Il sovraindebitamento del debitore fallibile

Sin dalla sua introduzione nell'ordinamento, la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento è stata ritenuta un istituto riservato ai debitori non fallibili (G. Lo Cascio, La composizione delle crisi da sovraindebitamento (Introduzione), in Fall., 2012, 1021

Ancorché la

manchi di definirne espressamente il presupposto soggettivo, tale inquadramento è stato considerato “uno dei pochi profili relativamente stabili di un istituto in continua, e non conclusa, evoluzione” (. Ferri jr., Sovraindebitamento, piccoli imprenditori e imprese piccole, in Riv. Dir. comm., 2012, I, 423

Anche nei primi commenti alle modifiche operate dalla

- che, notoriamente, si è limitata ad introdurre la sola definizione di “consumatore” (art. 6, comma 2, lett. b) - non si dubita che quella della composizione della crisi da sovraindebitamento sia la procedura concorsuale dei soggetti non fallibili (A. Guiotto, La continua evoluzione dei rimedi alle crisi da sovraindebitamento, in Fall., 2012, 1286

F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in il Fallimentarista.it

).

In questa direzione, la legittimazione attiva a promuovere la procedura è stata riconosciuta in favore de: “gli imprenditori commerciali esclusi dal fallimento in ragione dei requisiti dimensionali, ossia rientranti all'interno delle ‘soglie di fallibilità'

.; i piccoli imprenditori ai sensi dell'

; gli imprenditori esercenti un'attività agricola, ai sensi dell'

; gli enti non commerciali; i soci di società di persone, assoggettabili al fallimento della società in estensione, ai sensi dell'

.”, nonché gli imprenditori individuali con riferimento ai debiti personali (. Macario,

, 17

In mancanza della definizione legislativa, l'indice di diritto positivo continua ad essere individuato nella disposizione dell'art. 7, comma 2, là dove esclude l'ammissibilità della proposta presentata dal debitore “quando è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate nel presente capo”.

La comparazione con la previgente versione evidenzia come mentre in origine l'inammissibilità era disposta a carico del debitore “assoggettabile” alle procedure di cui all'

., attualmente è prevista nei confronti del debitore “soggetto” (ad altre procedure concorsuali).

La sostituzione del criterio della assoggettabilità con quello della soggezione è stata operata nel

, poi convertito dalla

. Essa, pertanto, è espressione di una precisa opzione legislativa che, come tale, merita a mio avviso di essere attentamente considerata ai fini della ricostruzione dell'ambito applicativo della disciplina (Contra, cfr. M. Cordopatri, Presupposti di ammissibilità, in (a cura di F. Di Marzio, F. Macario e G. Terranova) La “nuova” composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2013, 22).

Vero è, infatti, che nell'art. 6, comma 1, l'istituto risulta dichiaratamente funzionalizzato a porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento “non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo”.

A ben vedere, il dettato normativo consentirebbe di ricondurre nell'orizzonte applicativo dell'istituto non solo le situazioni di sovraindebitamento che (in diritto) non risultano assoggettabili ad altre procedure concorsuali - esemplificando, quelle riconducibili al c.d. debitore civile - ma anche quelle che (in fatto) non sono soggette a dette procedure, pur potendo (in diritto) esserlo.

Una tale conclusione è, certamente, disallineata rispetto alla tradizionale visione dell'istituto che, anche nelle esperienze estere, è generalmente preordinato a regolare la crisi del debitore civile (L. Ghia, Il debitore civile ed il procedimento per la composizione della crisi da sovraindebitamento, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da L Ghia, C., Piccininni, F. Severini, 1, 2010, 241).

A mio avviso, però, l'intervento emendativo sull'art. 7, comma 2, mette in discussione tale inquadramento, in quanto - nel dare riscontro normativo alla finalità di regolazione della crisi non “soggette” ad altre procedure concorsuali, enunciata dall'art. 6, comma 1 - apre ad una diversa lettura dell'ambito applicativo della legge.

E' evidente, infatti, che nel momento in cui l'inammissibilità della proposta è disposta non già a carico del debitore assoggettabile ad altre procedure concorsuali, ma nei confronti di quello che risulta (già) soggetto a dette procedure, l'art. 7, comma 2, presuppone logicamente, ancora prima che giuridicamente, l'applicabilità dell'istituto anche a situazioni suscettibili di assumere rilevanza ai fini della normativa fallimentare.

A seguito della sostituzione del criterio della assoggettabilità con quello della soggezione la categoria del debitore pare, ora, essere definita non più sul piano normativo, ossia in ragione della estraneità all'ambito di applicazione delle altre procedure concorsuali, ma sul piano della fattispecie: in ragione della ricorrenza o meno di un procedura concorsuale.

Con il che dovrebbe escludersi che l'ambito soggettivo dell'istituto possa continuare ad essere strettamente identificato con il debitore non fallibile. Ove l'art. 6, comma 1, venga interpretato alla luce dell'art. 7, comma 2, viene piuttosto a configurarsi un'area che presuppone la concorrente applicazione delle procedure previste dalla

e di quelle regolate dalla normativa concorsuale.

