Non si vive di sola revocatoria: piccolo manuale di sopravvivenza per il “nuovo” curatore fallimentare

Le riforme che hanno interessato la legislazione concorsuale nel triennio 2005-2007 hanno senz'altro mutato il quadro sistematico all'interno del quale l'ordinamento “tratta” le crisi di impresa.

E' senz'altro vero, in termini generali e generici, che il sistema incentiva adesso le soluzioni stragiudiziali della crisi (l'osservazione è frequente nella letteratura formatasi nel nuovo sistema: cfr. per tutti ad es. NIGRO, “Privatizzazione” delle procedure concorsuali e ruolo delle banche, in Banca borsa tit. cred., 2006, I, 359 ss.; MACARIO, Insolvenza, crisi d'impresa e autonomia contrattuale. Appunti per una ricostruzione sistematica delle tutele, in Riv. soc., 2008, 102 ss.; DI MARZIO, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, in IlCaso) predisponendo una “tavolozza” (peraltro non particolarmente perspicua) di strumenti giuridici che consentono di evitare l'accesso alle procedure giudiziarie.

D'altro canto, però, il sistema riformato sembrerebbe in realtà incentivare i tentativi stragiudiziali, più che diminuendo i relativi costi transattivi, aumentando quelli inerenti alle procedure giudiziali, in particolare il fallimento.

E questo pur dopo che il d.l. n. 68/2010 ha introdotto alcuni significativi mutamenti nella disciplina degli strumenti ristrutturativi alternativi al fallimento, così intervenendo invece direttamente in modo “premiale”.

Anche l'esenzione dalla revocatoria non sembra sia stata assemblata coll'estensione auspicata dal ceto bancario: al Giudice infatti non sfugge la possibilità di sindacare a posteriori (sia pur con giudizio necessariamente proiettato ex ante) la razionalità oggettivamente percepibile del piano di risanamento, sia pur attestato; ed anche l'esenzione inerente all'accordo ex art. 182 bis l. fall. consegue alla sola omologazione dello stesso, senza la possibilità per la banca di dimostrare alcun personale affidamento nella ragionevolezza del tentativo, qualora abbia anticipato (come spesso necessita) alcune delle soluzioni finanziarie in esso previste (sia consentito sul punto il rinvio, per motivi di concentrazione espositiva, al mio Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2007, I, 182 ss.).

Idem dicasi, quanto a tale ultima limitazione, anche per la nuova prededuzione “ex ante” di cui al d.l. n. 68/2010. Nessuna esenzione espressa è invece fornita quanto alla possibile stigmatizzazione in chiave di responsabilità civile, mentre incongruamente l'apparato penalistico risulta adesso disattivato dall'art. 217 bis l. fall., addirittura con riferimento ai piani attestati di risanamento, ove pur nessun controllo giudiziario è espletato, se non in fase successiva, e strumentalmente all'accoglimento dell'eventuale revocatoria.

La scelta della via “privatistica” sembra incentivata in un modo diverso: ossia diminuendo l'appetibilità per i creditori del fallimento, attraverso un'opera di consapevole depotenziamento dell'istituto revocatorio, ciò che attenua senz'altro il rischio del fallimento per i finanziatori bancari già esposti, e che porta così spesso ad allineare “di fatto” e forzatamente le aspettative di questi ultimi e dei creditori commerciali.

Nemmeno è fornita ai privati un'indicazione sistematica di preferenza per certe forme di assistenza finanziaria rispetto alle altre: così, nessun incentivo viene fornito rispetto a quelle forme di finanziamento (più affini all'equity) maggiormente idonee a riequilibrare nel medio-lungo periodo la situazione dell'impresa in crisi, rispetto alle tecniche ordinarie bancarie di concessione di nuovo credito, che spesso si limitano a differire il peso finanziario delle obbligazioni, senza apportare reali e duraturi benefici (consolidamento del debito, con trasformazione degli interessi in forma “bullet”).

Peraltro, spesso l'entità della nuova finanza continuerà ad essere così individuata dalle banche con riferimento alla propria residua capacità individuale di finanziare il debitore, anziché al reale fabbisogno finanziario della ristrutturazione.

Al di là degli ovvi limiti derivanti dalla disciplina di vigilanza, quindi, è logico che le banche continueranno a privilegiare le tradizionali forme di abbattimento del rischio di credito, esigendo dal debitore e dai soggetti economici che lo controllano garanzie reali (per un'accentuazione di tale profilo v. VICARI, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in Giur. comm., 2008, I, 485) che restringono ulteriormente la platea degli assets disponibili, irrigidendo anche i disegni realmente ristrutturativi.

In questo scenario, può certo dirsi che le innovazioni rendono necessaria una nuova riflessione circa il ruolo della banca nella somministrazione di credito alle imprese in crisi (NIGRO, op. cit., 372), ma difficilmente, pare, ciò potrà tradursi in una direttiva sistematica rivolta ad attenuare l'esposizione delle banche ai rischi tipici di questa attività (PISCITELLO, Piani di risanamento e posizione delle banche, in Banca borsa tit. cred., 2007,. 538 ss.).

L'ordinamento, infatti, come si è visto, non attribuisce realmente “fiducia” alle sistemazioni stragiudiziali, sul presupposto della loro intrinseca efficienza e idoneità a produrre esternalità positive; piuttosto, si limita a depotenziare la capacità attrattiva del fallimento, rimettendo ai creditori le regole di un gioco “pericoloso”, che frequentemente può produrre conseguenze lesive serie soprattutto in capo ai terzi.

Il fatto che l'attività di finanziamento delle imprese in crisi, “istituzionalmente” deputata, nel nostro paese, all'operatività bancaria, sia naturalmente ed intrinsecamente pericolosa, insomma, non può costituire un alibi per i protagonisti al fine di reclamare un trattamento giuridico “mite” in punto ad eventuali responsabilità.

Al contrario, le attività “pericolose”, tali da non poter essere esercitate senza un apprezzabile margine di rischio per i terzi, sono generalmente assoggettate ad un regime di responsabilità particolarmente rigoroso, al fine di incentivare la ricerca di soluzioni e tecniche di esercizio più sicure (arg. ex art. 2050 c.c., e, quanto all'art. 2050 c.c., VISCUSI, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, Milano, 2004, 96 ss. ).

Soltanto là dove l'ordinamento voglia incentivare l'organizzazione ex novo di imprese “pericolose”, o comunque reputi di abbassarne i costi di esercizio in quanto “necessarie”, ed esposte a rischi enormi ed in buona misura non controllabili, esso provvede in modo espresso e specifico a dettare criteri di imputazione della responsabilità attenuati.

Ciò però non può dirsi avvenuto a proposito del finanziamento bancario delle imprese in crisi, per le quali pertanto non può che farsi ricorso al diritto comune, civile e concorsuale.

Era del resto inevitabile che il generale depotenziamento della revocatoria fallimentare, perseguito non tanto con l'introduzione dell'ampolloso catalogo di esenzioni di cui all'art. 673 l. fall., bensì col dimezzamento dei termini, concentrasse l'attenzione sugli strumenti e sulle categorie giuridiche “generali”: in particolare la responsabilità civile e la nullità negoziale, soprattutto “virtuale”.

Le revocatorie fallimentari, infatti, avevano costituito, in un'economia ormai caratterizzata da intensa smaterializzazione degli attivi, e dunque dalla sistematica incapienza patrimoniale delle procedure fallimentari (causata anche dal ritardo nell'apertura delle stesse), un fondamentale strumento di finanziamento delle stesse.

E' possibile che la prassi giudiziaria avesse esacerbato il rapporto curatele – banche, al punto da legittimare curiose (considerata la provenienza) prese di posizione sulla “lobby” dei curatori e dei Giudici fallimentari.

Di certo la reazione è stata tale da compromettere in modo sensibile quel poco di recupero di efficienza che la riforma del 2006 aveva sia pur maldestramente perseguito. E con una conseguenza forse sgradita: se la revocatoria colpisce il convenuto soltanto nei limiti in cui lo stesso si è arricchito a discapito degli altri creditori, consentendo poi allo stesso di insinuarsi allo stato passivo per la propria prestazione (art. 70 l. fall.), la responsabilità civile invece scarica sullo stesso le integrali conseguenze dannose provocate alla Massa; e la nullità civilistica costituisce un tipico strumento “demolitorio”, che priva il titolare del diritto di ogni effetto positivo legato allo stesso, senza consentire di recuperare granché di sostitutivo (se non la ripetizione di quanto si è indebitamente ed eventualmente versato, ovviamente in moneta fallimentare).

Com'è noto, il credito fondiario deve presentare una “copertura” dell'esposizione ragguagliata al “valore” degli immobili ipotecati e/o al “costo” delle opere di completamento degli stessi (art. 382 t.u. banc.); al contempo il Cicr è delegato dal Legislatore a stabilire in concreto tali limiti, “nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.Tale limite, più volte modificato nel corso della storia dell'istituto, è oggi individuato, nell'ambito di una Delibera del Cicr del 1995 nell'80% del valore/costo dei beni vincolati a garanzia (peraltro elevabile anche al 100% in circostanza particolari).Mi sembra innegabile che la disciplina speciale contenga disposizioni non derogabili da parte delle parti (BACCHI, La derogabilità delle norme sul credito fondiario, in Riv. not., 1996, 811), ma questo non pare sufficiente al fine di condurre alla conseguenza della nullità del contratto in caso di loro violazione.

L'affermazione circa la natura imperativa della disciplina speciale è ricavabile da Cass. n. 9219/1995, a detta della quale, una volta escluso che gli interessi tutelati siano quelli della singola banca (che avrebbe interesse semmai ad espandere la propria attività anche attraverso impieghi più rischiosi) oppure dei prenditori (i quali ultimi avrebbero analogo interesse semmai a ricevere maggiori finanziamenti, a fronte di minori garanzie offerte), “non resta che far capo ad interessi che trascendono quelli dell'Istituto e dei mutuatari”, giungendo poi a valorizzare da un lato l'esigenza di “soddisfare il bisogno sociale del bene abitazione per le classi non agiate” (esigenza ormai superata dall'evoluzione storica del comparto normativo), dall'altro, come si è già visto, il “disegno di evitare operazioni avventate o poco sicure, tramite un ordinato e limitato esercizio dello strumento creditizio”.

Mi pare dunque che questo interesse coincida con quello alla sana e prudente gestione della Banca (art. 5 t.u. banc.), e dunque con le esigenze di stabilità della stessa, ed anche dei creditori della medesima, che sono presidiate dalla normativa di vigilanza, dettata dalle Autorità di controllo del settore (Cicr e Banca d'Italia).

Ma le conseguenze della violazione potrebbero anche giacere tutte all'interno della medesima disciplina di vigilanza, che prevede in generale l'irrogazione di una sanzione amministrativa (art. 145 t.u. banc.).

La scarsa ma autorevole dottrina che ha affrontato il problema teorico generale ha concluso in modo inequivoco per la validità degli atti negoziali posti in essere in violazione della disciplina di vigilanza (COSTI, L'ordinamento bancario, Bologna, 2001, 531).

Occorre infatti indagare circa l'esistenza dei presupposti affermati dalla giurisprudenza (Cass., 7 marzo 2001, n. 3272; Cass., 27 giugno 2002, n. 9380; Cass., 5 aprile 2003, n. 5372) al fine di affermare la c.d. nullità virtuale dei rapporti negoziali posti in essere: la disciplina di cui si prospetta la violazione (le Delibere del Cicr e le Istruzioni di Vigilanza diramate dalla Banca d'Italia) ha infatti natura meramente secondaria e regolamentare (quanto alle Deliberazioni della Consob in materia di servizi di investimento, anch'esse aventi rango secondario, ed escludendo la possibilità di una nullità virtuale: Cass., 19 settembre 2005, n. 19024).

