Il Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 relativo alle procedure di insolvenza (rifusione). Una prima lettura

In data 5 giugno 2015 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea il testo del

Regolamento (UE) 2015/848

del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015 relativo alle procedure di insolvenza (rifusione) (d'ora in poi anche: “Regolamento 848” ovvero “nuovo Regolamento”). Tale Regolamento diverrà applicabile a partire dal 26 giugno 2017, fatta eccezione per alcune norme specificamente indicate, sostituendo, in tal modo, il

Regolamento (CE) n.

1346/2000

del Consiglio (d'ora in poi anche: “Regolamento 1346”) che resterà in vigore fino a tale data e salve le eccezioni contenute nel nuovo Regolamento.

Il Regolamento 848 fa seguito ai suggerimenti pervenuti dalle istituzioni comunitarie oltre che alla relazione della Commissione del 12 dicembre 2012 sull'applicazione del Regolamento 1346, redatta in osservanza di quanto previsto dall'

art. 46 del Regolamento 1346 del 2000

, sulla base di una consultazione pubblica e di studi giuridici ed empirici. Relazione che ha messo in luce una serie di problemi relativi alla concreta applicazione di questo strumento; ha evidenziato come il Regolamento 1346 non rispecchi sufficientemente le attuali priorità dell'Unione né le prassi nazionali in diritto fallimentare. E ciò con particolare riguardo alla promozione del salvataggio delle imprese in crisi; al miglioramento dell'efficienza del quadro europeo per la risoluzione dei casi transfrontalieri d'insolvenza, in modo da garantire il buon funzionamento del mercato interno e la sua resilienza in tempi di crisi economica; alla promozione della ripresa economica e della crescita sostenibile, con un tasso di investimento più elevato e la conservazione dei posti di lavoro, in coerenza con le attuali priorità strategiche dell'Unione europea quali definite dalla strategia Europa 2020; e spianare la strada allo sviluppo e alla sopravvivenza delle imprese, come si legge nello Small Business Act, nell'ambito di una delle azioni fondamentali enunciate dall'Atto per il mercato unico (s

i vedano le comunicazioni della Commissione europea L'Atto per il mercato unico. Dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fiducia. Insieme per una nuova crescita, COM(2011) 206 def. e L'Atto per il mercato unico II. Insieme per una nuova crescita, COM(2012) 573 def.

).

Il nuovo Regolamento, come del resto quello attualmente in vigore, mira a creare, nel rispetto del principio di proporzionalità enunciato dall'articolo 5 del trattato sull'Unione europea (TUE), un quadro normativo per l'efficace gestione delle procedure di insolvenza transfrontaliere, che non può essere conseguito in modo sufficiente dagli Stati membri. In particolare, esso detta disposizioni in materia di competenza ad aprire procedure d'insolvenza e ad avviare azioni che derivano direttamente da procedure d'insolvenza e che vi si inseriscono strettamente; relative al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni emesse nell'ambito di tali procedure; relative alla legge applicabile alle procedure d'insolvenza; sul coordinamento delle procedure d'insolvenza relative allo stesso debitore. In aggiunta, il nuovo regolamento detta disposizioni sul coordinamento delle procedure di insolvenza relative a più membri dello stesso gruppo di società.

Il nuovo Regolamento è stato adottato e vincola tutti gli Stati membri, che sono soggetti alla sua applicazione, ad eccezione della Danimarca, come quello attualmente in vigore.

Al fine di garantire condizioni uniformi per la sua applicazione, il Regolamento 848 attribuisce alla Commissione competenze di esecuzione, da esercitare conformemente al

regolamento (UE) n. 182/2011

del Parlamento europeo e del Consiglio.

Per un più agevole confronto fra le norme del Regolamento 848 e quelle del Regolamento 1346, il primo contiene, all'allegato D, una tabella di confronto.

Il presente articolo vuole illustrare, sia pure nei limiti di una prima lettura, i principi ispiratori del Regolamento 848

e le principali novità rispetto al Regolamento 1346.

Premessa. Procedure e soggetti interessati. Esclusioni

Ai sensi dell'art. 1, il Regolamento 848 si applica alle procedure concorsuali pubbliche, comprese quelle provvisorie, disciplinate dalle norme in materia di insolvenza, che comprendono, ai sensi dell'art. 2, n. 1 tutti o una parte significativa dei creditori di un debitore a condizione che, nel secondo caso, la procedura non pregiudichi i crediti dei creditori non interessati dalla procedura stessa. Nelle procedure concorsuali pubbliche interessate dal Regolamento, a fini di salvataggio, ristrutturazione del debito, riorganizzazione o liquidazione: a) il debitore è spossessato, in tutto o in parte, del proprio patrimonio ed è nominato un amministratore delle procedure di insolvenza; b) i beni e gli affari di un debitore sono soggetti al controllo o alla sorveglianza di un giudice, comprese, con riguardo al controllo, le situazioni in cui il giudice interviene esclusivamente se adito su ricorso di un creditore o di altre parti interessate; oppure c) una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali è concessa da un giudice o per legge al fine di consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori, purché le procedure per le quali è concessa la sospensione prevedano misure idonee a tutelare la massa dei creditori e, qualora non sia stato raggiunto un accordo, siano preliminari a una delle procedure di cui alle lettere a) o b).

Come risulta dalla definizione contenuta nell'art. 2 del Regolamento, le procedure di insolvenza interessate sono elencate nell'allegato A. Tale allegato, già presente nel Regolamento 1346, è stato aggiornato sulla base delle indicazioni degli Stati membri tenendo presenti le finalità delle medesime; gli effetti sulle procedure esecutive individuali; il regime di pubblicità del procedimento di apertura; i creditori coinvolti; la provvisorietà o meno degli effetti delle procedure. In conformità a quanto espresso dalla Corte di Giustizia nei casi Radziejewski e Bank Handlowy con riguardo al Regolamento 1346, il nuovo regolamento trova applicazione alle procedure nazionali indicate nell'allegato A senza che i giudici di un altro Stato membro debbano procedere all'ulteriore esame del rispetto delle condizioni ivi stabilite; e sempre che le procedure (compresi gli atti e le formalità previsti dalla legge) siano riconosciute e abbiano efficacia giuridica nello Stato membro in cui è aperta la procedura d'insolvenza.

A differenza di quanto previsto dal Regolamento 1346 e sulla base delle necessità emerse durante il processo che ha portato alla sua adozione, il Regolamento 848 trova applicazione alle procedure di insolvenza che rispettano le condizioni ivi fissate, indipendentemente dal fatto che il debitore sia una persona fisica o giuridica, un professionista o un privato (considerando 9).

Il nuovo Regolamento non trova, invece, applicazione:

1. alle procedure di insolvenza nazionali che non figurano nell'elenco di cui all'allegato A (

   Considerando 9 al nuovo Regolamento

   ). Tale principio, se fa chiarezza in merito alle procedure comprese o non comprese, può comportare difficoltà operative nell'applicazione del Regolamento laddove gli Stati membri adottino nuove procedure di insolvenza per la salvaguardia delle imprese meritevoli in stato di crisi, eventualmente in applicazione della Raccomandazione della Commissione in data 12 marzo 2014 (

   Corno, La disciplina delle ristrutturazioni preventive delle (piccole e medie) imprese in crisi. il contributo della raccomandazione della commissione europea in data 12 marzo 2014, in NDS 2015, 156 ss.

   ). Ogni modifica dell'Allegato A, che con il Regolamento 1346 avveniva in esito a comunicazioni degli Stati membri alla Commissione e senza alcun controllo sulla conformità delle procedure da inserire rispetto alle condizioni stabilite all'art. 1 per l'applicazione del Regolamento stesso, in futuro sarà apportata seguendo la procedura ordinaria di modifica, cioè mediante atti del Parlamento e del Consiglio, e dunque in tempi prevedibilmente piuttosto lunghi (circa due anni). Inoltre, sebbene il nuovo Regolamento indichi esplicitamente che è necessario evitare lacune tra di esso e il Regolamento 1215/2001 (Bruxelles I), si precisa anche che il fatto che una <procedura nazionale non sia elencata nell'Allegato A non significa per ciò stesso che sia ricompresa nell'ambito del secondo regolamento;

2. alle procedure disciplinate dal diritto societario generale, non destinate esclusivamente alle situazioni di insolvenza, come espressamente previsto dalla premessa 16;

3. alle procedure specifiche in cui sono annullati i debiti di una persona fisica con un reddito molto basso e un attivo di valore molto basso, a condizione che questo tipo di procedura non preveda mai il pagamento dei creditori;

4. alle procedure relative alle imprese assicuratrici, agli enti creditizi, alle imprese d'investimento, nonché ad altre società, istituzioni o imprese cui si applica la

   direttiva 2001/24/CE

   del Parlamento europeo e del Consiglio e agli organismi d'investimento collettivo, come definiti all'art. 2 del Regolamento 848, poiché sono tutte soggette a regimi particolari e le autorità di vigilanza nazionali sono investite di ampi poteri d'intervento.

Il Regolamento 848, infine, non pregiudica l'applicazione delle norme in materia di recupero degli aiuti di Stato presso le società in stato d'insolvenza, secondo l'interpretazione della Corte di giustizia dell'Unione europea.

Procedure liquidatorie e di salvataggio relative ad imprenditori, consumatori e lavoratori autonomi

Nonostante il titolo del Regolamento 848 faccia ancora riferimento alle procedure di insolvenza, tale regolamento trova applicazione anche a procedure di salvataggio, ristrutturazione del debito, riorganizzazione di società, persone giuridiche, consumatori o liberi professionisti.

