Mutuo ipotecario: possibile conservazione nell'ambito di un concordato preventivo in continuità

Il progressivo ricorso delle imprese in stato di crisi al concordato preventivo con continuità aziendale, al fine di conservare la sussistenza della struttura organizzativa dell'impresa, pur attraverso una ristrutturazione che contempli i benefici che il concordato preventivo garantisce al debitore, impone la necessità di inquadrare giuridicamente alcune legittime scelte imprenditoriali, dettate da una prospettiva di miglior esito della continuità, nell'ambito dello strumento offerto dal legislatore con l'

art. 186-

bis

l. fall

., come noto introdotto con

D.L. n. 83/2012

.

La descritta necessità è ricorrente anche nel caso in cui si sia in presenza di un concordato misto, ovvero nel cui piano l'imprenditore abbia offerto ai creditori sia il risultato della liquidazione di una serie di asset patrimoniali (il ramo liquidazione), sia l'apporto di cassa derivante dalla prosecuzione dell'attività in equilibrio economico, esercitata con l'utilizzo di quei beni (il ramo continuità) esclusi dalla liquidazione, e quindi dalla garanzia patrimoniale destinata ai creditori.

In tale contesto si distingue la possibile scelta imprenditoriale di conservare determinati cespiti, la cui sussistenza sia ritenuta imprescindibile ai fini della continuazione dell'attività – ad esempio l'immobile adibito a sede dell'impresa –, sottraendoli dalla prospettiva di liquidazione e conservandoli nella disponibilità dell'imprenditore e quindi, a procedura conclusa, nell'attivo patrimoniale del debitore eventualmente ritornato in bonis.

La possibilità appare assolutamente legittima dal punto di vista aziendalistico; se il debitore risponde essenzialmente del miglior soddisfacimento dei creditori conseguente al buon esito del piano, attestato con la relazione del professionista ai sensi dell'

art. 186-

bis

, comma 2, lett. b), l.fall

. e costruito con la prevista analitica indicazione dei costi e ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività (il business plan), deve godere di piena libertà di scelta circa la composizione del mix di fattori produttivi, ivi compresi i beni strumentali, ritenuti necessari per la continuità aziendale.

Ma non sempre questa libertà è svincolata da limiti normativi.

Ad esempio, ipotizzando la sussistenza di un mutuo ipotecario, con garanzia iscritta su un bene immobile per il quale il piano concordatario ne preveda la destinazione al ramo continuità, occorre stabilire se il trattamento delle rate dovute possa differenziarsi

sulla base del fatto che le stesse siano scadute prima o successivamente il deposito del ricorso: le prime godono senza dubbio del privilegio ipotecario ed il piano dovrà prevederne il pagamento entro un anno dall'omologazione, mentre relativamente alle seconde ci si chiede se il piano possa prevederne il regolare pagamento in prededuzione nell'ambito della continuità in base al piano di ammortamento contrattuale.

Questa soluzione risulta essere stata prospettata

dal Tribunale di Marsala (decreto 5 febbraio 2014) in sede di ammissione ad un procedura di concordato preventivo: “(…) con continuità aziendale, cosiddetta diretta, in quanto l'imprenditore prevede di soddisfare le passività pregresse senza dismissione di risorse patrimoniali o altre operazioni straordinarie, bensì con il surplus della gestione ordinaria derivante dalla riduzione dell'incidenza delle passività, opportunamente dilazionate e ridotte nella parte chirografaria, sul margine operativo lordo annuale”. Con riferimento a tale fattispecie è stato riconosciuto essere: “(…) coerente con la disciplina del concordato in continuità la prevista prosecuzione dei contratti di mutuo ipotecario, con conseguente assoggettamento alla proposta di concordato delle sole rate già scadute e insolute alla data del deposito della proposta, salvo il regolare adempimento delle rate a scadere, secondo i tempi dell'originario piano di ammortamento”.

La soluzione, peraltro, può riproporsi indifferentemente sia che il concordato sia in continuità pura, sia che abbia una componente liquidatoria, e sia quindi misto.

