Effetti dell'omologazione del concordato preventivo in continuità, tra iscrizione al registro imprese e partecipazione a gare pubbliche

Particolarmente vivi sono i temi correlati alla ordinaria operatività di un'impresa, dopo l'omologazione di una proposta di concordato in continuità.

La regolare e serena prosecuzione della gestione, fulcro della proposta e chiave di volta della corretta esecuzione del concordato preventivo, trova infatti di sovente un limite nella diffidenza del mercato.

A contribuire ad essa vi sono, tra gli altri e in particolare, due ostacoli di forma:

• la permanenza nel registro delle imprese dell'iscrizione della procedura di concordato, iscrizione che emerge con evidenza nella visura camerale dell'impresa;

• la sussistenza di debiti erariali ante concordato iscritti a ruolo, da pagarsi nei termini della proposta.

Come è noto, ai sensi dell'

. la domanda di concordato preventivo è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito nella cancelleria fallimentare.

L'onere pubblicitario è finalizzato a dare efficacia ad una serie di effetti (su tutti, quelli di cui all'

.), ed in linea generale a consentire ai terzi di conoscere la particolare situazione giuridica cui è assoggettata l'impresa in procedura.

Peraltro, a mente dell'

., "la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell'articolo 180".

La previsione normativa è perfettamente coerente con l'impianto del procedimento concordatario, che vede: una proposta di ristrutturazione del passivo formulata dal debitore ai propri creditori per il tramite del Tribunale; una fase di approvazione o meno della proposta da parte dei creditori tramite votazione; un giudizio da parte del Tribunale che, in presenza dei presupposti, omologa (e quindi sancisce, con effetti costitutivi) l'intervenuto accordo.

Il decreto di omologazione, dunque, stabilisce il momento conclusivo della procedura, cui fa seguito la fase esecutiva della stessa, affidata peraltro al debitore senza limitazione dei propri poteri di amministrazione (ancorchè sotto la vigilanza del Commissario giudiziale).

La direzione è coerente con gli effetti contabili e di bilancio dell'omologazione. Il debitore, infatti, può registrare la riduzione dei debiti originari sulla base delle (eventuali) percentuali di pagamento. Ne emerge una sopravvenienza attiva, oltretutto esente dall'imposta sul reddito

., che permette di riequilibrare la situazione patrimoniale (e, di norma, di recuperare un patrimonio netto positivo).

Se questo è l'impianto, all'

. non può che conseguire il venir meno dei presupposti che hanno portato all'iscrizione nel registro delle imprese della proposta di concordato, con la conseguenza che se ne dovrebbe poter disporre la cancellazione a tutto vantaggio della regolare attività di impresa.

In questo indirizzo si pongono due recenti decreti, rispettivamente del Tribunale di Padova (29 luglio 2015) e del Tribunale di Bergamo (22 ottobre 2015). Il Tribunale patavino rileva l'inutilità per i terzi che venga mantenuta la dizione “in concordato preventivo” in uno con la denominazione, potendo vantare gli stessi di una pubblicità molto più completa quale appunto quella derivante dalla pubblicazione del provvedimento di omologa in uno con tutti gli atti, le relazioni, le attestazioni e le valutazioni che hanno portato a tale omologazione: “Una volta che il concordato con continuità aziendale sia stato omologato, i terzi che vengono in contatto con la società tornata in bonis hanno a disposizione informazioni molto più efficaci e dettagliate rispetto al mero dato formale relativo alla apertura o chiusura della procedura; essi possono, infatti, prendere visione del decreto di omologa pubblicato nel registro delle imprese, il quale specifica gli obblighi informativi a carico della società ed il controllo del Commissario giudiziale e del Tribunale; possono, inoltre, qualora siano portatori di un interesse concreto e tutelabile, chiedere informazioni al Commissario in ordine alla tenuta del piano ed anche esaminare i bilanci della società, la quale, dopo l'omologa del concordato con continuità, deve tornare ad operare in equilibrio finanziario in ragione del venir meno dell'esenzione di cui all'

articolo 182-

l. fall

Alla luce di quanto sopra, il richiamato provvedimento così conclude: “Il complesso di informazioni disponibili ai terzi rende, pertanto, ultroneo il permanere del richiamo, nel registro delle imprese, alla pendenza della procedura di concordato preventivo, per cui la società può chiedere al Tribunale l'emissione di un provvedimento che dia atto della chiusura del procedimento di concordato ai sensi dell'

articolo 181

Il Giudice orobico, dal canto proprio, nel richiamare l'

. "accerta e dichiara la chiusura della procedura di concordato preventivo della società (...) per effetto della intervenuta omologazione del concordato" e dispone "la comunicazione al provvedimento al Registro delle imprese, per ogni annotazione di conseguenza".