In particolare, con riguardo alle società e persone giuridiche, il nuovo Regolamento trova applicazione a procedure relative a debitori:

1. in stato di insolvenza, finalizzate alla liquidazione dei beni del debitore, anche se chiuse in seguito ad un concordato o ad altra misura che ponga fine all'insolvenza ovvero che sia chiusa a causa dell'insufficienza dell'attivo, nelle quali il debitore è spossessato in tutto del proprio patrimonio ed è nominato un amministratore delle procedure di insolvenza; ovvero

2. in difficoltà economiche - o, comunque, in situazioni in cui sussiste soltanto una probabilità di insolvenza - finalizzate ad evitare l'insolvenza del debitore o la cessazione della sua attività (art. 1, 1, cpv.) o, comunque, al salvataggio, alla ristrutturazione del debito, alla riorganizzazione delle imprese economicamente valide; e nelle quali l'imprenditore mantiene un controllo totale o parziale dei suoi beni e affari.

Il considerando 17 del nuovo Regolamento dispone che le difficoltà economiche per le quali vengano avviate le procedure ora ricordate possono trovare fondamento anche in difficoltà non finanziarie, laddove esse comportino una reale e grave minaccia per lo stato degli affari del debitore in una situazione di continuità aziendale e, a medio termine, per la sua liquidità, compromettendo la sua capacità effettiva o futura di pagare i suoi debiti in scadenza in un periodo di alcuni mesi o anche più lungo. Il richiamo alla situazione finanziaria del debitore e alla liquidità induce a ritenere che il legislatore comunitario ritenga rilevante, nella individuazione della insolvenza, il c.d. liquidity o solvency test.

Il Regolamento trova, inoltre, applicazione alle procedure di remissione del debito o di adeguamento del debito relative a consumatori e lavoratori autonomi, ad esempio mediante riduzione dell'importo che deve essere versato dal debitore o proroga del termine concesso a quest'ultimo.

Segue. Finalità di salvataggio

Con particolare riguardo alle finalità di salvataggio e ristrutturazione delle imprese, va evidenziato come il Regolamento 1346 non vi abbia dedicato particolare attenzione, escludendo, addirittura, che le procedure secondarie di insolvenza potessero essere indirizzate a far fronte a tali esigenze.

L'attenzione data dal nuovo Regolamento a tali finalità trova fondamento nella consapevolezza del beneficio che dalle ristrutturazioni, soprattutto se precoci, possa derivare al debitore, ai creditori e ai lavoratori dipendenti; come pure nelle importanti modifiche normative introdotte da diversi Stati membri, che hanno portato le istituzioni europee, a partire dal 2000, a dedicare ripetuti studi e documenti.

Procedure relative a tutti o ad alcuni creditori

Il Regolamento trova applicazione alle procedure concorsuali

1. di salvataggio, che comprendono tutti i creditori, nei confronti dei quali il debitore è esposto; o una parte significativa dei creditori nei confronti dei quali un debitore deve una parte sostanziale dei suoi debiti in essere, purché, in quest'ultimo caso, non siano pregiudicati i crediti di quei creditori che non sono coinvolti in tali procedure. Per tale motivo, le procedure da ultimo indicate possono riguardare soltanto alcuni creditori finanziari di un debitore. Con riguardo alle persone fisiche, vanno escluse categorie specifiche di crediti, quali, ad esempio i crediti alimentari. Sono ritenute concorsuali anche le procedure che prevedano una remissione parziale del debito;

2. liquidatorie, che portino ad una cessazione definitiva delle attività del debitore o alla liquidazione dei suoi beni e riguardano tutti i creditori coinvolti.

Procedure provvisorie e che prevedono una sospensione temporanea delle azioni esecutive

Fra le procedure di salvataggio il regolamento trova applicazione anche a quelle che:

1. a norma del diritto di taluni Stati membri, sono aperte e condotte per un certo periodo di tempo su base provvisoria o temporanea, prima che un giudice emetta un provvedimento che conferma il prosieguo delle procedure su base non provvisoria, secondo quanto stabilito nel vigore del Regolamento 1346 dalla Corte di Giustizia nel caso Staubitz-Schreiber (

   sentenza 17 Gennaio 2006, nel caso C-1/04

   ); ovvero nelle quali il giudice interviene esclusivamente se adito su ricorso di un creditore o di altre parti interessate. Va rilevato come, in tali casi, non è chiaro se e come il debitore/liquidatore sarà in grado di provare il suo status negli altri Stati membri, fino a quando il provvedimento di conferma da parte del Giudice non sia stato pronunciato;

2. autorizzano una sospensione temporanea delle azioni di esecuzione promosse da singoli creditori nei casi in cui tali azioni possano ripercuotersi negativamente sui negoziati e ostacolare le prospettive di ristrutturazione dell'impresa del debitore. Tali procedure, in particolare, non dovrebbero essere pregiudizievoli per la massa dei creditori e, qualora non fosse possibile giungere ad un accordo su un piano di ristrutturazione, dovrebbero essere preliminari ad altre procedure contemplate dal regolamento. Ai fini della individuazione del termine entro il quale una procedura che determina la sospensione temporanea ora ricordata debba essere chiusa, andrà valutato se possa ritenersi applicabile la legge dello Stato membro di apertura della procedura di composizione, sulla base di quanto contenuto all'art. 7, lett. j) del nuovo Regolamento, che ha modificato l'art. 4 lett. j) del Regolamento 1346 , sulla base del principio espresso in Bank Handlowy (

   Decisione 22 novembre 2012, causa C-116/11

   ).

Procedure oggetto o meno di pubblicità

Il Regolamento trova applicazione alle procedure la cui apertura è oggetto di pubblicità, in modo da consentire ai creditori di venire a conoscenza della procedura e di insinuare i propri crediti, garantendo così il carattere concorsuale della procedura, e al fine di offrire ai creditori l'opportunità di contestare la competenza del giudice che ha aperto la procedura. Il regolamento non trova, invece, applicazione alle procedure d'insolvenza di carattere riservato, nonostante l'importante ruolo che esse possano svolgere in alcuni Stati membri, in quanto rendono impossibile ad un creditore o un giudice situati in un altro Stato membro di essere al corrente della loro apertura, rendendo quindi difficile prevedere il riconoscimento dei loro effetti attraverso l'Unione.

L'amministratore di procedura di insolvenza. Criteri di nomina e soluzione di potenziali conflitti di interesse. Casi in cui non è prevista la nomina

Le procedure di insolvenza che rientrano nel Regolamento 848 sono, di norma, gestite da amministratori definiti, all'art. 2, n. 5, come “qualsiasi persona o organo la cui funzione, anche a titolo provvisorio, è quella di: i) verificare e ammettere i crediti fatti valere nelle procedure d'insolvenza; ii) rappresentare l'interesse collettivo dei creditori; iii) amministrare, in tutto o in parte, i beni dei quali il debitore è stato spossessato; iv) liquidare i beni di cui al punto iii); oppure v) sorvegliare la gestione degli affari del debitore”. La nozione di “amministratore di procedura di insolvenza” è stata introdotta al posto di quella di “curatore”, contenuta nel Regolamento 1346, a seguito dell'estensione dell'ambito di applicazione del Regolamento 848 alle procedure di ristrutturazione. Di conseguenza, l'allegato B del Regolamento 1346 è stato modificato, al fine di comprendere persone e organi, sulla base delle indicazioni degli Stati membri.

Gli amministratori ora ricordati sono nominati nelle decisioni di apertura delle procedure di insolvenza. Ove le norme degli Stati membri consentano la nomina senza il coinvolgimento di un'autorità giudiziaria, gli amministratori dovrebbero essere, a norma del diritto nazionale, opportunamente regolamentati e autorizzati a operare nell'ambito delle procedure d'insolvenza.

Il quadro normativo nazionale dovrebbe prevedere disposizioni adeguate per affrontare potenziali conflitti di interesse.

La nomina di un amministratore delle procedure di insolvenza e il trasferimento integrale al medesimo dei diritti e doveri di amministrazione dei beni del debitore non è, peraltro, sempre obbligatoria, ove lo prevedano le norme degli Stati membri interessati. In tali casi, i poteri dell'amministratore di procedure di insolvenza rimangono in capo al debitore c.d. non spossessato, come definito all'art. 2 del Regolamento 848, che mantiene, nell'ambito di una procedura, il controllo totale o almeno parziale dei suoi beni o affari.

La nozione di “giudice” secondo il Regolamento 848

Il nuovo Regolamento specifica la nozione autonoma di “giudice” rispetto al regolamento vigente distinguendone il contenuto in alcune disposizioni.

A tal fine, in particolare, l'art. 2, n. 6 (i) del nuovo regolamento, definisce come “giudice” l'autorità giudiziaria di uno Stato membro, con riguardo ad una serie di poteri di natura giurisdizionale, di controllo e cautelari. In particolare, l'art. 2, n. 6, lett. a) indica tale autorità come competente per l'esercizio dell'attività di controllo e sorveglianza dei beni e degli affari di un debitore (art. 1, paragrafo 1, lett. b)); per l'esercizio del potere di sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali (art. 1, paragrafo 1, lett. c); per la individuazione della decisione di apertura (art. 4, paragrafo 2); per l'impugnazione della decisione di apertura della procedura principale di insolvenza (art. 5) e la decisione sulle azioni che derivano direttamente dalle procedure di insolvenza e che vi si inseriscono strettamente (art. 6); per la imposizione di misure di coercizione

e di decidere una controversia o una lite (art. 21, co. 3); per la individuazione, fra le informazioni da pubblicare nei registri fallimentari, dell'autorità competente alla impugnazione della decisione di apertura di una procedura di insolvenza; per l'imposizione all'amministratore della procedura di insolvenza di adottare misure appropriate necessarie per garantire il rispetto delle condizioni dell'impegno assunto al fine di evitare la procedura secondaria di insolvenza, come pure l'adozione di provvedimenti provvisori o conservativi per garantire il rispetto delle condizioni di impegno da parte dell'amministratore delle procedure di insolvenza (art. 36); per l'esercizio dei poteri nell'ambito della procedura di coordinamento del gruppo, ai sensi degli artt. da 61 a 77.