Quanto alle rate scadute prima del deposito del ricorso, si può anche osservare come il relativo credito sarebbe assistito da un privilegio pur in assenza del bene, per il quale, avendone prevista la destinazione alla continuità, il piano non prevede alcun realizzo. Si tratta tuttavia di una fattispecie la cui legittimità è già stata analogamente ammessa dalla Suprema Corte (

Cass. 6 novembre 2013, n. 24970

) in relazione al credito per l'Iva

di rivalsa, riconosciuto pur in mancanza del bene, qualora la sua assenza non sia stata oggetto di attestazione ai sensi dell'

art. 160, comma 2, l. fall

.; circostanza questa richiesta per la retrocessione del credito tra i chirografari.

Al fine di esaminare la legittimità dell'impostazione sopra descritta, occorre che preliminarmente si definisca la sorte del mutuo ipotecario nel concordato in continuità, la quale è a sua volta determinata dal fatto che il rapporto venga considerato, o meno, in corso alla data del deposito del ricorso introduttivo, ovvero, ai sensi dell'

art.

161, comma 6, l. fall

., del semplice ricorso “prenotativo”.

Qualora si ritenga un rapporto pendente, o in corso di esecuzione, l'imprenditore sarebbe libero di disporne pienamente nell'ambito della predisposizione del piano concordatario in continuità.

Osta tuttavia a tale soluzione l'applicazione dell'

art. 55, l. fall

., richiamato dall'

art. 169, l. fall

. nell'ambito del concordato preventivo. Partendo dall'assunto, derivante dall'applicazione della richiamata norma, che il debito pecuniario nei confronti del creditore fondiario sarebbe scaduto alla data del deposito del ricorso, discenderebbe, quale inevitabile corollario, che l'intero debito residuo debba essere necessariamente oggetto di pagamento al più tardi entro l'anno dall'omologazione, come previsto dall'

art. 186-

bis

, comma 2, lett. c), l. fall

., per tutti i crediti privilegiati.

Sarebbe quindi preclusa la possibilità di conservare il contratto di mutuo e di collocarlo nel ramo continuità, non potendosi considerare in corso di esecuzione, essendo già esauritasi la prestazione della banca e quindi risultando pendente unicamente la controprestazione del debitore.

Per la definizione del perimetro dei contratti in corso di esecuzione si ritiene infatti

sovrapponibile l'ambito di applicazione dell'

art. 72 l. fall

. – ancorché riferito ai contratti ineseguiti –, il quale, nell'ambito fallimentare, prevede la diversa sorte dell'automatica sospensione; previsione questa non replicata nell'ambito del concordato per effetto del mancato richiamo della stessa norma. Così come nel fallimento quindi, anche nel concordato preventivo il mutuo non viene considerato pendente e pertanto non può essere oggetto di sospensione, né di scioglimento.

Quest'ultima circostanza appare pacifica in giurisprudenza (

Trib. Milano, 22 maggio 2014

), essendo ricorrente il diniego allo scioglimento del rapporto contrattuale in esame con il rimedio dell'

art. 169-

bis

l. fall

., proprio in considerazione del fatto che non si tratterebbe di un contratto in corso di esecuzione. Sul punto viene chiarito (Trib. Milano) che: “I contratti di finanziamento/mutuo devono, quindi, considerarsi fonte di debito concorsuale per la massa dei creditori

ex art. 55, comma 2, l.f.

con il rispettivo grado di privilegio (ove sussistente)”.

Deve comunque rilevarsi come l'argomentazione di cui sopra costituisca sostanzialmente quella principale posta

a sostegno della tesi circa l'asserita indisponibilità del rapporto contrattuale per l'imprenditore che intenda proporre un piano in continuità, da cui discenderebbe l'obbligo di considerare il debito come scaduto alla data del deposito del ricorso, rimanendo quindi preclusa ogni diversa scelta utile per il miglior risultato prospetticamente derivante dalla prosecuzione dell'attività.

Con l'applicazione dell'

art. 55 l. fall

. si perviene alla cristallizzazione del debito alla data del fallimento, ovvero alla data del deposito della domanda di concordato. Detta finalità è evidentemente comprensibile nel concordato liquidatorio, ma forse non è così compatibile con il concordato in continuità, in cui l'interesse giuridico tutelato è il superiore soddisfacimento dei creditori, al punto che, nel rispetto delle garanzie previste dall'

art. 182-

quinquies

, comma 4, l. fall

., anche il dogma della par condicio creditorum può subire delle deroghe.