La riconducibilità dell'imprenditore fallibile alla categoria del debitore legittimato ad attivare la procedura, può trovare ulteriore indice nella previsione dell'art. 12, comma 5, là dove dispone che la sentenza dichiarativa di fallimento a carico del debitore risolve l'accordo.

La portata della norma è stata intesa con riferimento al caso dell'imprenditore (insolvente) che raggiunga i requisiti dimensionali

. successivamente all'attivazione della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento (A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, in Fall., 2012, 23).

E', però, indubbio che la stessa abbia come destinatario l'imprenditore fallibile e che - ove si assuma la riconducibilità di quest'ultimo alla categoria di debitore legittimato ad attivare la procedura di composizione - la previsione dell'art. 12, comma 5, possa trovare giustificazione in funzione dell'esigenza di risolvere la concorrente applicazione della

e della normativa fallimentare.

In altri termini, allorché si ritenga che la

trovi applicazione anche a favore dell'imprenditore fallibile, si potrebbe ritenere che - coerentemente con la disposizione dell'art. 7, comma 2, che esclude l'ammissibilità della proposta da parte del debitore che sia già stato dichiarato fallito - l'art. 12, comma 5, stabilisce la risoluzione dell'accordo nel caso di suo successivo fallimento.

Oltre all'art. 12, comma 5, merita di essere presa in considerazione anche la previsione dell'art. 9, comma 3, che stabilisce che, nel presentare la proposta, il debitore che “svolge attività d'impresa” deve depositare “le scritture contabili degli ultimi tre esercizi”. La norma prende, quindi, a riferimento la figura dell'imprenditore non piccolo (

) e unitamente all'art. 10, comma 2, lett. a) - che dispone la pubblicazione nel registro delle imprese del decreto del giudice delegato che apre la procedura - definisce un quadro normativo non solo compatibile, ma idoneo a regolare l'applicazione dell'istituto all'aerea della fallibilità.

Un'ultima considerazione in ordine alla tesi secondo la quale l'ambito soggettivo di applicazione dell'istituto viene a coincidere con il debitore non fallibile. Anche ove si voglia svalutare l'intervento emendativo che, nell'art. 7, comma 2, ha sostituito il criterio della assoggettabilità con quello della soggezione, ed assumere che questo vada inteso nel significato di quello, vale rilevare come nell'art. 6, comma 1, il requisito (negativo) della assoggettabilità dovrebbe essere preso in considerazione non solo dal punto di vista soggettivo, ma anche oggettivo.

L'imprenditore in possesso dei requisiti dimensionali di cui all'

. risulta assoggettabile a fallimento (esclusivamente) nel momento in cui versi in stato di insolvenza e alla procedura di concordato preventivo quando si verifichi lo stato di crisi.

Ne consegue, a mio avviso, che - quantomeno in via di principio - l'imprenditore commerciale che presenta i requisiti dimensionali

. potrebbe essere ugualmente riconducibile alla categoria del debitore legittimato ad attivare la procedura ex lege n. 3/2012 con riferimento alla situazione di sovraindebitamento che non si configura alla stregua di una crisi rilevante ai sensi dell'

.

D'altro canto, non esiste una categoria assoggettabile alle procedure concorsuali per statuto, posto che anche l'imprenditore commerciale lo è solo se supera (in fatto) i requisiti dimensionali richiesti dall'

. e nei termini in cui sussista (in fatto) la situazione patologica assunta a presupposto dalla procedura. Il che comporta che anche con riferimento al concordato preventivo e al fallimento il requisito (positivo) della assoggettabilità deve essere preso in considerazione sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo, ponendosi il criterio elettivo non già solo sul piano normativo ma anche su quello fattuale.

Risponde, pertanto, alla logica del sistema che, ai fini della identificazione della nozione di debitore ex lege n. 3/2012, il requisito (negativo) dell'assoggettabilità alle procedure concorsuali possa essere apprezzato sia con riferimento alla natura dell'operatore che alla situazione patologica, viepiù se si considera che la nozione di sovraindebitamento - per il suo profilo patrimoniale - sembra consentire l'emersione di un'area della crisi di impresa che non trova riconoscimento nel fallimento. Vero è, tuttavia, che la mancata definizione legislativa della nozione di “crisi” rilevanti ai sensi dell'

. potrebbe portare a ritenere che a quest'ultima sia riconducibile anche la situazione del sovraindebitamento. La notazione rimarrebbe, tuttavia, valida sotto il profilo metodologico non potendosi, peraltro, escludere che - a seguito dell'entrata a regime del nuovo istituto - la giurisprudenza, teorica e pratica, possa procedere alla distinzione dei due concetti. E, ove ciò dovesse accadere, il riconoscimento della legittimazione attiva in capo all'imprenditore commerciale sopra-soglia avrebbe come risultato il potenziamento degli strumenti a sua disposizione per l'emersione e regolazione della crisi di impresa, un risultato - quest'ultimo - che risponde ai principi ispiratori degli interventi riformatori degli ultimi anni.