Per tutte le altre disposizioni, invece, l'art. 2, n. 6 (ii) del Regolamento, tenuto conto delle modifiche introdotte, amplia la nozione di Giudice comprendendovi oltre all'autorità giudiziaria anche qualsiasi altro organo competente di uno Stato membro legittimato ad aprire una procedura di insolvenza, a confermare l'apertura o a prendere decisioni nell'ambito della procedura, in tutti gli altri casi.

I creditori

Il Regolamento 848 distingue i creditori “locali” (art. 2, n. 11) da quelli

“stranieri”

(art. 2, n. 12). Sono, in particolare, considerati “locali” i titolari di

crediti nei confronti di un debitore che derivano o sono legati all'attività di una dipendenza situata in uno Stato membro diverso dallo Stato membro in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore. Sono, invece, considerati “stranieri“

coloro “i cui crediti nei confronti di un debitore derivano o sono legati all'attività di una dipendenza situata in uno Stato membro diverso dallo Stato membro in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore”. Dai creditori stranieri, come ora definiti, vanno distinti i creditori con residenza, domicilio o sede statutaria abituale al di fuori di uno degli Stati membri in cui viene aperta una procedura di insolvenza, ai quali non trovano applicazione le disposizioni del Regolamento (

Virgòs - Schmit, Report sulla convenzione sulle procedure di insolvenza sotto gli auspici del Consiglio dell'Unione Europea dell'8 luglio 1996, EU Council reference 6500/1/96, REVI, DRS 8 (CFC), n. 271

).

Le menzionate disposizioni del Regolamento mirano ad assicurare un trattamento paritario e ad evitare diversità di trattamento fra creditori aventi residenza, domicilio o sede abituale in uno Stato dell'Unione (

Queirolo, Le procedure d'insolvenza nella disciplina comunitaria. Modelli di riferimento e diritto interno, Torino, 2007, 148

) nel rispetto del principio di parità di trattamento tra questi e, in generale, di uguaglianza che deve essere rispettato dal legislatore dell'Unione; nonché di quello che impedisce discriminazioni sulla base della nazionalità nell'ambito della sua sfera di applicazione.

La conferma del principio di universalità limitata

In considerazione delle notevoli differenze fra i diritti sostanziali, il legislatore europeo, già nel Regolamento 1346, non aveva ritenuto realistico istituire un'unica procedura di insolvenza avente valore universale in tutta l'Unione, prevedendo la possibilità di aprire, a fianco di una procedura principale di insolvenza, una o più procedure secondarie.

Il nuovo Regolamento 848 mantiene la possibilità di aprire procedure secondarie, pur riducendo il ruolo di queste ultime in presenza di determinate condizioni.

Il criterio di giurisdizione adottato in relazione alle procedure di insolvenza. COMI e dipendenze

Al fine di tenere conto dei differenti diritti nazionali il nuovo Regolamento, come quello in vigore, ammette l'apertura di una procedura principale di insolvenza di carattere universale e di procedure locali che comprendano unicamente il patrimonio situato nello Stato di apertura della procedura, oltre a prevedere norme speciali sulla legge applicabile per diritti e rapporti giuridici particolarmente importanti (per esempio, diritti reali e contratti di lavoro).

Il Regolamento 848, come già il Regolamento 1346, consente di aprire la procedura principale d'insolvenza nello Stato membro nel quale è situato il centro degli interessi principali del debitore (“COMI”), come definito all'art. 3 del Regolamento 848, purché il COMI sia situato in un paese dell'Unione europea. A tal fine, il Regolamento 848, da un lato definisce il COMI come il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi, conformemente a quanto affermato dalla Corte di Giustizia nei casi Interedil ed Eurofood (

C. Giust. UE, 20.10.2011, C-396/09, Interedil; C. Giust. CE 2.5.2006, in causa C-341/04, Eurofood IFSC Ltd

); dall'altro conferma la presunzione semplice che la sede legale, per le persone giuridiche, la sede principale di attività, per le persone fisiche che esercitano un'attività imprenditoriale o professionale indipendente, e la residenza abituale, per le altre persone fisiche, costituiscano il centro degli interessi principali del debitore, salva la possibilità di superare tale presunzione in presenza di forum shopping abusivo (su cui v. infra).

Il Regolamento 848 consente, altresì, l'apertura di una o più procedure secondarie di insolvenza nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza, intesa come “qualsiasi luogo di operazioni in cui un debitore esercita o ha esercitato nel periodo di tre mesi anteriori alla richiesta di apertura della procedura principale di insolvenza, in maniera non transitoria, un'attività economica con mezzi umani e con beni” (art. 2, n. 10). Laddove la procedura principale di insolvenza riguardante una persona giuridica o una società sia stata aperta in uno Stato membro diverso da quello in cui essa ha la sede legale, il regolamento consente l'apertura di una procedura secondaria di insolvenza nello Stato membro della sede legale, purché il debitore eserciti un'attività economica non transitoria con mezzi umani e con beni in quello Stato, in conformità alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea (

C. Giust. UE, 20.10.2011, C-396/09, Interedil

).

La procedura principale ha portata universale e tende a comprendere tutti i beni del debitore; mentre quella secondaria produce i suoi effetti limitatamente ai beni situati nello Stato in cui viene aperta.

Le ragioni per l'apertura di una procedura secondaria di insolvenza

Le procedure secondarie di insolvenza possono essere aperte, anzitutto, per tutelare l'interesse dei creditori locali, e, cioè, a norma dell'art. 2, n. 11 del Regolamento 848, i creditori “i cui crediti nei confronti di un debitore derivano o sono legati all'attività di una dipendenza situata in uno Stato membro diverso dallo Stato membro in cui si trova il COMI del debitore”; come pure per una gestione efficace della massa fallimentare del debitore, laddove essa sia troppo complessa da amministrare unitariamente ovvero le divergenze tra gli ordinamenti giuridici interessati siano così rilevanti da rendere difficile la liquidazione per l'estendersi degli effetti derivanti dal diritto dello Stato di apertura della procedura agli altri Stati membri nei quali i beni sono situati.

Come meglio si vedrà in seguito, peraltro, l'amministratore della procedura principale di insolvenza può contrarre un impegno unilaterale volto ad evitare la procedura secondaria di insolvenza, in osservanza di quanto previsto dall'art. 36, sul quale ci si soffermerà in seguito.

Le verifiche del Giudice e dell'amministratore della procedura di insolvenza, in caso di apertura della procedura senza pronuncia di un giudice

Come noto, fra le maggiori carenze del Regolamento 1346, la Commissione ha evidenziato la difficoltà nel determinare lo Stato membro competente per aprire le procedure d'insolvenza e, in particolare, nell'applicazione concreta del concetto del centro degli interessi principali o COMI.

Il Regolamento 848 precisa meglio le norme in materia di giurisdizione o competenza internazionale sotto il profilo processuale, fermo restando che la determinazione della competenza territoriale nello Stato membro dovrebbe essere determinata dal suo diritto nazionale. In particolare, il Regolamento 848 designa lo Stato membro i cui giudici possono aprire procedure di insolvenza; e impone al giudice competente, adito per la apertura della procedura d'insolvenza, prima di pronunciarsi, di:

1. verificare d'ufficio se il centro degli interessi principali del debitore o la dipendenza di quest'ultimo siano effettivamente situati entro la sua giurisdizione; e se sia riconoscibile dai terzi. A tal fine, il giudice dovrà prestare particolare attenzione ai creditori e alla loro percezione del luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi;

2. verificare se il debitore abbia informato in tempo utile i creditori del nuovo luogo dal quale esercita le sue attività, per esempio indicando il cambio d'indirizzo nella corrispondenza commerciale o rendendo pubblico tale luogo mediante altri mezzi idonei, qualora intervenga uno spostamento del centro degli interessi principali;

3. esigere dal debitore ulteriori prove a sostegno delle sue asserzioni e, se consentito dalla legge applicabile alla procedura d'insolvenza, dare ai creditori del debitore l'opportunità di esprimersi sulla questione della competenza, in presenza di dubbi quanto alla competenza internazionale.

Segue. La prevenzione del forum shopping pretestuoso o fraudolento

Nella ricordata relazione del 12 dicembre 2012, la Commissione Europea ha evidenziato come le norme del Regolamento 1346 in materia di competenza siano state altresì criticate perché consentono alle società e alle persone fisiche di scegliere il foro competente in funzione dei propri interessi (cosiddetto “forum shopping”) attraverso uno spostamento pretestuoso del centro degli interessi principali. Per tale motivo, il Regolamento 848 mira ulteriormente a dissuadere le parti dal trasferire i beni o i procedimenti giudiziari da uno Stato membro all'altro nell'intento di ottenere una posizione giuridica più favorevole a danno della massa dei creditori, per il miglior funzionamento del mercato interno (

sul tema v. F.M. Mucciarelli, The Unavaodable Persistence of Forum Shopping in European Insolvency Law (Working Paper Ser.)

). Al fine di prevenire il forum shopping pretestuoso o fraudolento, in particolare:

1. il giudice competente può superare la ricordata presunzione della collocazione del COMI nello Stato membro in cui sia situata la sede legale, la sede principale di attività e la residenza abituale, nel caso di:

   • una società, ove l'amministrazione centrale della società sia situata in uno Stato membro diverso da quello della sede legale e una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consente di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, sono situati in tale altro Stato membro;

   • persone fisiche che non esercitano un'attività imprenditoriale o professionale indipendente, ad esempio, se la maggior parte dei beni del debitore è situata fuori dallo Stato membro di residenza abituale del debitore, oppure se può essere stabilito che il principale motivo dello spostamento era aprire una procedura d'insolvenza nell'ambito della nuova competenza giurisdizionale e se l'apertura di tale procedura comprometterebbe gravemente gli interessi dei creditori i cui rapporti con il debitore avevano avuto luogo prima dello spostamento;

2. è irrilevante al fine del superamento della presunzione che il centro degli interessi principali sia nel luogo in cui si trovano, rispettivamente, la sede legale, la sede principale di attività o la residenza abituale, l'avvenuto trasferimento, avendo riguardo alla data di presentazione della domanda di apertura della procedura di insolvenza:

   • nei tre mesi precedenti da parte del debitore società, persona giuridica o persona fisica che esercitino un'attività imprenditoriale o professionale indipendente; oppure

   • nei sei mesi precedenti da parte del debitore persona fisica che non esercita un'attività imprenditoriale o professionale indipendente.