Essa poi persegue fini specifici ed intranei all'ordinamento bancario (a tutela della stabilità delle stesse banche, e non nell'interesse della platea dei clienti e soprattutto dei creditori di questi ultimi); ed infine, l'ordinamento assoggetta tale violazione, come si è visto, a specifiche forme di sanzione, che in alcune prospettazioni escludono la permanente possibilità di utilizzare la tecnica della nullità civilistica ex art. 1418 c.c., il quale mira a rimuovere l'atto.

Inoltre, l'orientamento recentemente ripreso dalle Sezioni Unite in materia di servizi di investimento reputa che la violazione degli obblighi sanciti dalle deliberazioni Consob, collocandosi le stesse sul piano delle norme di comportamento, e non di validità, non possa produrre la nullità dei contratti, ma trovi piuttosto sanzione sul piano della responsabilità (Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725). Potrebbe ancora sostenersi che l'ordinamento bancario non mira ad impedire, né disapprova il contratto, di finanziamento, che confligga con la disciplina di vigilanza sui limiti del fondiario, ma soltanto l'impiego che la banca ha compiuto; e la sanzione, pertanto, così l'oggetto del precetto, si situerebbe allora sul piano del comportamento della banca, e non già dell'atto.

Così come sul piano del comportamento, e non dell'atto, potrebbe collocarsi l'obbligo per la banca di acquisire garanzie ipotecarie tali che il finanziamento non superi l'80% del valore degli immobili vincolati, previo espletamento di idonea perizia.

D'altro canto, se è vero, com'è vero, che la finalità della disciplina indagata è quella di tutelare la stabilità e la solidità patrimoniale della banca, ci si avvede come potrebbe sembrare addirittura paradossale pensare di ricavarne l'inefficacia delle garanzie che accedono all'operazione di finanziamento, così aggravando la posizione della banca ed il rischio connesso all'operazione, invece di ridurlo.

E' chiaro infatti che, per effetto della nullità, la banca si ritroverebbe creditrice del

finanziato per la restituzione della somma finanziata, ma a titolo di ripetizione dell'indebito ed in chirografo, senza potersi avvalere di nessuna delle garanzie, reali o personali, concesse.

La nullità del resto non può nemmeno discendere dall'artt. 1178 t.u. banc., dato che le Istruzioni di Vigilanza inerenti al fondiario non richiamano in alcun modo nelle premesse tale norma, che ha un valore “prescrittivo” e “conformativo” con riferimento al solo “contenuto” del contratto (e non dunque ai meri comportamenti delle parti), ed è destinata ad operare, fra l'altro, soltanto su eccezione del cliente (art. 1272).

Ancora, spesso la conseguenza in termini di nullità viene fatta ricavare dall'applicazione in realtà di discipline diverse da quella speciale sul fondiario, ad es. dall'art. 2163 l. fall. (così, Trib. Latina, 11 agosto 2008).

Oppure, talvolta si richiamano precedenti che in realtà fanno riferimento ad un momento storico in cui il mutuo fondiario (o edilizio) aveva natura di finanziamento di scopo, carattere che oggi la disciplina speciale ha pacificamente abbandonato.

Molto spesso poi il finanziamento, relativamente ad immobili in corso di costruzione, viene erogato in più tranches, sulla base dell'approvazione dei singoli stati di avanzamento dei lavori in corso.

Tale modalità di erogazione sembra corrispondere ad una prassi d'altro canto assai efficiente, anche rispetto alla relazione banca-cliente: la prima infatti eroga le somme a mano a mano che l'oggetto della garanzia viene in essere, e così si previene automaticamente che l'impresa distragga la liquidità al fine di finanziare non l'investimento, ma le proprie obbligazioni correnti in situazione di crisi, così distruggendo cassa ed aggravando il proprio dissesto17.

La disciplina che regolamenta l'erogazione a mezzo di versamenti rateali in base a stati di avanzamento lavori ha subito un'importante evoluzione nel recente passato: destava infatti non poca perplessità leggere in Banca d'Italia, Boll. di vigilanza n.5, maggio 1994, p. 185: “l'art. 38 t.u.b., prevedendo che il citato rapporto (di finanzi abilità) sia osservato con riguardo al costo delle opere da eseguire, non prescrive che lo stesso sia rispettato durante ogni fase dell'esecuzione dei lavori”, sebbene attenuato dalle successive considerazioni: “appare comunque più rispondente ad un criterio di sana e prudente gestione procedere all'erogazione delle somme man mano che le opere finanziate vengono effettivamente realizzate”.

Tale previsione risulta tuttavia fortunatamente superata poiché, nelle Istruzioni di vigilanza per le Aziende di credito, al cap LXII, sez. II, punto 1, e tuttora nelle Istruzioni per le banche, tit. V, cap. I, sez. II, punto 1, ultimo comma, si dispone: “Qualora i finanziamenti siano erogati sulla base di avanzamento dei lavori il limite di finanziabilità deve essere rispettato durante ogni fase di esecuzione lavori”.

Ora, in relazione ai finanziamenti fondiari per stati di avanzamento, la prospettazione relativa alla nullità come sanzione per il caso di violazione della disciplina di vigilanza presenta forse qualche motivo di perplessità aggiuntiva: se è possibile concepire come

“norma di fattispecie” quella che impone di non stipulare il contratto in assenza di una idonea garanzia, convalidata da idonea perizia, così intendendo la capienza del bene ipotecando come un requisito stesso del contratto, o se si preferisce una qualità dell'oggetto, diventa più difficile spiegare come un fatto sopravvenuto alla stipula (ossia, l'erogazione a fronte di una consistenza dei lavori non sufficiente a consentire il mantenimento del rapporto legale) possa provocare la nullità del negozio di finanziamento.

In realtà, a me sembra che, per quanto tale ricostruzione non appaia affatto scontata dal punto di vista dogmatico, la giurisprudenza (di recente Trib. Milano, 5 agosto 2009, ined., ma cit. da QUATRARO- DIMUNDO, La verifica dei crediti nelle procedure concorsuali, Milano, 2011, 896; Trib. Venezia, 9 agosto 2010, ined.) sia saldamente nel senso per cui le norme che regolano l'erogazione del credito fondiario siano rivolte a definire la relativa fattispecie contrattuale, ed abbiano natura imperativa, siccome ispirate dalla volontà legislativa di tutelare non solo i creditori della banca, bensì più in genere l'interesse dell'economia a che non vengano elargiti finanziamenti garantiti da ipoteche, praticamente irrevocabili, a debitori non meritevoli, anche se soltanto nel senso statico della disponibilità di beni da vincolare alla garanzia di valore sufficiente.

Anche la violazione della disciplina perpetrata in epoca successiva alla stipula del finanziamento, nel caso dei c.d. stati di avanzamento, può forse essere spiegata in termini di nullità. Da un lato l'ordinamento non sconosce la categoria della invalidità “sopravvenuta”, o “successiva”. Dall'altro le erogazioni successive alla prima, che nella prassi bancaria vengono chiamate “tiraggi”, sono forse qualificabili anche come atti esecutivi di distinte promesse di mutuo (art. 1822 c.c.), e dunque come contratti distinti, benché inseriti nel contesto dell'operazione “quadro”. In tal modo, come si vede, l'invalidità non è sopravvenuta ma originaria (se le forme tecniche di utilizzo del finanziamento fondiario sono quelle dell'apertura di credito, la qualificazione del “tiraggio” è più agevole; riemerge però il problema della natura non “genetica” del vizio che produrrebbe la nullità).

Non mancano tuttavia pronunzie dalle quali si potrebbe evincere (anche se non espressamente) il diverso principio per cui la violazione della disciplina pubblicistica sul fondiario dovrebbe produrre non già la nullità del contratto, bensì la inoperatività dei “privilegi” tipici, e così la revocabilità dell'ipoteca (Cass., 1 ottobre 2007, n. 20622; più di recente Trib. Vicenza, 5 ottobre 2010 e 15 dicembre 2010). Si tratta però, è bene dirlo subito, di fattispecie particolari, ove la provvista erogata viene utilizzata dalla banca e dal cliente al fine di estinguere una pregressa esposizione chirografaria. Quando sussistono “precedenti iscrizioni ipotecarie”, la Delibera del Cicr prevede che “al relativo importo (del finanziamento erogato) va aggiunto il capitale residuo del finanziamento pregresso”.Le vigenti Istruzioni di Vigilanza per le banche definiscono tali crediti “finanziamenti integrativi”, e ribadiscono la regola posta dal Cicr per cui nell'ambito del limite massimo di esposizione deve essere tenuto conto del “capitale residuo” dei finanziamenti pregressi.

Si ricorderà che il riferimento alla somma per cui erano state prese le iscrizioni ipotecarie pregresse, anziché al capitale residuo, era contenuto nella previgente l. n. 175/1991, all'art. 42 (quanto al credito fondiario) ed all'art. 94 (quanto al credito edilizio), peraltro nei soli casi in cui le iscrizioni fossero prese in favore di creditori diversi dal finanziatore fondiario (in quest'ultimo caso invece si sarebbe dovuto tener conto già del solo capitale residuo).

In realtà però l'attuale disciplina ha diversamente messo a fuoco sempre e comunque l'ammontare del “debito residuo”.

Nello schema negoziale assai comune dell'operazione, peraltro, l'estinzione di debiti pregressi è espressamente considerata dalle parti come condizione sospensiva dell'erogazione.

Il limite dell'80% mira come è noto a ridurre il rischio di credito dell'istituto finanziante, che così è costretto ad assumere tali impieghi, qualificati per i privilegi “processuali” e “fallimentari” che attribuiscono, soltanto in condizioni di sicurezza accettabile dell'operazione. Sono quindi così incentivati impieghi “virtuosi”. Ciò è confermato dalla disciplina delle “garanzie integrative”, che permettono di elevare il limite se consentono “alle banche finanziatrici un effettivo beneficio in termini di contenimento del rischio di credito” (Comunicato Banca d'Italia pubblicato in G.U. del 2 aprile 2005: doc. 26), e dalla stessa normativa sui “finanziamenti integrativi”, ove l'esistenza di una ipoteca pregressa, proprio nella misura in cui diminuisce la capienza prevedibile del bene vincolato, in previsione di un inadempimento del debitore, impone di ridurre il limite legale, tenendo conto dell'esposizione residua.

Quello che viene in considerazione allora è il c.d. rischio di secondo livello, noto alla tecnica bancaria, che visualizza le probabilità che il finanziatore, in caso di inadempimento del debitore (c.d. default), non riesca a recuperare parte del proprio credito azionando tutti gli strumenti legali e negoziali di cui dispone, in particolare realizzando le garanzie. Nel caso però in cui la banca non possa essere costretta ad erogare la somma finanziata, fino a che la precedente esposizione del debitore, per cui gli stessi immobili offerti in garanzia siano vincolati, non sia estinta, tale rischio in realtà non subisce incrementi, rispetto a quello caratteristico e proprio della singola operazione di credito fondiario (FALCONE, Commento all'art. 38, in Testo Unico Bancario, Commentario a cura di Porzio ed altri, Milano, 2010, 376).

La funzione economico individuale del negozio, dunque, è concepita in modo da non collidere con la ratio delle norme. Dunque parrebbe sostenibile che solo in quest'ultimo caso, e solo se il contratto è predisposto tanto nella forma quanto nella sostanza in modo da evitare in modo assoluto che siano compromessi i fini dell'ordinamento, il debito pregresso non debba essere considerato all'interno del limite di finanziabilità. Diversamente, non vi saranno alternative ermeneutiche, ed il Giudice dovrà accertare la violazione della disciplina speciale; poiché poi l'entità del debito pregresso non è evincibile dall'iscrizione ipotecaria, il Giudice potrà presumere che tale debito abbia natura pari al debito originario, maggiorato degli interessi medio tempore maturati, incombendo sul finanziatore l'onere di dimostrare che esso è stato, almeno in parte, estinto, e che dunque l'iscrizione ipotecaria è stata mantenuta ad es. solo perché l'assenso alla sua cancellazione non sia stato concesso dal creditore, oppure non sia stato azionato.

