182-bis, sesto comma, l. fall., a tutela del preaccordo di ristrutturazione, quando, nonostante la concessione di un termine per integrare la documentazione depositata, non venga adeguata la relazione dell'esperto, in particolare quanto all'attestazione di attuabilita' con specifico riguardo al pagamento dei creditori estranei, dev'essere dichiarata l'inammissibilità del ricorso.

Al Tribunale di Roma viene presentata un'istanza per la tutela inibitoria preventiva ex art. 182-bis, comma 6, l. fall..

Il giudice delegato, rilevata l'incompletezza della documentazione accompagnatoria dell'istanza, in particolare dell'attestazione del professionista, concede termine per l'integrazione dei documenti.
All'esito, constatato che le lacune non risultano colmate, il Tribunale dichiara l'inammissibilità del ricorso.

Il provvedimento in rassegna affronta e risolve convincentemente più questioni.
Innanzitutto, pur implicitamente, il Tribunale prende posizione in senso positivo circa il punto controverso della sussistenza o meno in capo al Tribunale del potere discrezionale di concedere un termine per l'integrazione della documentazione, se essa risulti incompleta o non conforme alla previsione legale. Al proposito, l'orientamento della dottrina è diviso: alcuni affermano che al ricorrente possa essere concesso il termine, in applicazione analogica all'art. 162, comma 1, l. fall.; secondo altri, invece, il Tribunale dovrebbe dichiarare de plano l'inammissibilità del ricorso, considerato che la pubblicazione dell'istanza produce effetti assai gravi (l'inibitoria delle azioni cautelari ed esecutive, il divieto dell'acquisto dei titoli di prelazione non concordati), che dovrebbero essere rimossi senza indugio, allorquando il procedimento sia instaurato in difetto dei presupposti di legge.
La tesi più liberale pare preferibile, se si considera che nulla impedisce al debitore di riproporre l'istanza; e va aggiunto che la prassi giurisprudenziale, per quanto consta, è orientata a concedere il termine.
Ulteriore questione esaminata riguarda il contenuto della relazione del professionista, considerato sotto due distinti profili: quello della previsione del pagamento degli estranei e quello della necessità che siano escluse oggettive incertezze delle conclusioni assunte, specialmente in relazione all'apposizione di condizioni.
Quanto alla prima questione, basti ricordare che l'art. 182-bis l. fall., sia per la fase c.d. definitiva sia per la fase anticipatoria, esige che la relazione abbia un preciso contenuto attestatorio che riguarda, in generale, il realizzarsi degli accordi e, in particolare, la previsione dell'integrale pagamento dei creditori non aderenti (dovendo ora impiegarsi il termine “integrale”, anziché quello originario di “regolare”, a seguito della novella introdotta con D.L. 22 giugno 2012, n. 83 contenente “misure urgenti per la crescita del Paese”).
Certamente, nella fase preventiva (in cui gli accordi non sono stati ancora raggiunti) il contenuto dell'attestazione non è identico, né potrebbe esserlo, per la diversità dei presupposti: ciò che il professionista deve attestare (e non a caso, forse, si parla, per il suo atto, di una “dichiarazione” e non di una “relazione”) non è l'attuabilità degli accordi, bensì l'idoneità degli stessi, ove raggiunti, ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei; ma in questa norma la sottolineatura dell'importanza del soddisfacimento integrale dei non aderenti è, se possibile, ancora più marcata, perché è questa idoneità, e solo questa, che dev'essere attestata.
Deve perciò condividersi la posizione assunta dal Tribunale, e cioè che il professionista deve prevedere senza equivoci il pagamento proprio degli estranei; la previsione del pagamento degli aderenti non è richiesta e la confusione (di fatto, occorsa nel caso di specie) ha giustamente comportato un giudizio d'inidoneità della dichiarazione dell'attestatore.
Del pari, esattamente il Tribunale, completando la propria disamina, ha ritenuto invalida la dichiarazione del professionista sotto il profilo della carenza di conclusioni certe ed assolute; nel caso di specie, l'attestatore aveva impiegato una tecnica redazionale purtroppo non infrequente, consistente nel pervenire a conclusioni sottoposte a condizioni (il cui verificarsi, per definizione, presenta margini d'incertezza) e, di più, esprimendo comunque dubbi e punti critici circa l'esito della ristrutturazione (i cc.dd. warnings).
Giustamente il Tribunale ha disconosciuto l'efficacia di una simile attestazione, dal momento che la previsione del professionista deve esprimere un giudizio prognostico positivo circa l'idoneità del piano a rimuovere la crisi nonché in ordine alla sua realizzabilità.
Ulteriormente, il Tribunale capitolino giustamente si è conformato all'indirizzo praticamente unanime in dottrina e in giurisprudenza, circa la necessità che l'attestazione si basi su una previa, accurata, verifica della veridicità dei dati contabili; tale controllo è comunemente ritenuto presupposto indefettibile della validità dell'attestazione, e giustamente, posto che non si vede come possa prevedersi con certezza il realizzarsi di un determinato risultato se non si è certi degli elementi di base, da cui tale risultato deve scaturire. Che l'attestazione debba riguardare anche l'autenticità dei dati è, ora, normativamente previsto in forza delle modifiche introdotte dal D.L. n. 83/2012 [art. 33, comma 1, lettera e), sub 1].
Infine, correttamente, il Tribunale, rilevata la perdurante incompletezza della dichiarazione dell'attestatore, non ha dato avvio al procedimento dichiarando l'inammissibilità, in limine, del ricorso.
Nessuna norma prevede un siffatto esito; ma la soluzione va condivisa, dovendosi ritenere espressione di un principio generale dell'ordinamento processuale.

L'istituto della c.d. fase preventiva degli accordi risponde ad un'esigenza molto avvertita nella pratica: quella di evitare che, nelle more delle trattative per addivenire alla stipulazione degli accordi definitivi, alcuni creditori assumano iniziative pregiudizievoli al debitore.
Così le esigenze di urgenza inducono spesso ad affrettare gli atti, le dichiarazioni e la documentazione prescritta, finendo per condurre talora all'inammissibilità, in sede preliminare, dell'istanza, come occorso nel caso di cui al decreto in commento.
L'introduzione (con il decreto legge per la crescita) del nuovo sesto comma dell'art. 161 l. fall. dovrebbe consentire di conseguire l'effetto protettivo senza la necessità di predisporre un corredo documentale spesso complesso. E' difficile fare previsioni, ma non può escludersi che tale nuova disposizione dovrebbe rendere, se non inutile, certamente meno frequente il ricorso alla fase preventiva degli accordi, il cui effetto inibitorio il debitore potrebbe conseguire, con assai meno sforzo, con un ricorso per concordato preventivo cui, sempre nel termine concesso dal tribunale per la presentazione della proposta, del piano e dei documenti, l'imprenditore potrebbe far seguito con il deposito degli accordi.

Per alcuni fra i più recenti precedenti giurisprudenziali si vedano: App. Milano, 21 giugno 2011, in IlFallimentarista.it con commento di Rolfi, Ambito dell'automatic stay e contenuto essenziale dell'ADR; Trib. Roma 4 novembre 2011, in Fall., 2012, 128; Trib. Novara 2 maggio 2011, in Foro it., 2011, 2533; Trib. Torino 15 febbraio 2011, ibidem.
Per la dottrina segnaliamo: Ambrosini, in AA.VV., Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Iorio e Fabiani, 2010, 1137 e ss.; Valensise, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di Nigro, Sandulli e Santoro, tomo terzo, Torino, 2010, 2249 e ss.; Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2011, 705.