I poteri del giudice adito per l'apertura di una procedura principale di insolvenza di disporre provvedimenti provvisori e conservativi

Come già previsto dal Regolamento 1346, al fine di garantire l'efficacia della procedura di insolvenza, i giudici competenti ad aprire una procedura principale hanno la facoltà di imporre l'adozione di provvedimenti provvisori e conservativi sin dalla richiesta di apertura della procedura, tanto anteriori che posteriori all'apertura della procedura di insolvenza.

Il regolamento consente, a tal proposito:

1. al giudice competente per la procedura principale di insolvenza di disporre provvedimenti provvisori e conservativi anche per quanto concerne i beni situati nel territorio di altri Stati membri;

2. ad un amministratore delle procedure di insolvenza provvisorio, designato anteriormente all'apertura della procedura principale di insolvenza negli Stati in cui si trova una dipendenza del debitore, in base al diritto di detto Stato membro, di richiedere eventuali provvedimenti conservativi.

Segue. La decisione relativa alla domanda di apertura della procedura di insolvenza e la sua impugnazione

Nella decisione di apertura della procedura d'insolvenza il giudice è tenuto ad esporre i motivi su cui si basa la competenza giurisdizionale, in particolare se questa si fondi sull'articolo 3, paragrafo 1 o paragrafo 2. Ove una procedura d'insolvenza sia aperta a norma del diritto nazionale in assenza di decisione del giudice, in quanto sia soggetta ad un'eventuale successiva conferma da parte di un giudice, gli Stati membri possono incaricare l'amministratore delle procedure di insolvenza nominato nella procedura di esaminare se lo Stato membro in cui la domanda di apertura della procedura è pendente è competente ai sensi dell'articolo 3. In caso affermativo, l'amministratore delle procedure di insolvenza specifica nella decisione di apertura della procedura i motivi della competenza giurisdizionale, in particolare se questa si fonda sull'articolo 3, paragrafo 1 o paragrafo 2.

Il giudice non è tenuto ad aprire una procedura principale d'insolvenza nel caso in cui ritenga che il centro degli interessi principali non sia situato sul suo territorio.

Contro la decisione di apertura della procedura d'insolvenza qualsiasi creditore del debitore dovrebbe avere accesso a mezzi di ricorso effettivi. In particolare, l'art. 5 legittima il debitore o qualsiasi creditore o altre parti ad impugnare dinanzi al giudice la decisione di apertura della procedura principale di insolvenza per motivi di competenza giurisdizionale; ed inoltre, le altre parti ad impugnare la decisione per motivi diversi dalla mancanza di competenza giurisdizionale, qualora il diritto nazionale lo preveda.

Nel primo caso il Regolamento introduce così una norma uniforme in tutti gli Stati membri imponendo di prevedere il diritto di ricorso anche a quegli Stati che non lo conoscono.

La legittimazione a chiedere l'apertura della procedura secondaria

L'apertura di una procedura secondaria di insolvenza può essere chiesta, a seguito della apertura di una procedura principale di insolvenza, senza limitazioni nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza dall'amministratore delle procedure di insolvenza della procedura principale di insolvenza o da chiunque sia a ciò legittimato ai sensi della legge nazionale di tale Stato membro.

Prima dell'apertura di una procedura principale, l'apertura di una procedura secondaria di insolvenza può essere chiesta dai creditori della dipendenza locale o da un'autorità a ciò abilitata sulla base della legge locale, ovvero nei casi in cui non si possa aprire una procedura principale di insolvenza a norma del diritto dello Stato membro nel quale è situato il centro degli interessi principali del debitore.

La prevalenza della procedura principale rispetto a quella secondaria

Anche il Regolamento 848, come già previsto dal Regolamento 1346 (

v. de Boer – Wessels, The Dominance of Main Insolvency Proceedings under the European Insolvency Regulation, in Omar (ed.), International Insolvency Law. Themes and Perspectives, Ashgate, 2008, 186

), afferma la prevalenza della procedura principale rispetto a quella secondaria. In tale ambito, l'amministratore della medesima può intervenire nella procedura secondaria d'insolvenza contemporaneamente pendente attraverso varie modalità, fra le quali la proposta di un piano di ristrutturazione o di una procedura di composizione; ovvero la richiesta della sospensione del realizzo dei beni nella procedura secondaria.

Segue. Il momento rilevante per l'apertura della procedura secondaria.

L'

art. 2 punto 10 del Regolamento 848

indica quale «dipendenza», qualsiasi luogo di operazioni in cui un debitore esercita o ha esercitato nel periodo di tre mesi anteriori alla richiesta di apertura della procedura principale d'insolvenza, in maniera non transitoria, un'attività economica con mezzi umani e con beni.

Il riferimento della definizione non solo alle attività svolte attualmente, ma anche nei tre mesi precedenti la richiesta di apertura della procedura principale di insolvenza, consente di chiedere l'apertura di una procedura secondaria ove anche la dipendenza sia stata chiusa nei tre mesi precedenti; e all'amministratore della procedura principale di insolvenza di evitare una corsa alla richiesta di apertura di tali procedure, volta ad evitare la perdita di attività economiche.

Gli effetti dell'apertura di una procedura secondaria di insolvenza

Come già ricordato, l'art. 3.2 del Regolamento 848 dispone che gli effetti di una procedura secondaria di insolvenza sono limitati ai beni del debitore che si trovano in tale territorio.

A tal proposito, il Regolamento 848 detta

norme per determinare la collocazione dei beni del debitore, che si dovrebbero applicare nella determinazione dei beni rientranti nella procedura principale o secondaria, o alle situazioni che coinvolgono i diritti reali di terzi. In particolare, l'art. 2, n. 9 del regolamento ora citato detta regole specifiche per individuare lo Stato membro in cui si trovano i beni per le quote di partecipazione in società di capitali; gli strumenti finanziari; il contante tenuto in un conto presso un ente creditizio e i crediti verso terzi diversi di crediti relativi al contante; i beni e diritti che il proprietario o il titolare fa iscrivere in un pubblico registro; i brevetti europei; i diritti d'autore e connessi; i beni materiali diversi da quelli ora ricordati.

Il Regolamento 848, colmando una lacuna del Regolamento 1346, disciplina la giurisdizione relativamente alle azioni che derivano direttamente dalla procedura di insolvenza e che vi si inseriscono strettamente. Come noto, vigente il Regolamento 1346, questo è uno dei temi più controversi nell'ambito delle procedure di insolvenza transfrontaliere, non essendo agevole individuare quando una azione rientri nell'ambito del Regolamento 1346 e quando nel Regolamento 1215/2012.

Il Regolamento 848 non indica i criteri per individuare quando una azione derivi direttamente o sia strettamente connessa con una procedura di insolvenza. Fermo restando che, a tal fine, sarà necessario adottare criteri interpretativi autonomi rispetto alle leggi degli Stati membri, tenuto conto dei principi indicati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, il Regolamento 848 individua fra tali azioni le revocatorie contro convenuti in altri Stati membri; quelle relative a obblighi che sorgono nel corso della procedura di insolvenza, come un anticipo delle spese della procedura; e quelle che, pur potendo essere promosse sia in via “ordinaria” sia nell'ambito di procedure di insolvenza, siano promosse nell'ambito di tali procedure. Il Regolamento 848 esclude, invece, le azioni per l'esecuzione degli obblighi derivanti da un contratto stipulato dal debitore prima dell'apertura della procedura di insolvenza, in quanto non derivano direttamente dalla procedura medesima (

CGCE 10 settembre 2009, caso 292/08

).

Il considerando 35 e l'art. 6 del Regolamento 848, attribuiscono la competenza a decidere su tali azioni ai giudici dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura d'insolvenza.

Principio che trova applicazione anche alle procedure di insolvenza che non comportino lo spossessamento del debitore, purché il diritto nazionale consenta a quest'ultimo di promuovere azioni per la massa fallimentare. Fermo restando che, per la individuazione della competenza interna, dovrà farsi riferimento alle norme dello stato avente giurisdizione. Inoltre, ove un'azione che deriva direttamente dalla procedura di insolvenza e che vi si inserisca strettamente sia connessa ad un'azione in materia civile o commerciale contro lo stesso convenuto, l'amministratore delle procedure di insolvenza potrà chiedere e ottenere la riunione delle due azioni dinanzi ai giudici dello Stato membro nel cui territorio il convenuto ha il domicilio oppure, ove l'azione è promossa contro più convenuti, dinanzi ai giudici dello Stato membro nel cui territorio uno dei convenuti ha il domicilio, purché tali giudici siano competenti ai sensi del

regolamento (UE) n. 1215/2012

.

La necessità di un coordinamento fra procedure principale e secondarie.

Al fine di consentire una efficiente amministrazione del patrimonio del debitore in crisi, non solo in un contesto liquidatorio, ma, soprattutto, al fine della ristrutturazione e del salvataggio del debitore, il Regolamento 848 consente, in caso di apertura di una procedura principale di insolvenza e di una o più procedure secondarie, di evitare o posporre l'apertura di procedure secondarie di insolvenza; inoltre, conferma e modifica il Regolamento 1346

mediante disposizioni vincolanti di coordinamento fra le procedure secondarie e la procedura principale di insolvenza, rinforzando le disposizioni esistenti relative alla cooperazione e alla comunicazione fra giudici e fra amministratori di procedure di insolvenza; ad accordi e protocollo, come strumento di coordinamento di procedure parallele.