Altro punto di tensione è quello relativo all'assunto, mai oggetto per quanto consti di approfondimento, per cui la verifica a posteriori sul valore dei beni ipotecati, che pervenga ad una stima inferiore rispetto a quella operata al momento dell'erogazione, sarebbe sufficiente a decretare la violazione della disciplina speciale. Tale verifica, com'è naturale che sia, avviene dopo molti anni dalla stipula, può giovarsi degli elementi di fatto sopravvenuti, e dunque ha buon gioco nel correggere eventuali difetti previsionali che in realtà potrebbero essere giustificati dalle limitazioni cognitive del perito che opera e valuta il compendio diversi anni prima. Il tutto senza considerare la inevitabile discrezionalità insita in qualsiasi valutazione. Poiché poi il limite di vigilanza è fissato all'80%, di fatto ciò implicherebbe la necessità di finanziare sempre in misura non superiore al 50-60% del valore degli immobili, anziché all'80% (oppure comunque ad acquisire sempre “garanzie integrative”), posto che l'alea della valutazione, soprattutto se “retrospettivamente” censurabile, costringerebbe le banche, soggetti tipicamente avversi al rischio, a porsi con certezza assoluta al di sopra dell'asticella. Fra l'altro, è significativo che la Direttiva 2000/12/CE definisca “valore del credito ipotecario” (art. 62) come quello “determinato da un perito in base ad un prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell'immobile stesso tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine dell'immobile, delle condizioni normali e locali del mercato, dell'uso corrente dell'immobile e dei suoi appropriati usi alternativi”. Con ciò si rende evidente che il perito della banca non può limitarsi a stimare il valore di realizzo (o “di mercato”) al momento dell'erogazione: deve invece tenere in considerazione anche le circostanze che potrebbero in futuro modificare il valore dell'immobile. In realtà, è evidente che la perizia di cui si avvale la banca ai fini dell'erogazione, e redatta ovviamente al momento della stessa, deve tenere conto di tutte le circostanze di fatto che potrebbero influire sul valore di realizzo, nel momento in cui il debitore divenisse inadempiente e subisse l'esecuzione; ma è altrettanto evidente che tali circostanze sono soltanto quelle conosciute e/o conoscibili al momento della stima. Non si saprebbe infatti come addossare al perito (ed alla banca mutuante) il rischio della imprevisione relativamente a fatti del tutto ignoti e/o imprevedibili, quali ad es. il drastico crollo del mercato immobiliare negli anni successivi al 2006. Diversamente, la disciplina relativa al credito fondiario sarebbe evidentemente tacciabile di incostituzionalità, ponendo a carico della banca un onere di prevedere fatti inconoscibili che comprimerebbe i diritti creditori della banca in modo inaccettabile, rendendo il finanziamento praticamente impossibile, ed elevando il rischio che il contratto sia poi dichiarato nullo, in assenza di qualsiasi possibilità concreta per la banca di evitarlo. Proprio la discrezionalità e la soggettività in qualsiasi perizia del resto a nostro avviso dovrebbero, in ultima analisi, consigliare di prestare la massima attenzione nello stigmatizzare scostamenti fra il valore stimato ab origine e quello successivamente riscontrato.

Ultimo “punto di caduta” della disciplina del fondiario attiene alle conseguenze della riconosciuta nullità del negozio.

Secondo un orientamento, poiché la specificità del credito fondiario rispetto al normale credito ipotecario consiste e nel consolidamento dell'ipoteca in 10 giorni (anziché nei termini di cui all'art. 67 l. fall.), nonché nei privilegi “processuali” di cui agli artt. 40 ss. t.u. banc., la nullità produrrebbe la semplice impossibilità di avvalersi di tali benefici (sanzione più che idonea rispetto allo scopo di incentivare operazioni “sicure”), per la parte del credito eccedente il limite di vigilanza (80%). Il contratto invece continuerebbe ad essere un mutuo, con ipoteca per l'intero credito finanziato (in tal senso ad es. Trib. Roma, 2 febbraio 1989, in Temi romana, 1989, I, 80).

In una variante, forse più coerente, la perdita dei privilegi speciali sarebbe invece generale, ed interesserebbe l'intero importo concesso a mutuo, il quale pertanto verrebbe ad avere natura ipotecaria “ordinaria”.

Io credo che sia preliminare e dirimente, per la soluzione del problema, mettere a fuoco quale sia lo scopo della disciplina speciale, e soprattutto quali siano gli interessi tutelati dalla stessa, e che verrebbero pregiudicati se l'applicazione fosse diretta in un senso piuttosto che in un altro.

A me pare che ciò che il Legislatore vuol evitare, dettando le norme settoriali, sia non già e non solo che le banche possano ottenere i privilegi tipici (processuali e relativi al “consolidamento” delle garanzie) senza godere di garanzie sufficienti a coprire il rischio del finanziamento, posto che in tal caso la conseguenza della violazione della disciplina non potrebbe essere la nullità, ma solo la soggezione a sanzioni amministrative e civili anche in capo agli organi della banca.

Al contrario, e come si è visto, se il contratto “deviante” è nullo, ciò corrisponde ad interessi generali, relativi anche al modo in cui si somministra un finanziamento che, per essere avvertito dalle banche particolarmente “sicuro”, è anche pericoloso, nel senso che esso facilmente può essere “elargito” con eccessivi superficialità ed azzardo.

Ciò a tutela non solo dell'interesse della banca, dei creditori della banca e dell'ordinamento bancario in generale, ma anche di quello dell'ordinamento economico generale, a che siano finanziate solo le imprese meritevoli.

Dunque quello che il Legislatore vuol evitare è che siano erogati finanziamenti per importi superiori a quelli garantiti da idonea capienza nei beni vincolati.

L'ordinamento cioè non vuol impedire alla banca di finanziare godendo dei privilegi di cui al fondiario, ma di finanziare somme eccessive rispetto alle garanzie, confidando anche in quei privilegi (fra cui il periodo di consolidamento “accelerato”).

Pertanto, a mio avviso, il contratto di mutuo (e così il negozio di concessione dell'ipoteca che accede all'obbligazione ivi assunta dal mutuatario) è nullo, nella parte in cui ecceda la somma che è finanziabile.

Vi sarà a questo da punto da domandarsi se la nullità del contratto debba essere trattata alla luce della disciplina della nullità “parziale” (art. 1419 c.c.), oppure se si possa procedere alla conversione del negozio nullo in altro valido (id est, un contratto di mutuo ipotecario ordinario).

Probabilmente la sostanza non è molto diversa, in entrambi i casi emergendo l'esigenza di indagare circa la volontà “ipotetica” delle parti, che se avessero saputo del vizio avrebbero pur sempre voluto il contratto di contenuto od effetti minori.

Ma in realtà dal punto di vista processuale la differenza è sensibile, poiché al fine di ottenere l'estensione della nullità di una parte del contratto all'intero, occorre una espressa istanza di parte, laddove il contratto nullo ma convertibile, di contro, richiede un'istanza esplicita al fine di “salvare” il negozio.

Per principio generale, infatti, la nullità, di una parte del negozio, (più che, ai nostri fini di una o più clausole, ai nostri fini) produce ex art. 1419 c.c. la caducazione dell'intero contratto soltanto a condizione che la parte interessata lo chieda espressamente, e dimostri la “essenzialità” della parte incisa dalla nullità, sicché le parti non lo avrebbero concluso, senza tale parte (ad es.: Cass., 16 dicembre 2005, n. 27732).

A me pare che la soluzione più armonica con i fini dell'ordinamento settoriale sia quella della nullità parziale: il contratto di mutuo infatti collide con la volontà del Legislatore, come si è visto, solo nella sua parte in cui viene erogata una somma superiore a quella consentita.

La soluzione della conversione, fra l'altro, dovrebbe superare il problema di considerare il mutuo fondiario come un “tipo” differente da quello “ordinario”, nonché di ammettere la conversione in un contratto di contenuto in realtà solo “ridotto”, più congrua apparendo, rispetto all'istituto, la conversione in un finanziamento dello stesso importo di quello già concesso, benché privato dei “privilegi”.

Non mancano prese di posizione della giurisprudenza che sembrerebbero escludere la possibilità di ricorrere ad entrambi gli istituti, reputando che ciò, e cioè la salvezza di parte del contratto, sarebbe in contrasto con la funzione delle norme.

Ma in realtà a me l'equivoco sembra evidente: la Legge infatti non disvuole un finanziamento ipotecario, bensì un finanziamento per importo superiore a quello massimo consentito.

Centrale sarà quindi l'esame della volontà ipotetica delle parti, ossia della natura “essenziale” della parte del contratto amputata. Di certo la società fallita avrebbe comunque richiesto il finanziamento, non essendo affatto interessata alla natura fondiaria od ipotecaria ordinaria del finanziamento, ed altresì la banca l'avrebbe erogato, non risultando apprezzabile, in termini di meritevolezza dell'operazione, la mera indisponibilità dei deboli privilegi del fondiario.

Differente potrebbe essere la valutazione rispetto a consolidamento della garanzia, se il cliente mostra già indici di tensione finanziaria, sicché può presumersi che la banca abbia valutato la “sicurezza” dell'operazione sotto questo punto di vista.

Ma mi sembra dirimente la circostanza per cui, se il finanziamento è stato comunque erogato al fine di consentire la costruzione di un immobile, e non vi sono ulteriori possibilità concrete di accedere al finanziamento, allora non potrebbe dirsi che il cliente avrebbe comunque chiesto un mutuo di somma inferiore a quella necessaria.

E questo tanto se le parti hanno concretamente configurato il mutuo come “di scopo” (attributo estraneo alla fattispecie legale del contratto, ma disponibile), intervenendo così sulla sua causa in concreto, quanto se ciò corrisponda semplicemente all'intento del finanziato, reso comunque ostensibile alla banca.

Un'altra fattispecie, ove il diritto comune può giocare un ruolo di “supplenza” rispetto alle norme dell'ordinamento concorsuale, è quella, purtroppo assai comune nella pratica bancaria, della concessione di un finanziamento ipotecario (se del caso anche, ma non esclusivamente, fondiario) al fine di far sì che il debitore utilizzi la provvista al fine di estinguere una pregressa esposizione debitoria, in genere di rango chirografario.

Attraverso tale operazione, la banca, riesce ad ottenere il risultato di “trasformare” un impiego chirografario in un credito ipotecario, nei propri voti assoggettabile a revocatoria solo nei sei mesi, in quanto contestuale al debito garantito, od addirittura da consolidare in 10 giorni, se il finanziamento ha natura fondiaria. La lesione della par condicio creditorum così ottenuta è evidente.

Meno chiaro è lo strumento da utilizzare per reprimere l'abuso. Le risposte giurisprudenziali, così come le impostazioni dottrinali, sono assai variegate, e non sempre adeguatamente discriminate nelle trattazioni dedicate al tema (per tutti QUATRARO-DIMUNDO, op. cit., pp. 949 ss.).

Si va da chi parla di novazione, dell'obbligazione di rango chirografario in credito ipotecario, a chi si riferisce alla simulazione, al negozio indiretto o comunque al procedimento negoziale indiretto, all'istituto della frode alla legge.

