Condizioni di ammissibilità del concordato preventivo e sindacato del giudice

Il principio del rispetto dell'ordine dei privilegi è applicabile anche nella procedura di concordato preventivo.

In tema di concordato preventivo con cessione dei beni, il potere di provvedere alla liquidazione tramite la cessione dei beni della società concordataria è attribuito in via esclusiva al liquidatore, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario.

Innanzi al Tribunale di Roma viene presentato un ricorso per l'ammissione di due società alla procedura di concordato preventivo. In base a quanto disposto dall'art. 162 l. fall. il Tribunale procede alla verifica delle condizioni per l'ammissione alla procedura e conclusivamente respinge le istanze.

Il caso portato all'attenzione del Tribunale di Roma presenta una serie di questioni interpretative di notevole rilevanza, tutte originate dall'esegesi degli artt. 160 e 162 l. fall.. Le questioni attengono in particolare al contenuto che deve/può avere il piano di concordato, al potere del Tribunale di sindacare le proposte in esso contenute, al ruolo della relazione del professionista. Tutte problematiche, queste, diffusamente discusse fin dall'entrata in vigore della riforma.
Il Tribunale di Roma fornisce alcune indicazioni interpretative che possono essere sintetizzate come segue: 1) nel piano di concordato i crediti di pari natura vanno soddisfatti tutti con le stesse modalità, soprattutto temporali e, in particolare, i crediti privilegiati, se pagati integralmente, devono essere soddisfatti immediatamente dopo l'omologa del concordato, senza che vi sia possibilità di stabilire dilazioni; 2) il principio del rispetto dell'ordine dei privilegi è applicabile anche nella procedura di concordato preventivo; 3) si può operare un pagamento a mezzo accollo del debito in sede di liquidazione solo se non viene alterata la graduazione dei crediti; 4) qualora venga proposto un concordato con cessione dei beni ad un terzo, non è possibile che il debitore concordatario concluda un affitto di azienda con successiva cessione del complesso aziendale, poiché limiterebbe totalmente la libertà del liquidatore di svolgere il proprio compito; 5) l'attestatore deve presentare una relazione dettagliata e non generica, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

Le decisioni del Tribunale di Roma offrono l'occasione per affrontare alcuni interessanti profili della rinnovata disciplina della procedura di concordato preventivo. Le novità che la riforma ha portato in quest'ambito sono molte, ma una delle più consistenti riguarda il problema del ruolo dell'autorità giudiziaria nella fase introduttiva della procedura, e in particolare nell'esame del piano di concordato.
Un primo problema riguarda la divisione dei creditori in classi. Tale operazione è una possibilità, non un obbligo. E senza dubbio si tratta di un elemento rilevante della nuova disciplina: da un lato viene riconosciuta la facoltà del proponente di distribuire l'intera platea dei creditori secondo logiche giuridico-economiche che favoriscano l'approvazione del concordato; dall'altro lato viene recuperata una funzione di carattere valutativo in capo all'autorità giudiziaria, chiamata a verificare la correttezza della formazione delle classi, anche in un'ottica di prevenzione rispetto al rischio che la composizione delle stesse venga operata con finalità strumentali al raggiungimento della maggioranza richiesta per l'approvazione della proposta.
Dunque, può esserci una suddivisione dei creditori in classi ma può anche non esserci. Ciò che invece è imprescindibile è che, se la suddivisione vi è, sia garantito il trattamento uguale per i creditori appartenenti alla stessa classe. Essendo, questo, un requisito di ammissibilità del concordato preventivo, non può stupire che il Tribunale di Roma abbia puntato l'attenzione proprio sulla suddivisione, in prima battuta effettuata ma successivamente eliminata, con conseguente unificazione dei creditori chirografari. Correttamente il Tribunale sottolinea che, pur essendo possibile l'eliminazione della suddivisione dei creditori in classi, l'ordine e il grado dei crediti stabiliti dalla legge vanno rispettati, e di conseguenza i crediti prededucibili non possono essere pagati dopo quelli privilegiati, così come alcuni privilegiati non possono essere soddisfatti con modalità - soprattutto temporali - diverse rispetto ad altri privilegiati.
Altra questione è quella della fattibilità del piano di concordato: il requisito della fattibilità, oggetto di una specifica dichiarazione da parte di un professionista, viene sondato anche dal Tribunale, che, conclusivamente, valuta la relazione del professionista criticamente, a causa di carenze e lacune.
Ancora, vi è il problema della ammissibilità del piano a causa di una avviata procedura di affitto di azienda che si dovrebbe concludere con il trasferimento di questa all'affittuario, già individuato in precedenza dal debitore concordatario. Anche su questo aspetto il Tribunale dissente, in quanto il liquidatore non può essere vincolato ad accordi conclusi dal debitore concordatario, in attuazione dei quali la sua autonomia contrattuale ne risulti fortemente limitata o addirittura annullata, stanti anche le norme che prevedono obblighi e responsabilità in capo al liquidatore stesso.