Le possibili limitazioni all'apertura di procedure secondarie di insolvenza. Premessa

Come evidenziato nella più volte richiamata relazione del 12 dicembre 2012 della Commissione europea, l'apertura di procedure secondarie potrebbe danneggiare un'efficiente gestione del patrimonio del debitore. In particolare, con l'avvio della procedura secondaria, il curatore della procedura principale perde il controllo dei beni situati nell'altro Stato membro, per cui diventa più difficile procedere alla vendita dell'impresa insolvente sulla base del principio di continuità aziendale.

Nella consapevolezza di tale limite, al fine di evitare intralci all'efficiente gestione della massa fallimentare, il Regolamento 848 – sulla base di alcune esperienze inglesi di successo - stabilisce che il giudice adito per l'apertura di una procedura secondaria possa, su richiesta dell'amministratore della procedura principale, rinviare o rifiutare l'apertura di tale procedura in presenza di due situazioni alle quali vengono dedicate le seguenti osservazioni.

L'impegno nei confronti dei creditori locali.

Profili sostanziali.

L'amministratore della procedura principale di insolvenza può, anzitutto, contrarre un impegno unilaterale nei confronti dei creditori locali, come definiti all'art. 2, n. 11 del Regolamento 848, a trattarli come se la procedura secondaria di insolvenza fosse stata aperta (art. 36.1 del Regolamento 848). In particolare, l'impegno unilaterale deve contenere l'obbligo dell'amministratore della procedura principale di insolvenza – nell'ambito di quella che è stata definita dalla dottrina straniera come una procedura secondaria sintetica o virtuale - di formare una sottocategoria della massa fallimentare che comprenda i beni e i diritti situati nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza, ove potrebbe essere aperta una procedura secondaria di insolvenza; e di ripartire tali beni o il ricavato del loro realizzo nel rispetto dei diritti di prelazione previsti dal diritto nazionale di cui avrebbero goduto i creditori, siano essi locali o stranieri, se fosse stata aperta una procedura secondaria di insolvenza in quello Stato membro.

L'impegno deve, altresì, prevedere che la distribuzione, come pure il grado dei crediti dei creditori e i diritti dei creditori relativamente a tali beni, ivi compreso il diritto di prelazione, debbano avvenire, con riguardo ai creditori locali e in deroga all'art. 7, lett. i) Regolamento 848, nel rispetto della legge dello Stato membro in cui si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria di insolvenza, avendo riguardo al momento di emissione dell'impegno.

L'impegno deve specificare le ipotesi di fatto su cui si fonda, con particolare riguardo al valore dei beni situati nello Stato membro interessato nonché le opzioni disponibili per il realizzo di tali beni; deve essere formulato per iscritto ed è soggetto ad eventuali requisiti di forma dello Stato di apertura della procedura principale di insolvenza; è contratto nella lingua ufficiale o in una delle lingue ufficiali dello Stato membro in cui si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria di insolvenza.

Il procedimento.

L'amministratore della procedura di insolvenza è tenuto a informare i creditori locali conosciuti in merito all'impegno, alle regole e alle procedure per la sua approvazione, affinché possano esprimere il loro voto, secondo quanto previsto dal diritto nazionale.

Per l'approvazione dell'impegno trovano applicazione le regole in materia di maggioranza qualificata e di voto che si applicano per l'adozione dei piani di ristrutturazione a norma del diritto dello Stato membro in cui si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria di insolvenza. In particolare, la espressione del voto può avvenire con mezzi di comunicazione a distanza, ove consentito dal diritto nazionale.

L'amministratore della procedura principale di insolvenza è tenuto a informare i creditori locali conosciuti in merito all'approvazione o al rigetto dell'impegno da parte dei creditori. In caso di approvazione, prima di procedere alla ripartizione dei beni e del ricavato, l'amministratore della procedura di insolvenza sarà tenuto ad informare i creditori anche in merito alle ripartizioni previste.

Per garantire il rispetto delle condizioni dell'impegno previste dalla legge dello Stato di apertura della procedura principale di insolvenza, i creditori locali possono ricorrere ai giudici dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura principale di insolvenza affinché sia imposto all'amministratore della procedura principale di insolvenza di adottare le misure appropriate necessarie; come pure ai giudici dello Stato membro in cui potrebbe essere aperta la procedura secondaria di insolvenza affinché il giudice adotti provvedimenti provvisori o conservativi per garantire il rispetto delle condizioni dell'impegno da parte dell'amministratore della procedura principale. I creditori locali, inoltre, potranno impugnare eventuali provvedimenti di riparto che non rispettino le condizioni dell'impegno o la legge applicabile.

Gli effetti dell'impegno in capo all'amministratore della procedura di insolvenza e sulla domanda di apertura della procedura secondaria.

Ove l'impegno sia stato approvato dai creditori locali, e sia ritenuto conforme alla protezione degli interessi generali di tali creditori da parte del giudice eventualmente adito per la apertura della procedura secondaria di insolvenza, ai sensi dell'art. 38.2 Regolamento 848, i creditori locali hanno diritto di ottenere dalla distribuzione quanto avrebbero potuto percepire in caso di apertura di una procedura secondaria di insolvenza, con conseguente sospensione, all'interno della procedura principale e nei limiti previsti, del principio della par condicio fra i creditori.

Ove, peraltro, nonostante l'impegno, sia stata aperta una procedura secondaria di insolvenza a norma degli articoli 37 e 38, l'amministratore della procedura principale di insolvenza è tenuto a trasferire i beni che abbia spostato fuori dal territorio di quello Stato membro una volta contratto l'impegno o, qualora sia già avvenuto il realizzo di tali beni, il loro ricavato, all'amministratore della procedura secondaria di insolvenza.

In caso di inosservanza degli obblighi e dei requisiti contenuti nell'impegno approvato in conformità di quanto previsto dall'art. 36 del Regolamento 848, salvi i rimedi processuali sui quali v. infra, i creditori locali possono chiedere all'amministratore delle procedure di insolvenza di rispondere di eventuali danni che siano derivati ai medesimi.

Con riguardo agli effetti di un impegno unilaterale sulla richiesta di apertura della procedura secondaria di insolvenza, possono verificarsi tre ipotesi.

Anzitutto, il giudice adito per l'apertura di una procedura secondaria di insolvenza entro 30 giorni dalla ricezione della notifica dell'approvazione dell'impegno è tenuto ad accertare se l'impegno approvato dai creditori tuteli adeguatamente gli interessi generali dei creditori locali e se sia stato approvato da una maggioranza qualificata dei creditori locali; e, in caso affermativo, a norma dell'art. 37.2 del Regolamento 848, deve respingere l'istanza di apertura della procedura secondaria di insolvenza.

Ove la domanda di apertura sia depositata oltre 30 giorni dalla ricezione della notifica dell'approvazione dell'impegno, il giudice adito per l'apertura di una procedura secondaria di insolvenza dovrà rigettare la domanda.

Ove, infine, la domanda di apertura sia stata depositata a seguito dell'assunzione dell'impegno da parte dell'amministratore della procedura di insolvenza ma prima della sua approvazione da parte dei creditori, il giudice adito potrà accogliere la richiesta di apertura, a meno che non ritenga opportuno sospendere la decisione in attesa di conoscere l'esito della votazione, secondo quanto meglio verrà detto infra.

In presenza di un impegno validamente assunto e approvato, l'amministratore della procedura principale di insolvenza potrà impugnare la decisione di apertura della procedura secondaria di insolvenza dinanzi ai giudici dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura secondaria di insolvenza.

Nulla dice, infine, il Regolamento 848, neppure all'art. 47, in merito alla possibilità di chiudere la procedura secondaria di insolvenza ove, a seguito della apertura di detta procedura, l'amministratore della procedura principale di insolvenza abbia assunto un impegno unilaterale, approvato dai creditori locali secondo quanto previsto dall'art. 36 del Regolamento 848. E' indubbio che la chiusura della procedura secondaria, motivata in considerazione dell'impegno approvato sopravvenuto, potrebbe consentire di ridurre i costi di gestione della procedura secondaria aperta, a vantaggio dei creditori. Tuttavia, appare a chi scrive più ragionevole ritenere che, nella prassi, tale ipotesi non si verificherà con frequenza, in quanto l'amministratore della procedura principale di insolvenza, informato, ai sensi dell'art. 38, I co. del Regolamento 848, della richiesta di apertura di una procedura di insolvenza successivamente alla assunzione dell'impegno e alla approvazione da parte dei creditori nell'ambito della procedura principale, si opporrà all'accoglimento della richiesta di apertura della procedura secondaria; e il giudice adito, a fronte di tale opposizione, valuterà se l'impegno assunto renda superflua l'apertura di tale procedura secondaria.

La sospensione della procedura di insolvenza in presenza di singole misure di esecuzione concesse nella procedura principale a tutela degli interessi anche dei creditori locali

Il Regolamento 848, inoltre, consente al giudice adito per l'apertura di una procedura secondaria, su richiesta dell'amministratore della procedura principale o del debitore non spossessato, di sospendere l'apertura della procedura secondaria di insolvenza.

La sospensione può essere accordata al fine di salvaguardare l'efficacia della sospensione di misure di esecuzione concessa nella procedura principale di insolvenza al fine di consentire i negoziati tra il debitore e i suoi creditori; e in presenza di misure adeguate a tutela degli interessi generali dei creditori locali. A tal fine, peraltro, il giudice adito potrà disporre provvedimenti conservativi per tutelare gli interessi dei creditori locali ingiungendo all'amministratore della procedura principale o al debitore non spossessato di non trasferire o alienare beni situati nello Stato membro in cui si trova la dipendenza, a meno che ciò non avvenga nell'ambito dell'attività ordinaria; come pure disponendo altre misure per tutelare l'interesse dei creditori locali durante la sospensione, a meno che ciò non sia incompatibile con le norme nazionali di procedura civile.

La sospensione può essere disposta temporaneamente, per un periodo non superiore a tre mesi, previa informazione a tutti i creditori potenzialmente interessati dall'esito delle trattative su un piano di ristrutturazione e loro autorizzazione a partecipare alle trattative. Nulla dice, invece, il Regolamento 848 in merito alla possibilità di disporre la sospensione in presenza di un procedimento per l'approvazione di un impegno unilaterale ovvero nel caso in cui l'amministratore della procedura principale di insolvenza sia intenzionato seriamente ad assumere un impegno unilaterale.