Altro tema che incide sull'operatività di un'impresa dopo l'omologazione di un concordato in continuità è quello dell'iscrizione a ruolo di debiti erariali e previdenziali, maturati nelle fasi ante procedura.

L'iscrizione doverosamente permane, fino ad avvenuto pagamento. La stessa, peraltro, costituisce nella prassi un ostacolo alla gestione. In particolare, si evidenziano problemi in relazione all'

sugli appalti pubblici, a mente del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, non possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (...) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Le stazioni appaltanti, infatti, sovente respingono la domanda di partecipazione sulla scorta della esposizione debitoria risultanze dai ruoli, ovvero procedono al blocco dei pagamenti.

Tuttavia, muovendo dalle prescrizioni di cui all'art. 186-bis:

1. l'essere la procedura concordataria sempre vincolata ad uno stato di crisi ricollegabile ad una difficoltà di far fronte ai propri debiti – anche tributari - con tempestività;

2. l'essere il concordato in continuità “species” della più ampia procedura concordataria;

3. il derogare l'art. 186-bis in materia di concordato in continuità al regime ordinario di cui all'

   art. 38

   d.lgs

   .

   163/2006

   ;

4. l'impossibilità di ipotizzare che fosse sconosciuta al Legislatore fallimentare, in sede di redazione dell'

   art. 186-

   bis

   l. fall

   ., la assoluta frequenza con cui il passivo dei debitori in concordato

   risulta composto da debiti verso l'erario;

porta certamente a concludere che la deroga contenuta nell'

. operi in tutte le diverse ipotesi declinate dall'

.

L'argomento esposto, peraltro, non esaurisce le ragioni di esenzione dall'applicazione dell'art. 38 al procedimento attuativo del concordato.

La giurisprudenza amministrativa, da sempre, ha escluso la sussistenza della causa ostativa di cui all'

, pur in presenza di debiti tributari non saldati, nel momento in cui, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sia stata già autorizzata la dilazione dei medesimi.

Alla luce della normativa vigente, infatti, l'elemento ostativo non è costituito dal non ancora intervenuto adempimento all'obbligazione tributaria nella sua oggettività, quanto piuttosto dalla tenuta, da parte del debitore, di un comportamento “irregolare”, non rispondente ai dettami della norma.

In altri termini, il testo dell'

esclude l'inadempimento oggettivo quale elemento ostativo per la partecipazione alla gara; non solo, ma viene a connotare la fattispecie di elementi univocamente in

) tipico dell'illecito e vengono a richiedere al medesimo la connotazione, ulteriore, della “gravità”; quindi di illecito non sporadico o occasionale, ma voluto e reiterato.

Se, quindi, per aversi impedimento alla partecipazione ad una gara non basta essere inadempienti, ma occorre avere compiuto violazioni gravi, l'esclusione della impresa potrebbe essere legittima solo dimostrando che il pagamento del debito attraverso una procedura concordataria costituisce grave violazione; il che, peraltro, è tecnicamente impossibile.

Innanzitutto, segnaliamo che l'omologazione del concordato certifica l'affidabilità del piano del debitore per fare fronte ai propri debiti, anche tributari, e la sussistenza di un ordine contabile, gestionale e finanziario – sotto controllo giurisdizionale e di pubblici ufficiali – che costituiscono negazione in re ipsa di quelle ragioni di tutela dell'Amministrazione che stanno alla base dell'ostativa di cui all'art. 38.

Secondariamente si segnala come costituisca giurisprudenza consolidata quella che esclude l'ostatività della dilazione del debito tributario se preventivamente autorizzata.

Afferma la giurisprudenza:

1. “Ai fini della procedura di gara, non è ammissibile la partecipazione,

   ex

   art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici

   , del concorrente (anche con riferimento all'impresa ausiliaria) che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione. Infatti, può considerarsi in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione mentre la mera presentazione dell'istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale

   ex

   art. 19 d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602

   ” (

   TAR Abruzzo 18

   dicembre

   2014 n. 928

   ).