Effetto di tali impostazioni è spesso o la revocatoria dell'ipoteca, qualificata come non contestuale, e quindi con possibilità di ricorrere al termine “lungo” (ed anche se del caso agli artt. 2901 c.c. – 66 l. fall.), oppure addirittura del pagamento che verrebbe posto in essere utilizzando una sequenza coordinata di atti negoziali a ciò preordinata, e dunque uno strumento solutorio “anomalo”.

La revoca del pagamento sembra tuttavia conseguire un risultato locupletatorio per la procedura: in effetti la banca non è “rientrata” davvero nei confronti del cliente, ma ha solo sostituito un impiego garantito ad uno chirografario. Nella stragrande maggioranza dei casi addirittura non si verifica alcun flusso di cassa, ma la somma erogata viene direttamente accreditata sul c/c scoperto, così risolvendosi in un'operazione meramente contabile.

Al contrario, accogliendo tale impostazione, la banca dovrebbe “restituire” alla Curatela in moneta buona quanto in realtà non ha mai ricevuto; l'ipoteca poi verrebbe meno automaticamente, per effetto dell'estinzione del debito, oppure dovrebbe essere revocata, senza poter godere del beneficio del consolidamento “fondiario”. Infine la banca dovrebbe insinuarsi allo stato passivo in applicazione dell'art. 70 l. fall., ovviamente per rango chirografario.

Poco funzionale al risultato sembra il riferimento alla frode alla legge (art. 1344 c.c.), poiché la giurisprudenza ha sempre considerato la frode ai creditori estranea al campo applicativo dell'istituto.

La tesi della simulazione invece viene criticata sostenendo che le parti in realtà vogliono il mutuo, proprio al fine di ottenere l'iscrizione ipotecaria; pertanto l'operazione dovrebbe essere qualificata in termini di negozio indiretto, spesso col risultato di addivenire alla revoca del pagamento “anomalo”, posto in essere non col denaro, ma attraverso un procedimento indiretto e complesso.

Parrebbe tuttavia che la soluzione non possa essere data in astratto, ma soltanto dopo aver discriminato in concreto le singole fattispecie (per quest'impostazione “problematica” v. Cass., 20 marzo 2003, n. 4069).

A me pare in primo luogo che le critiche rivolte contro l'utilizzo della categoria della simulazione siano poco ficcanti: le parti non vogliono nella maggior parte dei casi il mutuo, vogliono solo la sua apparenza, ma in realtà ritengono fra di loro vincolante un accordo di contenuto diverso. Se il mutuo è costituito dalla dazione di una somma, con obbligo di restituzione, nelle operazioni più censurabili in realtà le parti non vogliono nessuna traditio, nemmeno “ficta”: cogliono solo differire la restituzione di un importo di denaro prestato, trasformando il rango del credito da chirografario ad ipotecario.

Se banca e cliente hanno concordato che la somma eroganda sarà direttamente ed esclusivamente utilizzata per estinguere l'esposizione pregressa, addirittura “canalizzando” la somma mutuata sul c/c da cui nasce l'esposizione, il cliente non ha in realtà alcuna possibilità pratica e giuridica di utilizzare la provvista per altre finalità.

L'intento delle parti non è quindi soltanto “oltre la causa” del mutuo: è anzi in contrasto con la funzione del contratto. Le parti infatti non vogliono gli effetti di un mutuo: vogliono un altro negozio.

Potrebbe dunque trattarsi di simulazione relativa, ove il negozio dissimulato sarebbe un contratto di novazione, che muta l'obbligazione principale in debito restitutorio del mutuo, assistito dalla garanzia ipotecaria.

Il mutuo sarebbe dunque inefficace (o nullo, se si preferisce), mentre la novazione potrebbe essere aggredita con l'azione revocatoria, o fallimentare, ma nei sei mesi, trattandosi di atto non “solutorio” (art. 671 l. fall.), bensì solo oneroso (art. 672), e di conseguenza anche l'ipoteca.

La novazione infatti estingue l'obbligazione, con un mezzo diverso dall'adempimento, e ne costituisce una nuova, la quale può essere rivestita “contestualmente” della garanzia ipotecaria; l'ipoteca insomma, qualora si trattasse davvero di novazione, accederebbe all'obbligazione novata, non a quella originaria, e sarebbe dunque pur sempre “contestuale”. In realtà, a me pare che non si possa parlarsi, se non in casi-limite, neanche di novazione: le parti infatti non vogliono davvero creare una nuova obbligazione, ma solo riscadenziare la restituzione di un debito preesistente, e costituire una garanzia per rafforzare un'obbligazione di restituzione che già esiste. Manca dunque l'animus novandi. Per considerare integrato quest'ultimo, occorrerebbe un quid pluris: ossia una nuova decisione di finanziamento, assistita da una nuova istruttoria (non da un simulacro anch'esso “simulato” per sostenere l'ispezione dell'organo di Vigilanza), e fondata su presupposti diversi da quelli che hanno giustificato la prima erogazione.

Dunque l'operazione è in effetti qualificabile, nella stragrande maggioranza dei casi, come simulazione assoluta: il mutuo non è voluto e non è efficace, e l'unico negozio posto in essere è quello ipotecario, pur tuttavia oggetto anch'esso di simulazione, per farlo apparire come accessorio ad un debito differente da quello ”effettivo”, che è sempre e solo quello originario. Con una conseguenza forse non sempre tenuta in considerazione: è probabile che l'iscrizione ipotecaria sia nulla, atteso il difetto di indicazione del debito principale. L'ipoteca dissimula comunque un'iscrizione ipotecaria per debito preesistente, e dunque è soggetta a revocatoria nel termine “lungo” (art. 671 o 66 l. fall. – 2901 c.c.).

La banca quindi potrà essere ammessa al passivo per il debito originario, non per quello oggetto del contratto simulato, e comunque per titolo chirografario (per tale soluzione, anche se ricorrendo alla tesi del negozio indiretto, le due pronunzie del Trib. Vicenza del 5 ottobre e del 15 dicembre 2010). In alternativa, può darsi che le parti abbiano voluto in questi casi effettivamente riscadenziare l'obbligazione, sicché esse avranno posto in essere una simulazione pur sempre relativa, ove il negozio dissimulato corrisponde ad un pactum de non petendo, o ad un negozio modificativo del termine di adempimento, comunque non novativo (arg. ex art. 1230 c.c.). Non pare che le conclusioni debbano mutare.

Qualora invece solo una parte della somma eroganda sia da utilizzarsi al fine di estinguere una posizione pregressa, mentre del residuo possa essere liberamente il cliente, al fine di estinguere altri debiti di funzionamento correnti, non mi pare che l'operazione muti nel suo profilo funzionale: semplicemente la simulazione riguarderà solo in parte il mutuo, che invece rimarrà valido ed efficace per la parte restante; ed anche l'ipoteca sarà revocabile, in quanto non contestuale, per la parte oggetto di simulazione, mentre sarà soggetta alla revoca per garanzie “contestuali” per il residuo (ed al termine di consolidamento accelerato se il finanziamento è fondiario).

Non è da escludere del resto che il cliente sia tecnicamente libero di utilizzare tutta o parte della provvista al fine di estinguere parte dell'esposizione verso la banca, benché vincolato in tal senso verso la banca (il mutuo pertanto diventa “di scopo”). Il cliente quindi potrebbe rendersi teoricamente inadempiente verso la banca, e destinare la provvista ad altri utilizzi. Solo la “coazione” esercitata dalla banca, che in caso di inadempimento potrebbe chiedere il rientro immediato di tutte le esposizioni, impedisce al cliente di determinarsi liberamente.

Mi pare che, in quest'ultimo caso, sia esclusa la simulazione, perché le parti in effetti hanno voluto la dazione a mutuo, anche se il debitore sarebbe obbligato ad utilizzare la provvista per estinguere il debito verso la banca. L'operazione tuttavia si qualifica davvero come procedimento solutorio complesso ed “anomalo, sicché la banca dovrà restituire la somma effettivamente ricevuta, ma potrà ottenere l'ammissione e del credito mutuatizio, con la garanzia ipotecaria, revocabile solo in quanto “contestuale”, e della prestazione restituita, ai sensi dell'art. 70 l. fall., con rango chirografario.

Se poi li cliente sia del tutto libero di determinare la destinazione della provvista anche sotto il profilo giuridico, ed eppure la utilizzi per diminuire la sua esposizione verso la banca, allora semplicemente porrà in essere un pagamento di debito liquido ed esigibile, da revocarsi nei sei mesi ex art. 672 l. fall., ma l'ipoteca rimarrà efficace.

D'altro canto, tanto nell'eventualità in cui le parti abbiano escluso qualsiasi possibilità di eseguire concretamente il mutuo apparente, quanto in quella in cui abbiano pianificato l'operazione in tali termini sul piano delle obbligazioni negoziali, mi pare che oltre alla possibilità di ricorrere alla simulazione vi sia un'altra possibilità, sul piano civilistico. L'operazione infatti sembra collidere con il divieto di bancarotta preferenziale per “simulazione di privilegi” ex art. 216, comma 3, l. fall..

L'affermazione intercetta alcuni recenti decisa della Corte di Cassazione, peraltro assai discussi nella misura in cui qualche commentatore ritiene vi si faccia applicazione analogica di un precetto penale, i quali hanno ritenuto di poter rinvenire gli estremi della bancarotta preferenziale per simulazione di privilegi anche là dove un'impresa in decozione consegua da una banca un mutuo ipotecario, garantito ovviamente da ipoteca non revocabile, al fine di ripianare il saldo passivo di un c/c, di rango chirografario (più di recente, Cass. Pen., 2 marzo 2004, n. 16688. Per alcuni scritti critici dell'assunto interpretativo v. i contributi di VINCIGUERRA, in Giur. it., 2002, c. 1259; BRICCHETTI, in Dir. e prat. soc., 2000, fasc. 11, 91; FLORA, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1998, 93).

E questo sulla base del presupposto dell'autonomia dei presupposti della norma penale, sicché il significato da attribuire alla espressione “simulazione” nell'art. 216, comma 3, l .fall. non dovrebbe necessariamente coincidere con quello civilistico.

Occorrerà tuttavia una ricostruzione circa i presupposti del dolo di danneggiare i creditori, necessario per integrare la fattispecie di cui all'art. 216, comma 3, l. fall., laddove la mera esistenza di un'istruttoria motivata della banca sulla richiesta di finanziamento pare insufficiente ad escludere tale elemento.

Dunque il mutuo e l'ipoteca potranno essere ritenuti nulli, siccome posti in essere in violazione di norma imperativa di rango penale, con un'altra applicazione dell'istituto della nullità “virtuale” (arg. ex art. 1418 c.c.).

Il fatto che gli atti negoziali siano assoggettabili anche a revocatoria non sembra del resto poter impedire la stigmatizzazione penale, atteso che anche il pagamento di debito liquido ed esigibile, revocabile ai sensi dell'art. 672 l. fall., se qualificato dall'elemento soggettivo, può essere evidentemente sanzionato come bancarotta preferenziale.

Il comportamento della banca nell'erogazione del credito, sottoposta ad una fitta trama di norme di rilievo regolamentare emanate anche dall'Autorità di Vigilanza (le “Istruzioni di Vigilanza” di Banca d'Italia), è stato frequentemente oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza e della dottrina, sotto l'aspetto della sua potenzialità dannosa in capo ai creditori del cliente sovvenzionato, ed al patrimonio dello stesso.

La condotta della banca che somministri credito all'imprenditore ormai irreversibilmente decotto, così prolungandone artificialmente l'esistenza sul mercato, ed aggravandone il dissesto, è ritenuta foriera di un danno ingiusto in capo ai creditori, quelli successivi all'erogazione (o che comunque estendano successivamente le loro relazioni commerciali con il debitore), per lesione della loro libertà negoziale “negativa” (DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, passim, spec. 178 ss.), ed anche per quelli precedenti, i quali sono viceversa lesi nella loro “libertà” di adottare strumenti giuridici e negoziali di tutela del proprio credito.