Nel campo del concordato preventivo in continuità la tesi descritta potrebbe quindi reputarsi superabile, a parere di chi scrive, sulla base dei seguenti quattro ordini di considerazioni.

Non pare irrilevante osservare che il richiamo all'

art. 55 l. fall

., sia operato dall'

art. 169 l. fall

., norma quest'ultima che è stata introdotta con la nuova disciplina del concordato preventivo portata dal

D.Lgs. n. 5/2006

. Detta normativa ha riscritto la disciplina del concordato preventivo in ottica meramente liquidatoria ed in tale contesto ha mutuato parte della disciplina con un ampio richiamo alle disposizioni dettate in tema di fallimento.

Significativa è dunque l'introduzione della disciplina del concordato con continuità, operata con il

D.L. n. 83/2012

, con il quale è stata sostanzialmente introdotta una nuova procedura, dai connotati spiccatamente aziendalistici, in virtù della quale i creditori chirografari sono tenuti ad esprimersi non più, o non più soltanto, sull'accettazione dell'esito della liquidazione, ma sulla prospettiva dei risultati aziendali di cui si accollano integralmente il rischio. Vero è che a tutela di questi ultimi, ed a garanzia delle scelte imprenditoriali del debitore, è stata introdotta una apposita attestazione del professionista, di cui all'

art. 161, comma 3, l. fall

., il cui falso è ora sanzionabile penalmente per effetto del contestuale inserimento dell'

art. 236-

bis

l. fall

.. Tuttavia, nella misura in cui si impone all'imprenditore una piena disclosure sul business plan che intende proporre ai creditori (di cui dovrà esporre analiticamente costi e ricavi) non si può ragionevolmente privarlo della possibilità di operare scelte aziendali che, come verrà di seguito dimostrato, non sono lesive delle prospettive di soddisfacimento del ceto creditorio.

Pertanto deve potersi desumere come, per effetto della stratificazione temporale delle norme, il rinvio operato dall'

art. 169 l. fall

. alle diverse norme previste in tema di fallimento non sia tout court applicabile in caso di concordato preventivo con continuità, introdotto successivamente dal legislatore. Di conseguenza non tutte le norme richiamate dall'

art. 169 l. fall

. risultano oggettivamente compatibili con il concordato in continuità, e l'

art. 55 l. fall

., che ben può essere applicabile limitatamente alla parte liquidatoria del piano concordatario misto, è una di esse.

Occorre anche rilevare come, per espressa disposizione del legislatore, la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano concordatario debba essere funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (

art. 186-

bis

, comma 2, lett. b), l.fall

.). Detta previsione distingue chiaramente e concretamente il concordato preventivo in continuità dall'amministrazione straordinaria, in cui la principale finalità, prevista dall'

art. 1 del D.Lgs. n. 270/1999

, è rappresentata dalla conservazione “del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali”.

Sembra quindi incompatibile con la chiara finalità attribuita alla procedura de qua dalla norma in questione, la diversa interpretazione da cui conseguirebbe la sottrazione al ceto chirografario della somma corrispondente al debito residuo del mutuo contratto per l'acquisto del bene oggetto della garanzia ipotecaria, pur legittimamente consentendo al debitore la scelta imprenditoriale di ricomprenderlo nel ramo continuità. In questo modo, come verrà descritto, considerate costanti le variabili essenziali della parte di piano a contenuto liquidatorio (asset patrimoniali ed entità del passivo), si comprimerebbero irrazionalmente i diritti dei creditori chirografari, i quali vedrebbero da un lato erose le risorse a loro destinate, per il necessario pagamento dell'intero debito residuo del mutuo ipotecario entro l'anno dall'omologazione, e dall'altro la sottrazione della garanzia patrimoniale rappresentata dall'immobile ipotecato, il quale, per il fatto di essere incluso nel ramo continuità, sarebbe destinato – addirittura libero da iscrizioni pregiudizievoli – al debitore tornato in bonis.

Pertanto, essendo salvaguardato il miglior soddisfacimento dei creditori rispetto alla conservazione del patrimonio produttivo, deve ritenersi plausibile la scelta dell'imprenditore di conservare sia il mutuo sia il bene ipotecato nel ramo continuità, continuando a garantire con quest'ultimo, anche successivamente alla conclusione del concordato, il pagamento delle rate dovute, senza che ciò arrechi alcun pregiudizio alle prospettive di soddisfacimento dei creditori chirografari.

