Brevi spunti di riflessione sulla chiusura dei fallimenti con giudizi in corso
04 Novembre 2015
Introduzione
Tra le novità della mini riforma fallimentare introdotte con la legge di conversione n. 132/2015 , del D . L . 83/2015 , una di quelle che potrebbero avere l'impatto maggiore in termini operativi è la norma che consente la chiusura dei fallimenti nonostante la pendenza di giudizi in corso.
Sebbene il tema abbia preminenti profili processuali, appare utile, in prima battuta, evidenziare gli scenari che, sul piano pratico, si aprono davanti al curatore chiamato ad applicare questa nuova disposizione, introdotta nell'ottica di arginare le ipotesi di durata della procedura fallimentare oltre i termini massimi previsti dalla legge n. 89/01 (cd. “Pinto”), e quindi il pericolo, per le finanze pubbliche, di dover risarcire i danni per l'eccessiva durata del processo.
Il fenomeno che vede la chiusura del processo fallimentare dipendere dalla chiusura dei giudizi incardinati dalla stessa procedura concorsuale consegue soprattutto al fatto che la principale attribuzione del curatore fallimentare è proprio la legittimazione all'esercizio delle azioni di ricostruzione del patrimonio del fallito, più note come azioni revocatorie, risarcitorie, recuperatorie e ricostruttive in genere.
Già con la riforma del 2006 il legislatore, attraverso l' art. 106 l. f all ., aveva tentato di trovare una soluzione al problema introducendo la possibilità per il curatore di cedere le azioni revocatorie ed i crediti controversi, senza tuttavia riuscire ad incidere in modo significativo sulla durata del fallimento poiché non si è mai creato un vero “mercato”, indispensabile affinché il trasferimento dei diritti possa trovare un equilibrio economico tra i contraenti, a causa soprattutto dell'insoluto problema della lungaggine del processo civile. La nuova disciplina
Ora il legislatore affronta il tema in modo più radicale dando la possibilità o, forse, imponendo agli organi fallimentari di procedere ad una rapida chiusura della procedura pur in pendenza di giudizi. Va detto che la norma non è una novità assoluta. Già il testo unico bancario, all'art. 92, prevede la chiusura della procedura di liquidazione coatta delle banche pur in pendenza di giudizi iniziati dal commissario liquidatore.
Come spesso ultimamente accade, la nuova disposizione interviene in modo disorganico e disomogeneo in un sistema che ha già la sua collaudata struttura, peraltro in una fase tipica, creando, come vedremo, molti dubbi e perplessità.
Stiamo parlando ovviamente di giudizi attivi e non certo dei giudizi passivi che, come sappiamo, di per sé, non costituiscono impedimento alla chiusura della procedura fallimentare.
Le questioni sul tavolo sono tante e senza avere la pretesa di affrontarle tutte, si tenterà di porre in evidenza quelle che, ad una prima analisi, appaiono tra le più significative.
La nuova disposizione dice espressamente che per i fallimenti per cui è compiuta la ripartizione finale dell'attivo, la presenza di giudizi pendenti non ne costituisce impedimento alla chiusura, potendo il curatore mantenere la legittimazione attiva, di cui all' art. 43 l. fall., in ogni stato e grado del giudizio anche dopo la sua cessazione formale.
Un primo ostacolo da superare per rendere praticabile la chiusura è che per “ogni stato e grado del giudizio” si dovrà intendere anche la fase esecutiva dell'eventuale condanna emessa a favore della curatela. Se quindi la parte soccombente non dovesse adempiere spontaneamente alla sentenza passata in giudicato, il curatore sarà legittimato a porre in esecuzione la stessa e procedere all'incardinamento di un processo esecutivo. Pensare che la sua legittimazione si fermi prima, significherebbe svuotare la novella.