La fonte di tali responsabilità viene rinvenuta ora direttamente nell'ingiustizia del danno scaturente dalla violazione delle suddette norme secondarie (tale da configurare una colpa specifica per violazione di leges artis); ora nella violazione di norme penali (concorso in bancarotta semplice per aggravamento del dissesto: art. 217 l. fall.; ricorso abusivo al credito: art. 218 l. fall.), peraltro non sempre pertinente (nel ricorso abusivo al credito ad es. il bene giuridico tutelato è il patrimonio del finanziatore, non quello del finanziato o di terzi). Probabilmente la responsabilità della banca discende invece, nei confronti del cliente, dalla violazione di obblighi di protezione e di “cura” dei suoi interessi, integrativi del rapporto negoziale intrattenuto con lo stesso, e fondati anche sull'obbligo generale di buona fede (artt. 1374- 1375 c.c.); verso i creditori del cliente ed i terzi in genere, dalla violazione di obblighi di protezione espressione del generale divieto di neminem laedere, e scaturenti, se si preferisce, dal “contatto sociale” instaurato con i creditori del finanziato per effetto dell'intrapresa del rapporto creditizio (che non può non interessare, quando il termine soggettivo del rapporto è un imprenditore, i creditori di quest'ultimo). Tali doveri d'altro canto giacciono nella posizione d'innegabile vantaggio informativo di cui gode la banca, rispetto ai comuni creditori dell'imprenditore, ed anche rispetto a quest'ultimo, a causa della particolare e qualificata “professionalità” dell'operatore bancario (per tutti VISCUSI, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, Milano, 2004, passim; INZITARI, Le responsabilità della banca nell'esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in Banca borsa tit. cred., 2001, I, 286 ss.; e sia consentito il rinvio anche a GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza, Bologna, 2006, 429 ss.).

Talvolta viene sussunta in tale fattispecie dannosa anche la condotta della banca che si astenga, di fatto o per patto espresso (in forza di accordo di “moratoria” – standstill o pactum de non petendo), dal riscuotere coattivamente i propri crediti verso il cliente ormai decotto, così omettendo di mettere a disposizione del ceto bancario (attraverso la segnalazione in CERI) e dei terzi in genere (se il comportamento della banca è comunque “osservabile”) l'informazione relativa all'insolvenza dello stesso (BONELLI, “Concessione abusiva” di credito e “interruzione abusiva” di credito, in Crisi di imprese: casi e materiali, cit., 250).

Mi pare tuttavia che molto difficilmente la condotta meramente omissiva della banca, la quale si astenga semplicemente dall'interrompere la relazione creditizia, e dall'intraprendere le iniziative di tutela del credito, possa fondare una responsabilità della stessa verso i terzi; l'omissione potrà al limite fondare una responsabilità “amministrativa” della banca, verso l'Organo di Vigilanza, ma non nei confronti dei terzi, perché l'obbligo giuridico di attivarsi non è previsto nel loro interesse, e difficilmente una mera astensione dall'agire potrà costituire un idoneo affidamento. Soltanto la nuova concessione di credito, che presupponga un'istruttoria, anche solo al fine di concedere una proroga del termine di restituzione, oppure una “moratoria” (c.d. standstill), potrà fondare una responsabilità.

Diversa potrebbe essere la situazione in quei casi in cui la banca continui ad eseguire un rapporto creditizio, erogando credito al cliente, quando la stessa non stia in realtà svolgendo un'attività meramente esecutiva di un precedente contratto, ma possa rifiutarsi di corrispondere gli importi richiesti dal cliente.

E questo o perché in realtà il rapporto quadro abbia natura di accordo normativo, sicché la banca è libera di erogare o meno (si pensi al c.d. “castelletto”, ove la banca può o meno rifiutare di scontare effetti e crediti), oppure perché essa dispone di idonei strumenti giuridici per rifiutare l'erogazione, fondati o su appositi covenants contrattuali, oppure su norme apposite (arg. ex artt. 1186-1461-1822-1959 c.c., che di fatto costituiscono un corpus di covenants “legali”). Ritengo che esista infatti un principio generale, estrapolabile dalle norme citate nel testo (ma anche dall'art. 1956 c.c.), per cui chi si sia vincolato ad erogare credito può sempre rifiutare l'adempimento se è posta in pericolo la restituzione della somma da erogare.

Invero, la condotta della banca che eroghi credito ad un imprenditore riconoscibilmente decotto non danneggia soltanto le ragioni dei creditori, bensì anche, e direttamente, la stessa impresa finanziata, che vede la propria integrità patrimoniale, già compromessa, irrimediabilmente pregiudicata dall'operato dell'istituto finanziatore.

In dottrina ed in giurisprudenza si è al contrario opinato nel senso per cui il danno scaturirebbe non già dall'erogazione del finanziamento, bensì dall'utilizzo della somma erogata da parte della società sovvenzionata; si tratterebbe dunque di una responsabilità per atti di gestione della società, e non per “abusiva” erogazione del credito, e difetterebbe la correlazione causale necessaria fra condotta delle Banca ed evento (Trib. Monza, 31 luglio 2007, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 375, con nota parzialmente adesiva di DI MARZIO, Sulla fattispecie “concessione abusiva di credito”). Ma per l'impresa decotta il finanziamento non costituisce infatti un arricchimento (vantaggio), poiché essa, in tali circostanze, ben difficilmente è in grado di utilizzare in modo efficiente la liquidità ottenuta: nella migliore delle ipotesi, infatti, il capitale erogato viene destinato al pagamento dei debiti correnti a breve, di modo che al debito preesistente è sostituito un debito verso le banche, il quale è notoriamente più oneroso di qualsiasi debito verso i fornitori (INZITARI, L'abusiva concessione di credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Società, 2007, 462 e ss., in part., 466-467).

Il finanziamento palesemente improduttivo (i.e., non suscettibile di un impiego utile per l'azienda) determina pertanto due effetti sul patrimonio sociale: dal lato passivo si assiste al consolidamento del debito contratto dall'imprenditore, mentre dal lato attivo i capitali affluiti non si traducono in poste patrimoniali atte a conservare valore (PANZANI, op. cit., 208).

La combinazione di tali effetti si traduce dunque nel risultato, finale, consistente nell'irrimediabile depauperamento del patrimonio sociale, che è reso sostanzialmente inservibile “per effetto del volume e del peso dell'esposizione debitoria complessivamente e ulteriormente aumentata a causa della irregolare e non corretta erogazione del credito” (INZITARI, L'abusiva concessione di credito, cit., 466).

In conclusione, al comportamento abusivo della banca consegue un pregiudizio diretto per l'impresa finanziata, che si identifica nell'(aggravata) insufficienza del patrimonio della stessa e nel peggioramento della sua garanzia patrimoniale (FRANZONI, La concessione abusiva di credito, in MORA (a cura di), L'abuso del diritto, Atti del Convegno di Modena, 23 ottobre 2009, Milano, 2010).

In questi termini, recentemente, la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto che l'abusiva concessione di credito può essere fonte di due distinti tipi di danno aquiliano: uno alla massa dei creditori, l'altro alla stessa impresa finanziata, quest'ultimo consistente “nel costo del finanziamento (per interessi o spese) che la curatela dovrà comunque restituire, nel concorso con gli altri creditori.

L'uno e l'altro tipo di danno si fondano tuttavia su fatti materiali diversi, e le relative domande non sono comprese l'una nell'altra, sicché è inammissibile per la curatela domandare il risarcimento del danno patito dall'impresa «in bonis» , dopo avere in precedenza domandato solo il danno risentito dalla massa dei creditori” (Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7029).

Ritengo pertanto che nella valutazione del comportamento della Banca non possano ignorarsi lo “spessore” professionale della stessa, l'ambito delle informazioni di cui essa dispone o di cui può disporre utilizzando la normale diligenza “professionale” che le si richiede, nonché il contesto conoscibile in cui si muove l'impresa finanziata.

Se tale contesto è riconoscibilmente quello della financial distress, e difetta l'esistenza di un ragionevole e razionale piano di ristrutturazione del debito (artt. 67, lett. d, 182 bis l. fall.), tale da far sì che la Banca possa supporre che la provvista erogata sarà destinata in modo “utile”, a vantaggio dei creditori e degli altri portatori di legittimi interessi nell'impresa, la mia opinione è che l'istituto debba astenersi dall'erogazione, e che quindi la violazione di tale precetto comporti potenziale responsabilità della stessa per il danno che si produca (PANZANI, op. cit., p. 209, e BONELLI, op. cit., pp. 268 ss., il primo tuttavia restringendo l'elemento soggettivo rilevante al dolo), il quale è da porre in correlazione concausale con la condotta del finanziatore.

Ciò tanto muovendosi nella prospettiva della responsabilità “contrattuale”, e della violazione degli obblighi integrativi di buona fede e correttezza, quanto in quella del noeminen laedere. Il tema della legittimazione, in capo al curatore fallimentare, ad agire in giudizio per far valere le responsabilità sopra descritte è senz'altro controverso.

E' stato affermato che il curatore non possa vantare espressamente in giudizio il danno subito dalla Massa creditoria in sé, come lesione del diritto al riparto cagionata attraverso il danneggiamento del patrimonio della società debitrice: ciò urterebbe infatti contro la struttura e l'assetto dei poteri conferiti al curatore nella legge fallimentare, ove la legittimazione “sostitutiva” del primo, rispetto alle azioni normalmente spettanti ai creditori, è specifica ed eccezionale (arg. ex artt. 66-146 l. fall., 2497 ult. cpv. c.c.), e, quindi, insuscettibile di estensione analogica.

A tale conclusione d'altro canto è giunta, anche di recente, la Suprema Corte (Cass., sez. un., 28 marzo 2006, nn. 7029-7030-7031; di recente Cass., 9 luglio 2008, n. 18832, e soprattutto Cass., sez. un., 18 maggio 2009, n. 11396; v. Cass., 3 giugno 2010, n. 13465), proprio quanto al danno da c.d. abusiva concessione del credito, e l'orientamento non mi pare, sotto questo specifico aspetto, reversibile.

Tale prospettiva si limita tuttavia a considerare la fattispecie che ci occupa soltanto dal punto di vista del pregiudizio subito da tutti i creditori uti singuli. Invero, la legittimazione del curatore fallimentare non si riferisce punto ad un (preteso ed implicito) potere di tale soggetto di far valere in giudizio la responsabilità della banca in relazione ad un pregiudizio pari alla sommatoria di tutti i pregiudizi subiti dai singoli creditori dell'imprenditore decotto.

La stessa si ricollega piuttosto a quel distinto ed autonomo pregiudizio, uniforme e generalizzato, che investe indiscriminatamente qualsiasi creditore, e che consiste nel protratto ed aggravato depauperamento patrimoniale dell'impresa conseguente alla sua artificiale permanenza nel mercato, resa possibile dall'illecito comportamento dell'istituto finanziatore.