Il giudice adito può revocare la sospensione, d'ufficio o su istanza di un creditore, ove, durante la sospensione, sia stato concluso un accordo nell'ambito delle trattative tra il debitore e i suoi creditori; ovvero se la continuazione della sospensione sia pregiudizievole per i diritti dei creditori, in particolare se le trattative sono state interrotte o risulta evidente che è improbabile che vadano a buon fine o se l'amministratore della procedura principale o il debitore non spossessato ha violato il divieto di alienare i suoi beni o di trasferirli fuori dal territorio dello Stato membro in cui si trova la dipendenza.

La tutela dei creditori locali avverso condotte dell'amministratore della procedura di insolvenza principale

L'amministratore della procedura principale di insolvenza potrebbe realizzare o spostare pretestuosamente i beni che si trovano nello Stato membro in cui è situata una dipendenza, con l'intento particolare di impedire di soddisfare effettivamente quegli interessi nell'ipotesi che sia successivamente aperta una procedura secondaria di insolvenza.

Tale condotta potrebbe pregiudicare l'effettiva tutela degli interessi locali in caso di successiva apertura di una procedura secondaria. Al fine di ostacolare tali iniziative, i giudici dello Stato membro in cui venga successivamente aperta la procedura secondaria di insolvenza potranno punire eventuali violazioni dei propri doveri da parte degli amministratori della procedura principale del debitore.

A tal fine, peraltro, i giudici ora ricordati dovranno essere competenti a risolvere simili controversie a norma del proprio diritto nazionale.

La cooperazione fra procedure principali e secondarie relative allo stesso debitore

- Cooperazione e scambio di informazioni. Finalità.

E' noto da tempo come un'adeguata cooperazione tra gli attori coinvolti in tutte le procedure principali e secondarie di insolvenza (giudici e amministratori di procedure di insolvenza) può contribuire all'efficiente gestione della massa fallimentare del debitore o all'efficace realizzo della totalità dei beni. Tale cooperazione può ritenersi adeguata in presenza di una stretta collaborazione, in particolare attraverso un sufficiente scambio di informazioni.

Il Regolamento 1346, in proposito, detta all'art. 31 una disposizione molto sintetica e ritenuta vaga nella sua applicazione, che si limita a disciplinare la cooperazione fra il curatore della procedura principale e i curatori delle procedure secondarie. Nulla dice, invece, il Regolamento 1346 citato in merito alla cooperazione fra giudici, pur essendoci esempi nella giurisprudenza nazionale di alcuni Stati di casi di cooperazione fra

organi giudiziari limitatamente all'individuazione del COMI (Corte distrettuale di Amsterdam, 27 febbraio 2007

); come pure fra giudici e amministratori di procedure di insolvenza. Tali lacune sono state colmate, ove necessario, da numerosi strumenti di soft law che indicano principi e orientamenti in materia di comunicazione e cooperazione nei casi di insolvenza transfrontaliera, predisposti dalle organizzazioni europee e internazionali operanti nel settore del diritto fallimentare, e in particolare dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale (UNCITRAL).

Partendo dagli strumenti ora indicati, il nuovo Regolamento 848 è intervenuto significativamente sulla disciplina contenuta nel Regolamento 1346, dettando alcuni principi alle premesse 48 e 49; nonché specifiche disposizioni agli artt. 41 ss. relative alla cooperazione fra amministratori delle procedure di insolvenza e giudici, finalizzate a facilitare il coordinamento delle procedure d'insolvenza principali, territoriali e secondarie riguardanti lo stesso debitore, evidenziando l'utilità dell'utilizzo di tali prassi in casi di insolvenza transfrontalieri.

Con riguardo alla cooperazione fra giudici e fra giudici e amministratori di procedure di insolvenza, l'art. 44 del Regolamento 848 espressamente dispone la cooperazione non può comportare, per i giudici, l'addebito reciproco delle spese per la cooperazione e comunicazione.

- La cooperazione fra amministratori di procedure di insolvenza (art. 41)

Con particolare riguardo alla cooperazione fra amministratori di procedure di insolvenza, l'art. 41 del Regolamento 848 impone ai medesimi, anche nelle situazioni in cui, nella procedura principale o secondaria di insolvenza o in una procedura territoriale d'insolvenza riguardante lo stesso debitore e pendenti contemporaneamente, il debitore non viene spossessato, l'obbligo di uno scambio tempestivo di informazioni potenzialmente utili all'altra procedura, in particolare la situazione circa l'insinuazione dei crediti e i crediti ammessi, nonché tutti i provvedimenti volti a salvare o ristrutturare il debitore o a chiudere la procedura, purché siano presi opportuni accorgimenti per proteggere le informazioni riservate; sondare la possibilità di una ristrutturazione del debitore e, ove sussista una siffatta possibilità, coordinare l'elaborazione e l'attuazione del relativo piano; coordinare la gestione del realizzo o dell'utilizzo di beni e affari del debitore; l'amministratore della procedura secondaria di insolvenza dà in tempo utile all'amministratore della procedura principale di insolvenza la possibilità di presentare proposte riguardanti il realizzo o l'utilizzo dell'attivo nella procedura secondaria di insolvenza.

Segue. La cooperazione tramite accordi e protocolli

Al fine di migliorare la cooperazione, il nuovo Regolamento dispone che essa può assumere qualsiasi forma, compresa quella della conclusione di accordi o protocolli, ove utili o necessari per facilitare la cooperazione transfrontaliera in caso di procedure d'insolvenza multiple in Stati membri diversi riguardanti lo stesso debitore (come pure società facenti parte dello stesso gruppo di società), laddove ciò sia compatibile con le norme applicabili a ciascuna procedura. Pertanto, affinché tali accordi o protocolli di cooperazione possano essere adottati, essi dovranno essere legittimi secondo la legge dello stato di apertura della procedura principale e di quelle secondarie.

Gli accordi e i protocolli ora ricordati possono variare per forma, sia scritta che orale, nonché per ambito di applicazione, da generico a specifico, e possono essere conclusi da parti differenti. In particolare, a fianco di semplici accordi generici che possono evidenziare la necessità di una stretta cooperazione tra le parti, si collocano accordi specifici più dettagliati, volti a definire un quadro di principi per disciplinare le procedure d'insolvenza multiple, che possono essere approvati dai giudici coinvolti, laddove il diritto nazionale lo richieda. Gli accordi specifici possono, ad esempio, indicare che le parti hanno concordato di adottare o di astenersi dall'adottare determinati provvedimenti o azioni.

- La cooperazione fra giudici (art. 42)

I giudici di Stati membri differenti possono, inoltre, cooperare fra di loro, coordinando la nomina degli amministratori delle procedure di insolvenza. In tale contesto, essi possono nominare un unico amministratore per più procedure di insolvenza riguardanti lo stesso debitore, ove compatibile con le norme applicabili a ciascuna procedura, in particolare con gli eventuali requisiti relativi alla qualifica e all'autorizzazione dell'amministratore delle procedure di insolvenza.

Più specificamente, i giudici possono cooperare in pendenza di più domande di apertura di una procedura d'insolvenza, ovvero a seguito dell'apertura di procedure di insolvenza, nella misura in cui tale cooperazione non sia incompatibile con le norme applicabili a ciascuna procedura. A tal fine, i giudici possono, ove opportuno, designare una persona o un organismo indipendente che agisca su loro istruzione, purché ciò non sia incompatibile con le norme ad esse applicabili.

Nell'attuare tale cooperazione, i giudici, o qualsiasi persona o organismo designato che agisca a loro nome, possono comunicare direttamente tra loro o chiedersi direttamente informazioni o assistenza, relativamente al coordinamento nella nomina degli amministratori delle procedure di insolvenza; alla comunicazione delle informazioni con i mezzi ritenuti appropriati dal giudice; al coordinamento della gestione e della sorveglianza dei beni e degli affari del debitore; al coordinamento della tenuta delle audizioni; al coordinamento dell'approvazione dei protocolli, se necessario.

Tali comunicazioni dovranno rispettare i diritti procedurali delle parti e la riservatezza delle informazioni, e potranno avvenire con qualsiasi mezzo il giudice ritenga opportuno.

- Cooperazione e comunicazione tra amministratori delle procedure di insolvenza e giudici (art. 43)

Sempre al fine di facilitare il coordinamento tra la procedura d'insolvenza principale e quelle territoriali e secondarie aperte nei confronti dello stesso debitore, l'amministratore della procedura principale coopera e comunica con qualunque giudice dinanzi al quale è pendente la domanda di aprire una procedura secondaria di insolvenza o che l'ha aperta; con il giudice dinanzi al quale è pendente la domanda di aprire la procedura principale di insolvenza o che l'ha aperta con il giudice dinanzi al quale è pendente la domanda di aprire un'altra procedura territoriale o secondaria di insolvenza o che l'ha aperta. Tali cooperazioni e comunicazioni devono sussistere nella misura in cui non siano incompatibili con le norme applicabili a ciascuna procedura e non comportino conflitto di interesse.

La cooperazione ora ricordata può svolgersi con qualsiasi mezzo opportuno, sia direttamente, sia tramite richiesta di informazioni o assistenza, sia tramite approvazione di protocolli.

Premessa

Il Regolamento 1346 non detta norme specifiche in materia d'insolvenza di gruppi societari multinazionali, nonostante buona parte delle situazioni d'insolvenza transfrontaliere riguardi gruppi d'imprese. In particolare, il regolamento 1346 presuppone l'apertura di procedure distinte per ciascun membro del gruppo, totalmente indipendenti le une dalle altre. La ricordata lacuna spesso diminuisce le possibilità di una conclusione positiva della ristrutturazione del gruppo nella sua interezza e può portare alla sua disgregazione.