La norma, poi, sembra operare solo per il caso di compiuta ripartizione finale dell'attivo (art. 118, n. 3) e, quindi, almeno di primo impatto, opera solo se il curatore ha già una disponibilità di somme da ripartire. Resterebbero pertanto fuori tutti i fallimenti che non hanno alcunché da distribuire, ma solo cause in corso. Prima di concludere in tal senso vale la pena, tuttavia, di tentare un approfondimento sul piano esegetico che esplori la possibilità di includere anche quelli momentaneamente “vuoti”, ovverosia la maggioranza dei fallimenti tutt'ora pendenti, senza i quali non si darebbe adeguata risposta all'aspettativa di farli cessare in tempi rapidi. Le fasi per la chiusura del fallimento
Andiamo per ordine. Con la riformulazione dell' art. 118 l. fall . la chiusura del fallimento potrà realizzarsi secondo la seguenti fasi:
Ciò dovrebbe significare che in questa sede, ossia nel decreto di chiusura, si stabilirà come andranno ripartite le nuove somme, procedendo ad una sorta di assegnazione virtuale basata sulle risultanze dello stato passivo. E poiché non è pensabile che il tribunale proceda in via autonoma e senza l'ausilio di un documento elaborato dal curatore, è facile immaginare che già nel riparto finale, da sottoporre al vaglio dei creditori, il curatore indicherà quelli che beneficeranno della distribuzione supplementare, tenuto conto delle somme oggetto di contenzioso attivo.
Si deve, infatti, escludere che il legislatore abbia inteso chiedere direttamente al tribunale di predisporre in via autonoma un ipotetico riparto supplementare, scavalcando addirittura la fase di verifica demandata agli stessi creditori (ipotesi che costituirebbe un controsenso per un processo che li vede comunque protagonisti e beneficiari finali degli effetti), sostituendosi ad essi nell'accertamento della correttezza delle singole attribuzioni.
E' invece logico dedurre che con il decreto di chiusura si voglia cristallizzare, anticipandone la fase procedurale, l'assegnazione delle somme nell'eventualità che si ottenga, all'esito di quei giudizi, delle somme aggiuntive.
Se questo è il senso della procedura che può essere eseguita, allora si potrebbero recuperare nell'ambito delle norma anche quei fallimenti che non hanno attivo da ripartire ma solo cause pendenti.
Le fasi potrebbero così riassumersi:
A tale soluzione estensiva non dovrebbe essere d'ostacolo il fatto che la novella richiama il solo n. 3 dell'art. 118 l. f all ., ossia il compimento del riparto finale, né tantomeno il fatto che nel prosieguo si parli solo di riparti supplementari - facendo ipotizzare che non ve ne siano stati di precedenti - e ciò per i seguenti ordini di motivi :
I giudizi pendenti compatibili con la chiusura del fallimento
Altro tema da affrontare è se qualsiasi tipologia di giudizio pendente consenta la chiusura del fallimento. Il dato letterale non pone alcuna preclusione, ma seguendo il modo in cui si articola la procedura fallimentare, si dovrebbe dedurre che in presenza di giudizi in cui la domanda principale consiste nella richiesta di inopponibilità, inefficacia, nullità o annullabilità di atti che hanno avuto per oggetto il trasferimento di un bene diverso dal denaro, e quindi quando non si tratta di restituire una somma o di sentire condannata la controparte ad un risarcimento, la chiusura dovrebbe essere esclusa poiché il suo accoglimento implica un'attività successiva e supplementare tipicamente liquidatoria.
Il bene rientrato nel patrimonio del fallimento andrà, in linea di massima, convertito in denaro, per poi procedere alla ripartizione supplementare. E' quindi necessaria un'ulteriore fase intermedia.
Scorrendo, tuttavia, il testo della modifica introdotta ci si imbatte in una norma che potrebbe avere un significato diverso e ampliare le ipotesi di chiusura, fino a comprendere anche i casi di pendenza di giudizi di tale specie. Essa infatti recita: “in relazione alle eventuali sopravvenienze attive derivanti dai giudizi pendenti non si fa luogo alla riapertura del fallimento” . Va subito chiarito che le sopravvenienze attive di cui parla la norma sembrano essere cosa diversa dalle “somme ricevute dal curatore per effetto dei provvedimenti definitivi” dei giudizi in corso, già disciplinate in via autonoma nel testo della riforma, ove si prevede che queste dovranno essere oggetto di riparto supplementare secondo le modalità stabilite nel decreto di chiusura del fallimento.
Sembra quindi trattarsi di qualcosa di diverso ed è logico ritenere che si riferisca proprio all'acquisizione di un bene diverso dal denaro. In tali casi non si fa luogo alla riapertura del fallimento.