Non vi è dubbio che, nel panorama delle questioni affrontate dal Tribunale di Roma emergano zone grigie, di non facile definizione, proprio in quanto il percorso rimeditativo del legislatore della legge fallimentare, che sembra non essere ancora terminato del tutto, porta l'interprete a soffermarsi sulla perdurante valenza di alcuni concetti precedentemente considerati come inattaccabili e sacrosanti, almeno per una parte della dottrina. Tra questi, quello della par condicio creditorum. Ad incidere sulla tutela dei creditori è, come ovvio, il particolare interesse del legislatore della riforma per il recupero dell'impresa in crisi, che determina il superamento di alcune petizioni di principio, come, appunto quella della necessità del pagamento integrale di tutti i crediti privilegiati, mediante il riconoscimento della legittimità di pagamenti percentuali anche di questi (sempre, ben inteso, che la percentuale offerta non sia inferiore a quanto essi avrebbero potuto ottenere mediante la realizzazione della garanzia). D'altro canto, vi sono norme, come l'art. 182-quater, introdotto dall'art. 48 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78 che prevede la prededucibilità ex art. 111 l. fall. dei crediti derivanti da finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato.
Vi è poi, collegato alla questione della fattibilità del piano, il problema della misura in cui il Tribunale è chiamato a sindacare sulla proposta di concordato. Certamente le posizioni espresse non sono concordi: mentre infatti questioni relative alla competenza territoriale del Tribunale adito, dell'esistenza dei presupposti soggettivi e dimensionali, dell'esistenza di uno stato di crisi, della regolarità formale della domanda e della completezza e regolarità della documentazione e della regolare attestazione di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano, sono di sicura competenza del Tribunale, parrebbe che il controllo esteso alla sussistenza dei presupposti sostanziali e della rispondenza della proposta allo schema legale e ai fini tipici dell'istituto, compresa l'inadeguatezza delle valutazioni espresse dal professionista attestatore, possano essere fatte dal tribunale solo in sede di omologazione.

Sul sindacato del tribunale ex artt. 162 e 163 l. fall., cfr.: Cass. (ord.) 15 dicembre 2011 (di rimessione della questione alle SU: sul punto cfr. LAMANNA, Il contrasto in Cassazione sulla fattibilità del concordato preventivo: una novità (positiva) che rende necessario l'intervento delle SS.UU., in ilfallimentarista.it; LAMANNA, Richiesta la rimessione alle SS.UU. sull'ineffabile ma ineludibile contrasto sulla sindacabilità nel merito del concordato preventivo, ivi; Cass. 23 giugno 2011, n. 13817; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3586; Cass. 10 febbraio 2011, n. 3274; Cass. 25 ottobre 2010, n. 21860 (tutte nel senso della verifica della c.d. legalità sostanziale della proposta concordataria); nonché Cass. 15 settembre 2011, n. 18864; Cass. 25 luglio 2002, n. 10913 (nel senso invece della prerogativa del tribunale di indagine sul merito dell'offerta ai creditori).
In dottrina, A. PATTI, Il sindacato del tribunale nella fase di ammissione al concordato preventivo, in La crisi d'impresa. Questioni controverse del nuovo diritto fallimentare, a cura di F. Di Marzio, Padova, 2010, 317 e ss..
Con particolare riferimento alla questione dei limitati poteri del debitore di predeterminare le modalità della liquidazione concordataria esprime una motivata tesi restrittiva l'ormai arcinota Tribunale di Milano 11 maggio 2012, decr. (concordato preventivo Fondazione San Raffele), con nota di IVONE e MACARIO, Concordato preventivo della fondazione esercente attività d'impresa e poteri del Tribunale nella disciplina della liquidazione, in ilfallimentarista.it; cfr. anche B. CONCA, Il rapporto tra autonomia privata e controllo giudiziale nel concordato preventivo, in ilfallimentarista.it; G. DI CECCO, Commento sub art. 182, in A. Nigro-M. Sandulli-M. Santoro, La legge fallimentare dopo la riforma, 2010, 2233-2245; G. LUCENTE, Stato dell'arte sulla nomina e sui poteri del liquidatore giudiziale e degli altri organi di direzione e controllo nel concordato con cessione dei beni, in ilfallimentarista.it.
Cfr. anche sui piani di liquidazione nel concordato preventivo Trib. Milano, 24 giugno 2009, in Banca borsa e tit. cred., 2011, 309 con nota di S. ANEDDA, Sui poteri del Tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo e nomina dei liquidatori, 311.