Per tale motivo, il Regolamento 848 detta norme volte a garantire la gestione efficiente delle procedure d'insolvenza relative a società diverse che fanno parte di un gruppo di società - definito all'art. 2, n. 13 del regolamento medesimo come “un'impresa madre e tutte le sue imprese figlie” - anche in tal caso secondo le buone prassi in materia di cooperazione nei casi di insolvenza transfrontalieri, contenute nei principi e orientamenti in materia di comunicazione e cooperazione delle organizzazioni europee e internazionali operanti nel settore del diritto fallimentare ai quali si è già fatto riferimento nel trattare la cooperazione e comunicazione fra procedure di insolvenza relative al medesimo debitore.

In caso di apertura di procedure d'insolvenza per varie società dello stesso gruppo, i soggetti coinvolti devono cooperare e comunicare tra di loro analogamente a come cooperano e comunicano gli amministratori delle procedure di insolvenza e giudici coinvolti nelle procedure principali e secondarie di insolvenza relative allo stesso debitore. In particolare, gli amministratori delle procedure di insolvenza devono operare tenendo conto degli interessi dei creditori di ciascuna procedura e mirare ad una soluzione che sfrutti le sinergie in seno al gruppo.

Qualora ritenga che il centro degli interessi principali di tali società si trovi in un solo e medesimo Stato membro il giudice può avviare, in un'unica giurisdizione, una procedura d'insolvenza per varie società appartenenti allo stesso gruppo; e nominare, ove opportuno, lo stesso amministratore per tutte le procedure in questione, purché ciò non sia incompatibile con le norme ad esse applicabili.

La procedura di coordinamento di gruppo

Premessa. Riserva a favore delle norme nazionali di cooperazione, comunicazione e coordinamento

Una delle principali novità del Regolamento 848 è costituita dalle norme procedurali relative al coordinamento delle procedure di insolvenza delle società facenti parte di un gruppo di società, finalizzate ad un migliore coordinamento delle procedure di insolvenza di tali società e consentire la ristrutturazione coordinata del gruppo.

Il coordinamento dovrebbe assicurare l'efficienza del coordinamento, rispettando nel contempo la distinta personalità giuridica di ciascuna società del gruppo.

Le norme in materia di cooperazione, comunicazione e coordinamento nel quadro dell'insolvenza di società facenti parte di un gruppo di società previste dal nuovo Regolamento devono applicarsi in presenza di procedure relative a varie società facenti parte dello stesso gruppo di società aperte in più di uno Stato membro. Il Regolamento, peraltro, fa salvo il diritto degli Stati membri di istituire norme nazionali ad integrazione delle norme sulla cooperazione, la comunicazione e il coordinamento in merito all'insolvenza delle società facenti parte di un gruppo di società, purché l'ambito di applicazione di tali norme nazionali sia limitato alla competenza nazionale e la loro applicazione non pregiudichi l'efficacia delle norme stabilite dal presente regolamento.

Facoltatività della partecipazione alle procedure di coordinamento di gruppo.

Le procedure di coordinamento di gruppo hanno carattere facoltativo. Di conseguenza, gli amministratori delle procedure di insolvenza delle singole società devono potersi opporre alla loro partecipazione alla procedura entro un termine stabilito. Al fine di decidere con cognizione di causa in merito alla partecipazione alla procedura di coordinamento di gruppo, gli amministratori delle procedure di insolvenza dovrebbero essere informati in una fase iniziale degli elementi essenziali del coordinamento.

Un amministratore che abbia inizialmente obiettato all'inclusione nella procedura di coordinamento di gruppo può, tuttavia, successivamente chiedere di prendervi parte. In tal caso, il coordinatore dovrebbe decidere in merito all'ammissibilità della richiesta. La decisione del coordinatore va comunicata a tutti gli amministratori delle procedure di insolvenza, compreso l'amministratore richiedente, che devono avere la possibilità di contestare la decisione del coordinatore dinanzi al giudice che ha aperto la procedura di coordinamento di gruppo.

L'apertura di una procedura di coordinamento

L'apertura di una procedura di coordinamento di gruppo può essere richiesta da un amministratore nominato in una procedura d'insolvenza aperta nei confronti di una società facente parte di un gruppo di società, previa autorizzazione da parte dell'autorità competente, laddove la legge applicabile all'insolvenza lo richieda.

La domanda di apertura ora ricordata dovrebbe precisare gli elementi essenziali del coordinamento, in particolare le linee generali del piano di coordinamento; contenere una proposta relativa alla nomina del coordinatore e illustrare le linee generali dei costi stimati del coordinamento.

Spetta al giudice cui è stata presentata una domanda di procedura di coordinamento di gruppo valutare se tale procedura possa facilitare l'efficace gestione delle procedure d'insolvenza di società del gruppo e avere un impatto generalmente positivo per i creditori.

I costi

I costi del coordinamento e la quota che ciascuna società facente parte del gruppo sosterrà devono essere adeguati, proporzionati e ragionevoli e determinati in base al diritto nazionale dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura di coordinamento di gruppo. In tal modo si può assicurare che i vantaggi delle procedure di coordinamento di gruppo non siano minori dei costi di tali procedure. Gli amministratori delle procedure di insolvenza coinvolti devono anche avere la possibilità di controllare tali costi sin dalle prime fasi della procedura. Laddove il diritto nazionale lo richieda, il controllo dei costi fin dalle prime fasi della procedura può comportare una richiesta di approvazione al giudice o al comitato dei creditori da parte dell'amministratore delle procedure di insolvenza

Qualora il coordinatore ritenga che lo svolgimento dei suoi compiti comporti un significativo aumento dei costi rispetto ai costi inizialmente stimati e, in ogni caso, nell'eventualità di un superamento del 10 % dei costi stimati, il coordinatore dovrebbe essere autorizzato a superare tali costi dal giudice che ha aperto la procedura di coordinamento di gruppo.

Prima di prendere la sua decisione, il giudice che ha aperto la procedura di coordinamento di gruppo dovrebbe dare agli amministratori delle procedure di insolvenza coinvolti la possibilità di essere sentiti al fine di consentire loro di esporre i loro commenti sull'adeguatezza della richiesta del coordinatore.

Meccanismi per una ristrutturazione coordinata di gruppo. La possibile sospensione di provvedimenti di realizzo di beni

Le società facenti parte di un gruppo di società che non prendano parte alla procedura di coordinamento di gruppo possono avvalersi di meccanismi alternativi tesi al raggiungimento di una ristrutturazione coordinata del gruppo. A tal fine, l'amministratore delle procedure di insolvenza nominato nella procedura relativa a una società facente parte di un gruppo di società deve poter essere autorizzato a chiedere la sospensione di qualsiasi provvedimento relativo al realizzo dei beni nella procedura aperta nei confronti di altre società del gruppo non sottoposte a procedure di coordinamento di gruppo.

La sospensione può essere richiesta solo ove sia stato presentato un piano di ristrutturazione per le società facenti parte del gruppo interessato, ove il piano sia a vantaggio dei creditori nell'ambito della procedura per la quale è richiesta la sospensione, e se quest'ultima è necessaria al fine di garantire l'adeguata attuazione del piano.

Premessa. La pubblicazione di decisioni di apertura di procedure di insolvenza in Stati membri diversi da quello del giudice che ha pronunciato la decisione.

Da tempo le istituzioni comunitarie sono consapevoli che la circolazione delle informazioni pubblicate negli Stati membri relative alle procedure di insolvenza possano consentire ai creditori, agli azionisti, ai lavoratori dipendenti e ai giudici di determinare se siano state aperte procedure di insolvenza in altri Stati membri e di valutare i termini e i dettagli per la presentazione di domande di insinuazione al passivo, consentendo una gestione delle procedure “cost effective” e un aumento della trasparenza, nel rispetto del trattamento dei dati personali.

In proposito, nella ricordata relazione del 12 dicembre 2012, la Commissione europea ha evidenziato come il Regolamento 1346 non imponga alcun obbligo di pubblicazione o registrazione di tali decisioni negli Stati membri in cui sia aperta una procedura, né in quelli in cui si trovi una dipendenza; come manchi anche un registro fallimentare europeo che consenta ricerche in più registri nazionali; e come il buon funzionamento delle procedure d'insolvenza transfrontaliere poggia in larga misura sulla pubblicità delle decisioni relative a una procedura d'insolvenza: i giudici devono poter essere al corrente delle procedure già avviate in un altro Stato membro e i creditori attuali o potenziali devono poter sapere che una procedura è avviata.

I luoghi di pubblicazione e di annotazione (artt. 28 – 29)

L'amministratore delle procedure di insolvenza o il debitore non spossessato possono chiedere che l'avviso della decisione di apertura della procedura d'insolvenza e, ove opportuno, la decisione che nomina l'amministratore delle procedure di insolvenza siano pubblicati in qualunque altro Stato membro:

1. in cui si trova una dipendenza del debitore, secondo le modalità di pubblicazione previste in detto Stato membro. Tali misure di pubblicità indicano, ove opportuno, l'identità dell'amministratore delle procedure di insolvenza nominato e precisano se la norma sulla competenza applicata sia quella dell'articolo 3, paragrafo 1 o paragrafo 2;

2. in cui l'amministratore delle procedure di insolvenza o il debitore non spossessato lo ritengano necessario, secondo le modalità di pubblicazione previste in detto Stato membro.

Qualora la legge di uno Stato membro in cui si trovi una dipendenza del debitore, iscritta in un pubblico registro di tale Stato membro, ovvero la legge dello Stato membro in cui vi sono immobili appartenenti al debitore, esigano che le informazioni sull'apertura di una procedura d'insolvenza ora ricordate siano annotate nei registri immobiliari, nei registri delle imprese o in altro pubblico registro, l'amministratore delle procedure di insolvenza o il debitore non spossessato adottano tutte le misure necessarie per garantire detta annotazione. L'amministratore delle procedure di insolvenza o il debitore non spossessato possono, tuttavia, chiedere tale annotazione in qualunque altro Stato membro, a condizione che la legge dello Stato membro in cui è tenuto il registro consenta tale annotazione.