Va sul punto segnalato che l' articolo 121 l. f all ., non modificato, nel disciplinare la riapertura dei fallimenti prevede espressamente che al fallimento riaperto si applichino le norme ordinarie della procedura, e quindi, in questo specifico caso, la liquidazione dei nuovi beni acquisiti andrà regolata secondo le regole ordinarie stabilite dagli artt. 104 l. f all . e seguenti : a) programma di liquidazione; b) approvazione del CdC; c) vendite competitive; d) autorizzazione del g.d. ecc ...
Qui siamo invece in presenza di un fallimento che non può essere aperto e gli unici organi a sopravvivere sono il curatore e il giudice delegato, ma con funzioni limitate, secondo il nuovo comma dell' art. 120 l. f all ., ai soli fini di cui all' art. 118 l. fall., ossia al proseguimento dei giudizi, almeno così parrebbe.
E, allora, come si procederà alla liquidazione del bene che ritorna nel patrimonio del fallimento?
Forse una possibile soluzione può essere trovata interpretando proprio la sopravvivenza del curatore e del giudice delegato alla chiusura del fallimento, come estesa anche ai poteri liquidatori sui beni successivamente acquisiti - le sopravvenienze attive -, o applicando la disciplina specifica sulla liquidazione dell'attivo, in quanto compatibile, oppure lasciando agli stessi la scelta sulla liquidazione dei beni in una dinamica in cui il curatore gestisce e propone - essendo egli un amministratore del patrimonio del fallito, come recita l' art. 31 l. f all . - ed il giudice delegato vigila e autorizza, ossia esercita le sue funzioni come definite dall' art. 25 l. fall .
Tali soluzioni tuttavia sembrano piuttosto tortuose e tralasciano le problematiche fiscali che sorgerebbero di fronte ad un curatore senza fallimento, nello svolgere un'attività di natura imponibile (vendite).
Forse per il momento, in attesa di chiarimenti (forse anche di una riscrittura dell' art. 118 l. f all ., comunque da auspicare, con la programmata legge delega sulla riforma integrale del diritto concorsuale), sembra sia più prudente desistere dalla richiesta di chiusura di fallimenti in pendenza di cause in cui la domanda principale sia la dichiarazione di inefficacia di un atto di trasferimento di un bene diverso dal denaro o la sua declaratoria di nullità, annullabilità simulazione e quant'altro.
Con lo stesso metro di paragone si dovrebbe ritenere applicabile il potere del curatore di concludere transazioni sui giudizi pendenti che il nuovo articolo 118 l. f all ., in deroga all' art. 35 l. f all ., assoggetta alla sola autorizzazione del giudice delegato, potere che quindi troverebbe una limitazione in relazione ai beni compromettibili. In altre parole il curatore non potrebbe accettare, in contropartita della rinuncia all'azione proseguita dopo il fallimento, beni diversi dal denaro, per i quali sarebbe necessaria un'attività suppletiva di matrice liquidatoria.
D'altro canto, però, non può dimenticarsi che la chiusura dei fallimenti, secondo affermata giurisprudenza, non è un'opzione che il curatore può esercitare solo quando lo ritiene opportuno, ma costituisce un preciso dovere derivante dalla sua funzione (senza dimenticare che l'istanza può essere formulata anche dal fallito).
Sullo stesso versante è legittimo chiedersi se il richiamo all' art. 43 l. fall ., quale norma da cui il curatore attinge la propria legittimazione all'esercizio delle azioni da prorogare oltre la chiusura del fallimento, valga ad escludere le azioni di pertinenza della massa, ossia quelle promosse nell'interesse non del fallito (e come tali comprese nel suo patrimonio e in quanto tali richiamate proprio dall'art. 43) ma dei creditori (in primis le azioni revocatorie). La risposta, a nostro giudizio, va ricercata non tanto negli evidenti difetti lessicali delle novella, ma nella sua ratio, che è quella di consentire agli organi della procedura di raggiungere comunque gli obiettivi del recupero alla massa dei beni, pur senza imporre il mantenimento in vita dell'intero processo fallimentare.