Non pare possibile dubitare della facoltà per l'imprenditore di definire liberamente il perimetro dell'azienda in esercizio, il cui conferimento è previsto dall'

art. 186-

bis

, comma 1, l. fall

., quale modalità di pianificazione del concordato in continuità, ivi inserendovi qualsivoglia rapporto giuridico esistente alla data del deposito del ricorso.

Parallelamente dovranno pertanto riconoscersi all'imprenditore, che non sia ricorso al conferimento dell'azienda, le medesime possibilità di scelta in ordine alla strategia aziendale che intende porre in essere per il conseguimento di quel risultato di gestione che dovrà assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori. In altri termini all'imprenditore che, conservando il ramo liquidazione ed il ramo continuità nella medesima struttura societaria sarà onerato di effettuare la capillare ricognizione di costi e ricavi attesi dalla continuità, non potranno essere concessi meno strumenti rispetto a quello che prevede di pianificare la medesima soluzione attraverso il conferimento dell'azienda. Ed a maggior ragione con il conferimento in una società terza per la quale, in particolare se non di nuova costituzione, ben difficilmente potrà fornire analoga analisi circa i costi e ricavi attesi. Questa interpretazione restrittiva non pare condivisibile, salvo accettare che venga meno quel level playing field che il legislatore ha introdotto elencando, nel primo comma dell'

art. 186-

bis

l. fall

., le diverse alternative percorribili per conseguire il medesimo obiettivo del concordato in continuità.

Infine, riconoscendo valida la descritta tesi deriverebbe nel merito, come già accennato, un sostanziale pregiudizio per i creditori chirografari, evidentemente incompatibile con la ratio dell'

art. 186-

bis

l. fall

., che viceversa intende garantire agli stessi un superiore risultato.

Ferma restando la piena legittimità per l'imprenditore di destinare il bene oggetto della garanzia al complesso organizzato dei beni costituente l'azienda per cui è prevista la continuazione dell'attività, l'intero debito residuo alla data del deposito del ricorso, e quindi non solo le rate scadute anteriormente come nella tesi qui sostenuta, avendo natura privilegiata – pur in assenza del bene – dovrebbe essere pagato entro un anno dall'omologazione.

Pertanto i creditori chirografari, in tale ipotesi, assisterebbero alla decurtazione delle somme loro spettanti per l'imputazione della somma corrispondente al capitale residuo al creditore fondiario, a fronte della sostanziale assegnazione all'imprenditore del bene, scevro da ipoteche, il quale potrà pienamente disporne una volta ritornato in bonis alla conclusione del concordato.

In buona sostanza l'accoglimento della tesi determinerebbe la trasformazione delle somme dovute in prededuzione dalla continuità alle scadenze contrattuali in un credito privilegiato da soddisfarsi integralmente entro l'anno dall'omologazione, con risorse viceversa destinate al ceto chirografario. Da rilevarsi inoltre come la durata residua del mutuo potrebbe essere ben superiore alla prevedibile durata del concordato, essendo perfettamente compatibile con lo spirito della continuità la circostanza che parte del debito residuo venga successivamente pagato dal debitore tornato in bonis, il quale manterrebbe la proprietà del bene, nel rispetto delle scadenze previste dal piano di ammortamento residuo.

Non si comprende pertanto per quale ragione i creditori chirografari dovrebbero sostenere in sede concordataria l'onere di pagare il valore attuale di rate di mutuo che scadrebbero addirittura successivamente alla prevedibile conclusione della procedura, consentendo al debitore in continuità di conservare la disponibilità del bene, libero da iscrizioni, a seguito del pagamento del debito entro un anno dall'omologazione.

L'applicabilità dell'

art. 55 l. fall

. al concordato preventivo in continuità, tesi che qui si intenderebbe non accogliere, al di là delle argomentazioni giuridiche esposte, le quali paiono forse superabili da una lettura organica della normativa tenendo conto della sua stratificazione temporale, potrebbe concretare, nel merito, una ingiustificabile occasione di arricchimento del debitore a detrimento delle superiori possibilità di soddisfacimento del ceto chirografario, che il legislatore ha inteso chiaramente salvaguardare ponendole a fondamento del concordato con continuità aziendale.