In nessuno caso comunque, la pubblicazione può essere un presupposto per il riconoscimento della procedura straniera.

Registri elettronici delle procedure di insolvenza e loro interconnessione attraverso il portale E-Justice (artt. 24 – 25)

Per migliorare la disposizione di informazione nei confronti dei pertinenti creditori e dei giudici, ed evitare l'apertura di procedure d'insolvenza parallele, il Regolamento 848 prevede che gli Stati membri pubblichino in uno o più registri elettronici, accessibili al pubblico informazioni pertinenti relative a casi d'insolvenza.

Al fine di facilitare l'accesso di creditori e giudici domiciliati o situati in altri Stati membri a tali informazioni, il nuovo regolamento dispone che tali registri siano interconnessi attraverso il portale europeo della giustizia elettronica. In caso di pubblicazione delle informazioni da parte degli Stati membri in vari registri, dovrebbe essere possibile interconnettere più di un registro per Stato membro. La interconnessione dei registri fallimentari avverrà a cura della Commissione, mediante un sistema decentrato composto dai registri fallimentari e dal portale europeo della giustizia elettronica, che funge da punto di accesso elettronico centrale del pubblico alle informazioni nel sistema, secondo quanto previsto dall'art. 25 del Regolamento 848, da istituire, mediante atti di esecuzione da adottare entro il 26 giugno 2019 e che renderà accessibili gratuitamente attraverso il sistema dell'interconnessione dei registri fallimentari le informazioni obbligatorie relative alle procedure di insolvenza aperte negli Stati membri di seguito meglio precisate. I costi di tale interconnessione saranno a carico del bilancio generale dell'Unione, salvi i costi a carico degli Stati membri per la creazione e l'adattamento per l'interoperabilità dei propri registri fallimentari nazionali con il portale europeo della giustizia elettronica e ai costi di gestione, operatività e tenuta di tali registri.

La pubblicazione delle informazioni nei registri ai sensi del presente regolamento non ha effetti giuridici diversi da quelli stabiliti dal diritto nazionale e dall'articolo 55, paragrafo 6. Anche ove vengano pubblicati dati nel registro elettronico, la procedura d'insolvenza non pregiudica i crediti dei creditori stranieri che non hanno ricevuto le informazioni di cui al primo comma.

Segue. Le informazioni obbligatorie da pubblicare

Il regolamento indica (art. 24.2) le seguenti informazioni minime relative alle procedure d'insolvenza da pubblicare nei registri fallimentari da parte degli Stati membri: la data di apertura della procedura d'insolvenza; il giudice che ha aperto la procedura d'insolvenza e numero di causa, se del caso; il tipo di procedura d'insolvenza aperta di cui all'allegato A e, se del caso, eventuali pertinenti sottotipi di tale procedura aperti a norma del diritto nazionale; se la competenza per l'apertura della procedura si fonda sull'articolo 3, paragrafo 1, sull'articolo 3, paragrafo 2, o sull'articolo 3, paragrafo 4; se il debitore è una società o una persona giuridica, il nome del debitore, il relativo numero di iscrizione, la sede legale o, se diverso, il recapito postale; se il debitore è una persona fisica che esercita o non esercita un'attività imprenditoriale o professionale indipendente, il nome del debitore, il relativo numero di iscrizione, se del caso, e il recapito postale o, laddove il recapito sia riservato, il luogo e la data di nascita; il nome, il recapito postale o l'indirizzo di posta elettronica dell'amministratore, se del caso, nominato nella procedura; il termine per l'insinuazione dei crediti, se del caso, o il riferimento ai criteri per il calcolo di tale termine; la data di chiusura della procedura principale di insolvenza, se del caso; il giudice dinanzi al quale e, se del caso, il termine entro il quale presentare richiesta di impugnazione della decisione di apertura della procedura d'insolvenza ai sensi dell'articolo 5, o un riferimento ai criteri per il calcolo di tale termine.

Resta salva la possibilità, per gli Stati membri, di inserire informazioni aggiuntive, quali interdizioni di amministratori in relazione a insolvenze

Segue. Informazioni relative a persone fisiche

In presenza di debitori persone fisiche, sui registri fallimentari di cui agli artt. 24 e 25 del Regolamento 848 dovrebbe figurare solamente un numero di iscrizione, ove il debitore esercita un'attività imprenditoriale o professionale indipendente. Tale numero di iscrizione dovrebbe essere inteso come il numero di iscrizione unico dell'attività del debitore imprenditoriale o professionale indipendente pubblicato nel registro del commercio, se del caso.

Al fine di garantire una tutela sufficiente delle informazioni relative a persone fisiche che non esercitano un'attività imprenditoriale o professionale indipendente gli Stati membri:

1. potranno subordinare l'accesso a tali informazioni a criteri di ricerca supplementari, quali il numero di identificazione personale del debitore, l'indirizzo, la data di nascita o la circoscrizione del giudice competente, o subordinare l'accesso a una domanda presentata a un'autorità competente o alla verifica di un legittimo interesse.

2. dovrebbero inoltre avere la facoltà di non inserire nei loro registri fallimentari tali informazioni. In tal caso, peraltro, gli Stati membri dovrebbero garantire che le informazioni pertinenti siano fornite ai creditori mediante una nota individuale e che i crediti dei creditori che non hanno ricevuto le informazioni non siano pregiudicati dalla procedura.

In tal modo, il regolamento rispetta i diritti fondamentali e i principi sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, fra i quali gli articoli 8, 17 e 47 riguardanti rispettivamente la protezione dei dati di carattere personale, il diritto di proprietà e il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale.

Segue. Modalità di trattamento dei dati personali

Sulla base del parere reso dall'Autorità Garante Europea per il trattamento dei dati personali, il Regolamento 848 detta una serie di disposizioni relative al trattamento dei dati personali eseguito negli Stati membri nell'ambito delle procedure di insolvenza.

A tale trattamento si applicano le norme nazionali di recepimento della direttiva 95/46/CE; mentre al trattamento dei dati personali eseguito dalla Commissione ai sensi del presente regolamento si applica il regolamento (CE) n. 45/2001 sul trattamento dei dati personali da parte della Commissione attraverso il portale E-Justice.

Per quanto concerne le informazioni provenienti da banche dati nazionali interconnesse, nessun dato personale degli interessati è conservato nel portale europeo della giustizia elettronica, bensì nelle banche dati nazionali gestite dagli Stati membri o da altri organismi. I dati personali conservati nei registri fallimentari nazionali di cui all'articolo 24 sono accessibili attraverso il portale europeo della giustizia elettronica fino a che restano accessibili ai sensi del diritto nazionale.

Nel quadro dell'informativa agli interessati volta a consentire a questi ultimi di esercitare i loro diritti, in particolare il diritto alla cancellazione dei dati, gli Stati membri informano gli interessati del periodo di accessibilità fissato per i dati personali conservati nei registri fallimentari.

Fatte salve le informazioni da fornire agli interessati ai sensi degli articoli 11 e 12 del regolamento (CE) n. 45/2001, la Commissione informa gli interessati, mediante pubblicazione attraverso il portale europeo della giustizia elettronica, circa il suo ruolo nel trattamento dei dati e gli scopi del trattamento dei dati.

Gli Stati membri sono responsabili, ai sensi della direttiva 95/46/CE, della raccolta e della conservazione dei dati nelle banche dati nazionali e delle decisioni prese per rendere tali dati disponibili nel registro interconnesso consultabile attraverso il portale europeo della giustizia elettronica. A tal fine, essi designano un responsabile del trattamento, che

garantisca il rispetto dei principi della qualità dei dati, in particolare l'esattezza e l'aggiornamento dei dati conservati nei registri fallimentari nazionali; assicurano l'attuazione delle misure tecniche tese a garantire la sicurezza dei dati personali trattati nei registri fallimentari nazionali.

Inoltre, ciascuno Stato membro comunica alla Commissione il nome della persona fisica o giuridica, dell'autorità pubblica, del servizio o di qualsiasi altro organismo designato dalla legge nazionale ad esercitare le funzioni di responsabile del trattamento ai sensi dell'articolo 2, lettera d), della direttiva 95/46/CE, in vista della sua pubblicazione sul portale europeo della giustizia elettronica.

Analogamente, la Commissione - impregiudicate le responsabilità degli Stati membri e di altri organismi relativamente al contenuto e al funzionamento delle banche dati nazionali interconnesse da essi gestite - esercita le funzioni di responsabile del trattamento ai sensi dell'articolo 2, lettera d), del regolamento (CE) n. 45/2001; definisce le politiche necessarie e applica le soluzioni tecniche del caso per adempiere alle proprie responsabilità entro i limiti della funzione di responsabile del trattamento; attua le misure tecniche necessarie a garantire la sicurezza dei dati personali in transito, in particolare la riservatezza e l'integrità di qualsiasi trasmissione da e verso il portale europeo della giustizia elettronica.

Tutela dei soggetti che ignorino l'apertura di procedure di insolvenza (art. 31).

Il regolamento tutela quelle persone che, ignorando che all'estero è stata aperta una procedura, adempiono ad obbligazioni in favore del debitore, mentre avrebbero dovuto eseguirle a favore dell'amministratore delle procedure di insolvenza straniero.

In particolare, colui che in uno Stato membro adempie un'obbligazione a favore del debitore assoggettato a una procedura di insolvenza aperta in un altro Stato membro, laddove avrebbe dovuto eseguirla a favore dell'amministratore della procedura, è liberato se non era informato dell'apertura della procedura. A tal fine, sino a prova contraria, si presume che colui il quale adempie la propria obbligazione prima delle misure di pubblicità di cui all'articolo 28 non fosse a conoscenza dell'apertura della procedura di insolvenza. Si presume invece, sino a prova contraria, che colui il quale l'abbia eseguita dopo le misure di pubblicità fosse a conoscenza dell'apertura della procedura.