2. “Nell'ambito di una procedura di evidenza pubblica indetta — ai sensi degli

   artt. 36

   e

   37 del codice della navigazione

   e 83 d.lgs. n. 163 del 2006 — per l'assegnazione in concessione di aree demaniali marittime, destinate allo svolgimento di attività turistico-ricreative e servizi complementari per la balneazione, è legittima la previsione della "lex specialis" che — in ordine al requisito della regolarità tributaria e fiscale, di cui all'

   art. 38 comma 1 lett. g) d.lgs. n. 163 del 2006

   — preveda la possibilità per i partecipanti non in regola col pagamento di imposte e tasse comunali di provvedere alla regolarizzazione mediante pagamento in un'unica soluzione ovvero mediante rateizzazione, in quanto le procedure preordinate al rilascio di provvedimenti di natura concessoria su beni demaniali devono ritenersi assoggettate soltanto ai principi generali previsti per gli appalti pubblici, ai sensi dell'

   art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006

   ” (

   TAR Umbria 15

   settembre

   2014 n. 1573

   ).

3. “Nelle gare pubbliche il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo; ed invero, mentre non è ammissibile la partecipazione,

   ex art. 38 comma 1, lett. g), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163

   , del concorrente (con riferimento anche all'impresa ausiliaria) che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale

   ex art. 19, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602

   , atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell'obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria” (

   Cons. Stato 27

   agosto

   2014 n. 4382

   ;

   Cons. Stato 24

   marzo

   2014 n. 1436

   ;

   Cons. Stato 20

   agosto

   2013 n. 20

   ;

   Cons. Stato 5

   giugno

   2013 n. 15

   ).

4. “Sussiste il requisito di regolarità fiscale, rispetto al versamento IVA,

   ex art. 38, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006

   , quando risulti presentato e approvato il piano di rateizzazione

   ” (

   TAR Milano 4

   dicembre

   2014 n. 1314

   ).

Concludendo, nella fattispecie in esame:

1. atteso che la posizione debitoria dell'impresa post omologa del concordato nei confronti dell'erario ha trovato riscontro negli atti del concordato ed è stata oggetto di omologazione da parte dell'autorità giudiziaria;

2. atteso che la dilazione di imposta ex sé non integra la fattispecie ostativa di cui all'art. 38;

3. atteso che l'intero programma di attuazione del concordato avviene sotto controllo del Giudice delegato, del Commissario giudiziale e del Comitato dei creditori;

appare incontrovertibile l'impossibilità di considerare esistenti elementi che ostino alla partecipazione a gare pubbliche o al pagamento dei corrispettivi dovuti.

Interessanti, al riguardo, due recenti interventi.

Il primo è rappresentato da un decreto del giudice delegato del Tribunale di Bergamo, che su istanza di una società nella fase post omologa in data 28 gennaio 2015, così ha statuito: “Ritenuto inoltre, come più volte sottolineato, anche di recente,

.) partecipare liberamente alle gare per l'affidamento di appalti pubblici (…) dichiara non luogo a provvedere sull'istanza presentata, trattandosi di attività non necessitante della preventiva autorizzazione del Giudice Delegato, essendo già intervenuta l'omologazione del concordato preventivo e rappresentando in ogni caso che nulla osta alla partecipazione da parte di (…) spa a gare per l'affidamento di pubblici appalti”.

Il secondo è rappresentato da una posizione dell'Agente della riscossione che, su richiesta di una società sempre nella fase post omologa, ha reso una attestazione (finalizzata a consentire la partecipazione a gare pubbliche) del seguente tenore: "(...) si comunica che il debito iscritto ruolo alla data odierna in capo alla società (...) spa ammonta ad euro... oltre agli interessi legali, come si evince dalle dichiarazioni di credito presentate ed ammesse nella procedura di concordato preventivo, che è stato omologato con decreto del (...) depositato in Cancelleria il (...) i cui termini della proposta prevedono il pagamento entro due anni dall'omologa e precisamente entro il (...)".

Da tale dichiarazione si evince una presa d'atto della nuova scadenza dei debiti iscritti a ruolo, a superare le indicazioni restrittive di cui all'articolo 38 in commento.

Gli interventi oggetto di segnalazione consentono di confermare la circostanza per cui, con il decreto di omologazione del concordato, la procedura di concordato preventivo sia definitivamente chiusa, cosicché l'impresa si trova con un passivo rivisitato e riscadenziato e può recuperare (con la vigilanza di cui all'

.) la normale operatività.