Da tale differente angolo visuale la legittimazione del curatore fallimentare appare giustificata dalla distinta ed autonoma necessità di verificare se ed in quale misura l'esposizione debitoria sorta successivamente all'erogazione del credito abbia pregiudicato il patrimonio del debitore, onerandolo di nuovi debiti, “e quanto tale pregiudizio abbia inciso sul modo in cui opera funzionalmente la garanzia patrimoniale offerta da tale patrimonio su tutti i creditori concorrenti” (questi termini, INZITARI, L'abusiva concessione di credito, cit., in part., 470-471): tale iniziativa è, infatti, riconducibile nel novero delle azioni cosiddette “di massa”, poiché volta a (conservare o) reintegrare la garanzia patrimoniale dell'imprenditore fallito (di recente, in senso giustamente critico rispetto alla ricostruzione “vulgata” dell'azione di massa, di stampo riduttivo, SPIOTTA, Legittimazione ad escutere le garanzie prestate da terzi per un concordato preventivo risolto e sfociato in fallimento, in corso di pubblicazione su Giur. comm.). La situazione, in questi termini, si atteggerebbe pertanto in modo non troppo diverso da quanto avviene quotidianamente nelle azioni di responsabilità contro amministratori e sindaci, ove il curatore può ben reclamare il diritto della società al ristoro del danno inferto al patrimonio sociale, per effetto del compimento di “nuove operazioni” (rectius, di atti non conformi all'esigenza di conservare il patrimonio dopo l'insorgere di una causa di scioglimento)51.

Anche tale ipotesi ricostruttiva è stata tuttavia sottoposta a critica nell'ambito di un obiter dictum della stessa sentenza delle Sezioni Unite del 2006, la quale ha osservato come alla causazione del danno partecipi consapevolmente la società che poi lamenterebbe il danno (stavolta rappresentata e/o “sostituita” dal Curatore), attraverso l'operato dei suoi organi, che non può esserle integralmente imputato tramite il nesso di immedesimazione organico (Cass., sez. un., n. 7029/2006, cit.); peraltro, si osserva che altro è l'operato dell' (o degli) amministratore(i), altro è la condotta di un soggetto, la banca, dotato della capacità professionale necessaria per (ed istituzionalmente richiesto di) non concedere credito con leggerezza allo scopo di non compromettere la trasparenza nella gestione dell'impresa.

In considerazione del fatto che un medesimo evento di danno (nella specie, diminuzione del patrimonio sociale ed il conseguente depauperamento della garanzia patrimoniale) può essere il frutto dall'azione concomitante di diversi soggetti che, anche a diverso titolo ed involontariamente, vi abbiano concorso (cfr., art. 2055 c.c.), la condotta dell'istituto di credito che illecitamente abbia contribuito alla diminuzione del patrimonio sociale ben può concorrere con il colpevole operato degli amministratori della società stessa.

L'applicazione dei principi in materia di corresponsabilità nella causazione del fatto lesivo altrui (art. 2055 c.c.) e di lesione del credito (in specie, rispetto alla c.d. induzione all'inadempimento) possono e, mi sembra, debbono trovare applicazione nella fattispecie, non potendo il danneggiante (istituto di credito) eccepire nei confronti della società il concorso anche doloso del fatto dei suoi organi (amministratori), se non al fine di far valere un eventuale concorso, stavolta colposo ma della società, ex art. 1227 c.c., derivante dalla omessa vigilanza sull'operato dei propri gestori.

D'altro canto, anche in materia di rappresentanza “legale” deve escludersi che il concorso, in danno del rappresentato, del fatto illecito doloso del rappresentante legale e del terzo possa escludere la responsabilità di quest'ultimo, posto che diversamente verrebbe meno la stessa esigenza di tutelare l'interesse del rappresentato.

Ed è difficile non condividere l'osservazione per cui, essendo la banca un soggetto dotato di specifica e “qualificata” (anche in forza del titolo amministrativo di legittimazione all'esercizio dell'attività tipica) professionalità, e quindi destinatario di puntuali obblighi di “cura” dell'interesse altrui, la questione del contributo causale del danneggiato alla verificazione del danno non può essere riguardata allo stesso modo di come avverrebbe nell'ambito dei rapporti fra soggetti posti in posizione paritaria, soprattutto sotto il profilo informativo (INZITARI, L'abusiva concessione di credito, cit.).

Ancora, la osservazione delle norme come l'art. 2497 c.c., ove il danno alla società controllata scaturisce da un comportamento sicuramente (nella maggior parte dei casi) “collusivo” fra la società controllante e gli amministratori della società controllata, dimostra che è ben possibile l'operare del concorso nei termini che abbiamo illustrato (sull'art. 2497 c.c., anche sotto se un profilo in parte differente, VISCUSI, Profili di responsabilità della banca nella concessione del credito, cit., 104 nota 11; cfr. anche BONFATTI, La responsabilità civile della banca locale nell'erogazione del credito alle imprese di rete, in La crisi d'impresa nelle reti e nei gruppi, a cura di Cafaggi e Galletti, Padova, 2005, 137 ss.).

Dunque, parrebbe ipotizzabile, pur in presenza di indicazioni apparentemente contrarie nella giurisprudenza di legittimità più recente (che tuttavia non ci risulta si sia mai occupata direttamente del problema), la legittimazione della Procedura ad agire contro la banca al fine di ottenere il ristoro, eventualmente in concorso con gli organi della società.

Indizi di una volontà di superare l'astrattezza dei principi formulati nel 2006 si rinvengono in una più recente decisione della I Sezione (Cass., 1 giugno 2010, n. 13413), la quale ha giudicato possibile un'azione di responsabilità esercitata da una Curatela fallimentare, a tutela del patrimonio della società fallita, esercitata nei confronti di una banca, sulla base del concorso dannoso del funzionario di quest'ultima e dell'amministratore della società decotta, sanzionato anche dalla condanna penale per bancarotta fraudolenta e ricorso abusivo al credito.

La motivazione si rifà espressamente alle pronunzie delle Sezioni Unite del 2006, dichiarando di volerle recepire, e stigmatizza la “peculiarità” della fattispecie, insita nella pregressa condanna penale.

Ma è evidente che l'accertamento del reato può essere condotto tanto in sede civile quanto in sede penale, e che la rilevanza dannosa del fatto in concorso ex art. 2055 c.c. prescinde dalla stigmatizzazione penale della condotta.

D'altro canto l'affermazione circa l'implausibilità di un danno subito dalla stessa società fallita, nelle sentenze del 2006, costituiva solo un obiter dictum.

Un altro profilo di rischio che può interessare la banca, quando si impegni nella ristrutturazione di un'impresa in crisi, concerne la possibilità che la stessa sia poi chiamata a rispondere delle conseguenze delle scelte adottate nella gestione della società debitrice come amministratore di fatto della stessa.

Il noto revirement della S.C. sul punto (Cass., 6 marzo 1999, n. 1925, e Cass., 14 settembre 1999, n. 9795, in Giur. comm., 2000, II, 167 (con nota di ABRIANI, Dalle nebbie della finzione al nitore della realtà: una svolta nella giurisprudenza civile in materia di amministratore di fatto); Cass., 27 febbraio 2002, n. 2906), e la manifestazione della decisa propensione ad affermare la conseguenzialità all'esercizio di fatto di poteri gestori del relativo apparato di responsabilità tipica, genera indubbiamente il sospetto (in tal senso di recente VICARI, op. cit., 506 ss.) che il finanziatore,

quando non si limita ad erogare un pur fondamentale sostegno finanziario ed a monitorare l'andamento dell'impresa del debitore (cioè l'oggetto della propria garanzia), ma si ingerisce nel merito delle scelte aziendali, al fine di suggerire o comunque di supportare l'adozione di correttivi nella formula imprenditoriale, finalizzati a superare la crisi, possa invadere quel dominio.

In tal caso, è inutile precisarlo, a prescindere dalla possibilità sinora inesplorata per i terzi di azionare l'art. 2395 c.c., cadrebbe ogni preclusione all'attivazione da parte del curatore fallimentare della relativa responsabilità, in forza degli artt. 2394 bis- 146 l. fall. (e col solo lato “oscuro” del regime giuridico della s.r.l., quanto all'azione dei creditori).

In realtà, pur l'ovvia esigenza di valutare caso per caso, e con i necessari distinguo, non sembra agevole qualificare la condotta della banca nell'ambito di un piano di ristrutturazione come idonea a farla qualificare come amministratore di fatto della società in crisi.

L'amministratore di fatto, infatti, per essere tale deve ingerirsi non relativamente a singoli atti, “occasionali ed eterogenei”, bensì in modo “sistematico” nell'attività di impresa.

Il presupposto per l'attivazione della disciplina della responsabilità è infatti l'esercizio di poteri gestori qualitativamente paragonabili a quelli dell'amministratore regolarmente nominato.

Ciò presuppone, benché la giurisprudenza non si sia ancora dedicata in modo analitico a riempire di contenuto tale nozione, l'esercizio di più di una funzione gestoria (per tali intendendosi, in sintesi, quella amministrativa, contabile, finanziaria, commerciale, etc.), e soprattutto la dimostrazione della capacità di poter influire se non determinare la funzione di indirizzo strategico.

E' perlomeno dubbio che l'attività generalmente svolta dalle banche durante i workouts possa integrare tali presupposti. Ciò sicuramente non avviene qualora le banche si limitino a concedere dilazioni, oppure a “consolidare” i propri crediti, se del caso modificandone le condizioni, anche se sulla base dell'esame del piano di ristrutturazione redatto dall'advisor del debitore.

Ma, pur con le dovute cautele, non sembrerebbe agevole svolgere tale argomentazione neppure là dove le banche costituiscano un “comitato misto” con i professionisti o i managers dell'impresa debitrice, investito di particolari compiti (ad es. il Comitato ristretto di cui al già citato Codice di comportamento interbancario promosso dall'ABI).

Tali compiti infatti sono di solito costituiti dal monitoraggio dell'impresa del debitore, al fine di verificare se gli obiettivi del piano (ed i parametri economico/finanziari, nonché gli impegni assunti con i covenants inseriti nelle convenzioni finanziarie stipulate col debitore) siano progressivamente raggiunti e rispettati, anche al fine di proporre eventualmente delle “correzioni di rotta”.

In tali casi è evidente che il piano di ristrutturazione viene inizialmente condiviso fra banche e debitore, e che proprio sulla base dello stesso le prime hanno deciso di concedere nuova fiducia al cliente; esse sono pertanto interessate a monitorare la situazione, al fine di trarne elementi per confermare quella fiducia, oppure revocarla.

E' chiaro che nel corso dell'attuazione di tale “procedura” le banche si troveranno a disporre di flussi informativi direttamente attinti dai sistemi di reporting aziendale, e disporranno di dati messi a disposizione, sulla base di precisi impegni assunti in sede convenzionale, dallo stesso personale dell'impresa debitrice. Non di rado i componenti del “comitato”, oppure specifici soggetti facenti parte dello stesso, investiti di compiti di “segreteria”, sollecitano direttamente i funzionari della società in crisi al fine di ottenere dati specifici, oppure chiarimenti su quelli già disponibili, quando non anche la apposita redazione ed elaborazione di informazioni rilevabili dai sistemi informativi aziendali. Ciò però non sembra poter trasformare il ruolo delle banche da quello che è loro proprio in amministratori di fatto della società debitrice, posto che le stesse non acquisiscono poteri sulla gestione dell'impresa, al di là di quelli meramente strumentali al reperimento dei dati necessari; ed anche in tale ultima ipotesi in realtà il personale della società in crisi non è tenuto a collaborare con il “Comitato”, ma lo fa soltanto perché così ha disposto l'”imprenditore”. Il dato non è tuttavia dirimente, posto che nella disciplina italiana nemmeno il membro del c.d.a. non delegato ha, in quanto tale, il diritto di ottenere direttamente dai dipendenti della società informazioni.

Può accadere tuttavia che il “Comitato” riceva convenzionalmente anche il potere di autorizzare alcuni atti di gestione di rilievo strategico.

In tal caso l'imprenditore è tenuto a sottoporre al comitato la proposta di atto gestorio, e non può procedere a metterlo in atto in difetto di autorizzazione.

Non può escludersi che in casi limite, quando il potere di veto delle banche venga ad incidere capillarmente ed in modo minuzioso (sino ad estendersi quasi al day to day management) sulla maggior parte delle funzioni aziendali, di fatto potendone paralizzare l'esplicarsi, si pongano in essere le condizioni di base affinché il ruolo le banche si trasformi.