Occorre poi superare l'apparente ostacolo rappresentato dal secondo comma dell' art. 120 l. fall . per il quale la chiusura del fallimento determina l'improcedibilità delle azioni esperite dal curatore per l'esercizio dei diritti dallo stesso derivanti. Anche qui ci si può affidare alla sua effettiva portata, che è quella di impedire che il debitore - o soggetti diversi dai creditori unitariamente considerati - possa avvalersi delle azioni di massa, eventualità da escludere se è il curatore a mantenere la legittimazione di tali giudizi e a procedere ai riparti supplementari, come prevede il novellato art. 118 l . fall .
Altra questione da evidenziare attiene agli atti del curatore che debbono precedere la richiesta di chiusura. Abbiamo già visto, sinteticamente, le problematica circa la predisposizione di un piano di riparto anche se virtuale, ma non possiamo tralasciare che il curatore, prima di chiudere il fallimento, deve presentare il rendiconto finale della sua gestione.
L' articolo 116 l. f all . fissa il momento in cui il curatore può presentare il rendiconto al termine delle operazioni di liquidazione. Poiché non è pensabile che il fallimento si chiuda senza l'approvazione del rendiconto, dovremmo immaginare che il curatore predisponga il suo documento finale dedicando un capitolo ai giudizi pendenti che non intralciano la chiusura.
L'operazione non dovrebbe essere particolarmente complessa: sarà sufficiente dare informazione sugli elementi essenziali del giudizio (o dei giudizi) che proseguirà dopo la chiusura, consentendo così ai creditori le proprie valutazioni.
Ci si può domandare, tuttavia, se una volta approvato il rendiconto con questa modalità egli possa essere chiamato a rispondere nel caso in cui il giudizio si concluda a sfavore della curatela per effetto di una sua negligenza.
Vi è poi il capitolo che riguarda il compenso finale al curatore, per nulla trattato dalla riforma. Non vi può, infatti, essere alcun dubbio che gli spetti un'integrazione commisurata alle somme supplementari acquisite dopo la chiusura della procedura Il problema non riguarda tanto come dovranno essere determinate, ma in quale momento e da quale organo andrà emesso il decreto di liquidazione.
Poiché è solo il Tribunale, ai sensi dell' art. 39 l. f all ., ad avere il potere di stabilire quanto spetta al curatore, si dovrebbe immaginare che al momento della chiusura si provveda anche ad una liquidazione preventiva indicando la percentuale che andrà trattenuta a favore del curatore dalle “sopravvenienze attive” in base agli scaglioni su cui si attesta la liquidazione finale.
In via alternativa, potrebbe essere il giudice delegato, in quanto organo che sopravvive alla chiusura del fallimento, ad emettere un provvedimento al momento dell'incasso della somma supplementare, che magari ripercorra le indicazioni date dal tribunale nel decreto di chiusura.
Vi è infine un risvolto di natura fiscale da tenere in considerazione. Ipotizzando che con la chiusura del fallimento verrà anche a mancare la soggettività tributaria del curatore, si dovrebbe concludere che il credito iva , derivante dal pagamento post chiusura degli onorari a favore dei legali (con le somme accantonate al momento della chiusura) e del compenso supplementare al curatore (in caso di incasso di esito positivo dei giudizi pendenti), andrà irrimediabilmente perduto. Se non si potrà prendere in considerazione la possibilità di mantenere, insieme ai giudizi, anche la legittimazione tributaria, si dovrà scegliere quale, tra l'interesse dei creditori ad ottenere il rimborso dell'imposta e quello dello Stato a contenere le spese per le lungaggini dei processi, debba prevalere. E forse, per una volta, i creditori dovranno fare un passo indietro.Conclusioni
Come si può agevolmente constatare, l'applicazione della nuova disposizione sulla chiusura dei fallimenti con giudizi pendenti dovrà superare diversi nodi e non tutti di facile soluzione, operazione che potrà riuscire solo attraverso una sua interpretazione tendenzialmente indirizzata a renderla effettivamente operativa, salvaguardandone la carica innovativa.
Solo così si potrà concretamente realizzare l'ambizione di “svuotare” gli archivi delle cancellerie fallimentari.
Ma non saranno solo le casse dello Stato a trarre beneficio dalla chiusura anticipata. Anche i curatori avranno il loro tornaconto, misurabile nella riduzione dei costi per l‘eliminazione delle incombenze periodiche (semestrali, dichiarazioni fiscali, ecc.) e nell'anticipazione del compenso finale, salvo integrazione, altrimenti rinviato a data da destinarsi. |