Se ad es. i membri del comitato vengono di fatto, sulla base del rapporto di forza instaurato con il management dell'impresa, ad espropriare gli amministratori delle proprie funzioni, la qualificazione delle banche come amministratori di fatto non può escludersi. Soprattutto quando il “Comitato” adotti anche con costanza ed unilateralmente modifiche del “piano”, e disponga in via diretta ed immediata delle varie funzioni aziendali per indirizzarne l'azione.

Nella stragrande maggioranza dei casi tuttavia l'esperienza insegna che lo stesso scopo delle banche è ben diverso da quello di espropriare gli amministratori delle proprie competenze; se i finanziatori dispongono di un tal potere, potrebbero esercitarlo (e normalmente lo esercitano, dimenticando i rischi che ciò può comportare ed il conseguente effetto di early warning) al fine di imporre alla proprietà di designare nuovi amministratori di propria fiducia.

La pratica quotidiana invece documenta l'instaurazione di un rapporto dialettico e spesso conflittuale con il “soggetto economico”, che continua a governare l'impresa, fornendo informazioni col contagocce e/o non aggiornate e/o non attendibili; nascondendo il verificarsi di fatti rilevanti che possono denunziare il fallimento degli obiettivi del piano; proponendo continue modifiche del piano, e differimenti temporali di quegli obiettivi.

Anche quando i membri del comitato possono indirizzarsi direttamente agli amministratori e fornire agli stessi raccomandazioni o direttive, il potere gestorio resta saldamente in mano agli amministratori della società debitrice.

Le direttive del comitato di certo sono fornite di una capacità persuasiva rilevante, in quanto provengono da soggetti la cui persistente fiducia è essenziale per la sopravvivenza dell'impresa.

Ma non diversamente da quel che capita in una struttura di gruppo rispetto alle “direttive” della società capogruppo, la quale non assume direttamente, se non in casi limite, la veste di amministratore di fatto delle controllate, rispondendo piuttosto in sede civile del proprio comportamento abusivo (artt. 2497 ss. c.c.).

L'ultima riflessione apre il diverso scenario della potenziale responsabilità della banca per “abuso” di direzione e coordinamento.

L'attività di direzione e coordinamento implica infatti sì l'accentramento delle funzioni di indirizzo strategico, ma non necessariamente di tutte o di quasi tutte, anche soltanto di talune, purché idonee ad influire in misura determinante sulla vita della società.

Se è indubbiamente difficile ricostruire cosa debba intendersi concretamente per “esercizio” di tale direzione, sembra tuttavia che ciò si possa considerare integrato anche ad un livello più basso e meno qualificato di quanto si intende per “amministrazione di fatto”. Il profilo non è molto indagato dalla letteratura: cfr. comunque ABRIANI, Gli amministratori di fatto delle società di capitali, Milano, 1998, 224 ss.; GUERRERA, Gestione "di fatto" e funzione amministrativa nelle società di capitali, in Riv. dir. comm., 1999, I, 131 ss.

Se in tale ultimo caso infatti si richiede infatti la presenza dell'attributo della sistematicità, tale per cui il compimento di uno o più atti isolati, benché al limite inseriti in una sequenza complessa, potrebbe non essere sufficiente, al contrario per integrare la responsabilità di cui agli artt. 2497 ss. c.c. pare bastare l'accentramento di una sola funzione gestoria (ad es. quella finanziaria), ed anche se la stessa in realtà si limiti ad un'organizzazione di comportamenti delimitata oggettivamente nel tempo.

Il sistema della responsabilità per esercizio di competenze gestorie dopo la Riforma del 2003, insomma, sembra tale per cui se in taluni casi anche un solo atto può fondare l'imputazione (art. 2476, comma 7, e 2497, comma 2), in altri occorre almeno un'attività, anche non ulteriormente qualificata (artt. 2497, comma 1, c.c.).

In breve, la responsabilità ex art. 2497 c.c. costituisce oggi un criterio d'imputazione contrattuale, fondato sul dato fattuale dell'esercizio di un'attività di direzione e coordinamento, ossia sull'esercizio di funzioni gestorie, ove tuttavia la fattispecie è semplificata rispetto a quella ordinaria ex artt. 2392 ss. c.c., ed al contempo le conseguenze sono attenuate dall'accoglimento espresso della teoria dei vantaggi compensativi, almeno nella versione accolta dalla Riforma.

E non v'è dubbio che l'attuazione di un piano di ristrutturazione che appaia irrazionale, e che, altresì, non possa produrre come suo effetto il superamento della crisi, sarebbe in contrasto con i principi di “corretta gestione imprenditoriale” di cui discorre l'art. 2497 c.c.

Il problema è semmai allora quello di vedere se la relazione giuridica intercorrente fra la banca (o le banche del pool) ed il debitore possa integrare il presupposto degli artt. 2497 ss. c.c.

Senza dimenticare che la direzione e coordinamento può essere esercitata anche congiuntamente, sicché non è da escludere che, in talune fattispecie, pur se non si possa affermare che la banca abbia esercitato un controllo “solitario” sull'impresa finanziata ormai decotta, tuttavia essa abbia forzato la relazione creditizia, al punto da indebolire il potere dell'imprenditorie sino a determinare una situazione di condivisione dell'attività di direzione.

D'altro canto, si è bene osservato in letteratura come il sostrato dell'attività di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. poggi sulla legittimazione all'esercizio del relativo potere, anche in carenza delle condizioni che giustificano il controllo societario “solitario” ex art. 2359 c.c., situazione quest'ultima che fa soltanto presumere la sussistenza della direzione, e non la esaurisce (MONTALENTI, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv. soc., 2007, 317 ss:; NIUTTA, Sulla presunzione di esercizio dell'attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c.; brevi considerazioni di sistema, in Giur. comm., 2004, I, 983 ss.).

L'interrogativo può assumere consistenza soprattutto nei casi in cui la banca detenga (o venga a detenere, per effetto della ristrutturazione, anche se del caso nella prospettiva di una futura rivendita delle azioni, al termine del processo, a soggetto industriale idoneo) partecipazioni significative nella società affidata, in ipotesi anche qualora essa di trovi a disporre, a titolo di pegno, delle stesse. In tali evenienze, non è insolito che la aliquota detenuta dalle banche sia molto elevata, sino ad arrivare in molte ipotesi addirittura al 100%. Va rilevato che l'eventuale applicabilità alla convenzione pignoratizia della disciplina sui contratti di garanzia finanziaria, che prevede la possibilità per il creditore, in caso di default, di appropriarsi direttamente delle attività finanziarie oggetto di garanzia (art. 4 d. lgs. n. 170/2004); ciò rafforzerebbe infatti il “potere” della banca creditrice, la quale potrebbe “minacciare” il debitore di espropriarlo della gestione dell'impresa; sul tema cfr. di recente GUCCIONE, I contratti di garanzia finanziaria, Milano, 2008, passim.

La responsabilità in questione, che interessa non soltanto gli enti che dirigano, ma anche coloro che abbiano comunque preso parte al fatto lesivo, e chi ne abbia consapevolmente tratto vantaggio, pur nei limiti del beneficio ricavatone (art. 2497, comma 2), vede come soggetti lesi i soci ed i creditori delle società danneggiate. Le banche potrebbero essere interessate da tale responsabilità, in tutti i casi in cui si impegnino nei confronti di un'impresa in crisi, sotto tre aspetti: esse potrebbero infatti rispondere ai sensi del primo comma, quando dirigano la ristrutturazione (banche “coordinatrici”), quando consapevolmente partecipino ad operazioni di finanziamento coordinate da altri istituti (banche “fiancheggiatrici”), oppure al limite quando, sempre consapevolmente, conseguano per effetto della ristrutturazione vantaggi creditizi (banche “parassiti”), negli ultimi due casi ai sensi del secondo comma dell'art. 2497; questa tripartizione è utilizzata ad es. da BONFATTI, La responsabilità civile della banca locale nell'erogazione del credito alle imprese di rete, cit., pp. 137 ss.; Idem, La promozione e la tutela delle procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa nella riforma della legge fallimentare, 2005, in Judicium.it; cfr. anche TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010, 43 ss.

Dettaglio ancor più rilevante, la legittimazione ad esercitare l'azione spetta, in caso di fallimento o di apertura di procedura concorsuale, al curatore fallimentare (art. 2497, ult. cpv.). Tuttavia l'art. 2497 non sembra apparentemente menzionare alcuna responsabilità della capogruppo nei confronti della società controllata; è assai difficile però ritenere che a tale risultato ricostruttivo non si possa e non si debba pervenire in via interpretativa: cfr. ad es. GUERRERA, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Torino, 2004, 142 ss., il quale ricostruisce altresì una responsabilità contrattuale e diretta nei confronti anche dei terzi (ivi, pp. 250 ss.) della stessa per violazione di un obbligo legale di correttezza (così anche, nei rapporti interni, STELLA RICHTER JR, “Trasferimento del controllo” e rapporti tra i soci, Milano, 1996, passim) che avrebbe la funzione di “controbilanciare, anche verso l'esterno, la posizione di dominio”.

L'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento è presunto in caso di obbligo dell'ente di consolidare il bilancio della società assoggettata, oppure quando il primo controlla la seconda, ai sensi dell'art. 2359 (art. 2497 sexies).

In relazione alla prima ipotesi, la banca non sembra attualmente tenuta a consolidare i bilanci delle imprese affidate ai sensi degli artt. 25 ss. del d. lgs. n. 127/1991, stante la eterogeneità fra le rispettive attività, che falserebbe il risultato .

Quanto invece al controllo, esso può sussistere in tutte le forme di cui all'art. 2359 c.c., ivi compreso quello contrattuale, di cui al n. 3 (NIUTTA, Sulla presunzione di esercizio dell'attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 sexies e 2497 septies, cit., 985), che invece è bandito ad es. dai presupposti circa l'obbligo di consolidamento.

E' da sottolineare come, in caso di controllo “interno”, la presenza di direzione e coordinamento si presuma, in forza dello stesso art. 2497 sexies.

Appare peraltro possibile la prova contraria, tesa a dimostrare che il controllante, in realtà, non svolge alcuna attività di direzione sull'impresa delle controllate.

Nei fatti, tuttavia, l'integrazione dei presupposti della presunzione è assai rilevante, dato che la prova contraria può risultare assai difficile per la banca, ed in alcuni casi addirittura diabolica.

Non è da escludersi tuttavia che l'esistenza di un gruppo, e quindi di un'attività di direzione e coordinamento, possa essere ricavato aliunde, come si ricava dalla stessa esistenza dell'art. 2497 septies (c.d. accordo di coordinamento), e dalla formulazione delle norme, che si limitano ad elencare talune fattispecie di direzione, in modo non esclusivo (DAL SOGLIO, Commento agli artt. 2497 sexies e septies, in Il nuovo diritto societario, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, 2423 ss.).

Pur nella assenza di riferimenti giurisprudenziali, non può essere dimenticato che la letteratura quasi unanime ha ritenuto che il creditore titolare del pegno (e del diritto di voto) sull'aliquota maggioritaria del capitale sociale della società controlli, ex art. 2359, n. 1, la stessa.

Tali opinioni sembrano muovere dal presupposto dell'attribuzione illimitata del diritto di voto. Una recente dottrina ha peraltro posto in discussione tale asserto, rilevando come difetterebbe, nella maggior parte dei casi, il requisito (implicito) della sufficiente “stabilità” del potere di influire sulla società controllata (POLI, Commento all'art. 2352, in Il nuovo diritto societario, cit., 258 ss.; e già in Il pegno di azioni, Milano, 2000, 470 ss.): il potere del creditore sulla società infatti potrebbe venir meno per effetto della mera decisione del socio debitore di adempiere all'obbligazione garantita.

Inoltre, nelle convenzioni bancarie, il diritto di voto è generalmente limitato dalla disciplina di vigilanza a materie specifiche (approvazione del bilancio, delibera dell'azione di responsabilità, modifiche dell'atto costitutivo), e non è pertanto illimitato.

Tuttavia la possibilità che la situazione in oggetto sia riconosciuta come di controllo, con l'onere per la banca di fornire la difficile prova contraria ex art. 2497 sexies, non è affatto irrilevante.

Il controllo è tale per il fatto che l'azionista (o comunque il titolare del potere di voto) è in grado di esercitare una notevole capacità di persuasione sugli amministratori della società, dato che in assemblea ne approva l'operato, approvandone il naturale “rendiconto” (cioè il bilancio), e può provocarne la rimozione od il mancato rinnovo.

E' pacifico invece che non sia necessaria alcuna influenza sul c.d. day to day management (RIMINI, Il controllo contrattuale, Milano, 2002, 81).

Le materie contemplate per l'esercizio del voto nelle più diffuse convenzioni pignoratizie bancarie (approvazione del bilancio di esercizio, azione di responsabilità, materie di competenza dell'assemblea straordinaria) non sembrano tali da escludere con certezza la possibilità di influire sull'operato degli amministratori.

Il creditore pignoratizio infatti può provocarne la rimozione deliberando l'azione di responsabilità, ciò che determina, con sicurezza per lo meno nelle S.p.A., altresì la revoca (art. 2393, comma 4).

La situazione non è di certo del tutto omogenea a quella del socio titolare dell'intero diritto di voto, dato che questo può limitarsi a non confermare l'amministratore alla prima scadenza dell'incarico, senza necessità di procedere ad una revoca che, se ingiustificata, abilita il revocato a domandare il risarcimento dei danni (art. 2383, comma 3).

Anche in relazione alla “stabilità” del controllo, a prescindere dal fatto che il presupposto può essere integrato anche da un potere esercitato per un periodo di tempo anche breve, non sembra che le situazioni concrete in cui si esplica il finanziamento bancario alle imprese possano facilmente rivelarsi carenti dei requisiti.

Le convenzioni creditizie infatti sono spesso di non breve durata, anche al fine di permettere di portare a termine la ristrutturazione, e l'estinzione anticipata del debito è frequentemente assoggettata al versamento di una commissione, tesa evidentemente a remunerare il lucro cessante per la banca della mancata corresponsione di tutto l'interesse preventivato.

Inoltre, proprio nei casi in cui sussistano difficoltà finanziarie da parte del finanziato, la possibilità di porre fine ad nutum al rapporto è meramente astratta.

Nei casi in cui la banca abbia soltanto finanziato la società, senza acquisire partecipazioni neppure in pegno, oppure abbia finanziato una holding, ricevendo in pegno soltanto le azioni e/o quote delle partecipate, facenti parte del gruppo, evidentemente non sussiste alcuna possibilità di predicare un controllo di diritto o “interno” (art. 2359, nn. 1 o 2).

L'unica possibilità potrebbe vertere allora sul controllo “contrattuale” (art. 2359 n. 3).

In dottrina non viene escluso che una convenzione di natura creditizia, intercorrente fra una banca ed un'impresa affidata, specialmente se “in crisi”, possa dar luogo a quella particolare ipotesi di dipendenza economica che giustifica il controllo contrattuale (RIMINI, op. cit., 56 ss.; NIUTTA, op. cit., 1000).

Non mancano orientamenti volti a sottolineare come la sola influenza sulla politica finanziaria non possa essere ritenuta sufficiente a determinare il controllo, e come l'interesse del creditore di recuperare il proprio credito si differenzi da quello di colui che “controlla”.

Ma già si è visto che l'attività di direzione e coordinamento, se implica l'accentramento delle funzioni di indirizzo strategico, non necessariamente lo presuppone per tutte, ma anche soltanto di talune, purché idonee ad influire in misura determinante sulla vita della società.

La struttura dei covenants usualmente accessori alla convenzione creditizia, se articolata e dettagliata, potrebbe esser di per sé tale da vincolare la politica finanziaria della società affidata sino al punto di rinvenire, per ciò soltanto, una situazione di dominazione.

E dunque, una valutazione in concreto della situazione, che metta in evidenza l'entità dell'esposizione verso la banca, le modalità di restituzione del debito, la gravità della crisi, oltre all'eventuale presenza di un pegno con diritto di voto su una parte rilevante delle partecipazioni detenute (anche solo nelle controllate), potrebbe ben condurre alla ricognizione giurisprudenziale di un gruppo di società, coordinato dalla banca, con le conseguenze di cui agli artt. 2497 ss. c.c.

A prescindere dalla qualificazione degli strumenti giuridici utilizzati, infatti, la possibilità per la banca di sostituirsi alla holding (tanto più se “pura”, ossia di mera partecipazione) nel diramare direttive alle controllate, può giustificare nel caso concreto l'applicazione della relativa disciplina, la quale non è esclusivamente rimessa, come si è visto, al rinvenimento di presupposti formali tipici (argg. ex artt. 2497 sexies ss.) Le conseguenze della ricognizione di una situazione di direzione e coordinamento in capo alla banca sarebbero assai rilevanti, anche al di là delle scaturigini risarcitorie.

La dottrina e la giurisprudenza anteriori alla riforma del 2003 erano approdate, sia pur non senza far registrare dissensi, ad una concezione dell'abuso della direzione e coordinamento come fattispecie di responsabilità contrattuale, siccome violazione di un obbligo discendente da un fatto reputato idoneo dalla legge a produrre l'obbligazione conseguente (art. 1173 c.c.), oppure, nelle teorizzazioni più raffinate, su di un “contatto sociale” (rectius rapporto contrattuale di fatto) fra capogruppo e controllate.

In tale ottica, anche l'omissione da parte della capogruppo circa l'esercizio delle proprie prerogative di direttrice-coordinatrice configura responsabilità, appunto contrattuale (art. 1218 c.c.), e fonda l'obbligo risarcitorio.

Quando tuttavia il coordinamento sia posto in essere, infatti, può darsi che sorga l'obbligo di proseguirlo.

Anche nella gestione d'affari codicistica del resto (tipica figura di quasi-contratto, che fonda anch'essa una responsabilità contrattuale), la prima obbligazione che nasce in capo al gestore per il fatto di essersi ingerito in un affare altrui è di continuare a gestirlo (art. 2028 c.c.). Pertanto la capogruppo, che inizi ad esercitare un'attività di direzione e coordinamento, e poi si arresti, soprattutto senza alcun preavviso, commette un illecito contrattuale, e può essere sanzionata ex art. 1218 c.c.

Il principio ricavabile dall'art. 2028 c.c., per cui il gestore non può arrestarsi nella gestione prima che il titolare dell'affare sia in grado di provvedervi autonomamente, impone che la capogruppo metta prima la controllata nelle condizioni di riorganizzarsi, al fine di affrontare il mercato autonomamente.

Dunque, la banca potrebbe rischiare di essere convenuta in giudizio, al limite, anche per non avere erogato (ad es., dopo aver razionalmente adottato la decisione di abbandonare l'investimento) l'assistenza necessaria alla società affidata.

Nella stessa ottica può essere inquadrato il problema dell'omesso esercizio dei poteri sociali di controllo rilevanti ai sensi del rapporto pignoratizio.

Inoltre la ricognizione dei tratti del gruppo attiverebbe altresì l'art. 2497 quinquies, che richiama l'art. 2467 c.c., con possibili gravi ripercussioni sul piano del rischio creditizio della banca (VITTONE, Questioni in tema di postergazione dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2006, I, 896). I finanziamenti della capogruppo (nel frangente, la banca), infatti, diverrebbero così postergati, ed il loro rimborso nell'anno anteriore la dichiarazione di fallimento fonderebbe l'obbligo di restituirli alla curatela, superando anche (nell'interpretazione prevalente) le esenzioni alla revocatoria previste dall'art. 67, lett. d, l. fall.

Si potrebbe forse dubitare dell'applicabilità della norma per il fatto che in realtà la relazione creditizia viene instaurata dalla banca contestualmente al sorgere del “potere” che fonderebbe la direzione e coordinamento (potere che, infatti, costituirebbe una forma di garanzia di rimborso). In sintesi, il finanziamento non verrebbe posto in essere da chi detiene attualmente il potere di direzione.

Ciononostante non è detto che la giurisprudenza non interpreti la norma nel senso per cui essa si applichi anche a quei casi in cui il finanziamento costituisca clausola accessoria alla convenzione mediante la quale il finanziatore acquista la direzione e coordinamento93.

Inoltre, ben si potrebbe immaginare che la banca eroghi nuovi finanziamenti alla società affidata nel prosieguo del rapporto, rinegoziando la convenzione originaria; tali attribuzioni ricadrebbero senz'altro nello spettro applicativo dell'art. 2497 quinquies.

La Riforma delle s.r.l. ha poi introdotto nell'ordinamento, com'è noto, un nuovo tipo di responsabilità, specifico di tali modelli, che eleva il rischio per la banca che si ingerisca comunque (anche per singoli atti) nelle condotte gestionali della società affidata.

Il socio che abbia “intenzionalmente” deciso o autorizzato un atto dannoso per la società, per i soci od i terzi, è infatti reputato responsabile dei danni cagionati, in solido con gli amministratori (art. 2476, comma 7).

Ciò può comportare, com'è intuitivo, seri problemi per la banca qualora la stessa detenga una partecipazione, anche minoritaria, in una società debitrice che abbia tale forma. La banca potrebbe infatti essere chiamata a rispondere delle conseguenze catastrofiche della ristrutturazione, insieme con gli amministratori (ABRIANI, Commento all'art. 2476, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, Torino, 2006, 380; BENAZZO, Competenze di soci e amministratori nelle s.r.l.: dall'assemblea fantasma all'anarchia?, in Società, 2004, 814), e forse anche a titolo personale, pur in assenza di condotte attive di questi ultimi (PASQUARIELLO, Commento all'art. 2476, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, cit., 1978 ss.), comunque a prescindere da qualsiasi sistematicità o continuatività della relativa condotta. Occorre inoltre verificare se tale norma si possa applicare altresì al creditore pignoratizio. È pacifico che il disposto non si applichi ai casi in cui sia lo statuto a rimettere formalmente a tutti i soci, o ad un socio particolare (arg. ex art. 2468, comma 4) poteri gestori; in tali casi infatti, sembra più congrua l'inserzione diretta della disciplina sulla responsabilità degli amministratori. Ed è altresì quasi unanimemente condivisa la conclusione per cui l'istituto non ha niente da condividere con la figura dell'amministratore di fatto. La (scarsa) letteratura che si è interessata della norma ne ha messo in luce i caratteri di criterio attributivo della responsabilità per il compimento di un atto specifico di gestione (rectius, di eterogestione), anche nella forma della rimozione di un ostacolo (c.d. autorizzazione), o della condivisione successiva dell'atto (ROSSI, Deformalizzazione delle funzioni gestorie e perimetro della responsabilità da gestione nelle s.r.l., in Giur. comm., 2004, I, 1066 ss.), in tutti i casi in cui l'amministratore che lo pone materialmente in essere percepisca il socio come colui che è dotato del potere, anche “di fatto”, di impedirlo.

L'applicabilità della norma al creditore pignoratizio sembra predicabile e alla luce del probabile accoglimento, da parte della Riforma (art. 2352), della tesi per cui costui “appartiene” all'organizzazione societaria, e non vi rimane estraneo, così come invece predicava la tesi “dominicale” (accolta, tuttavia, sia pur prima della Riforma, da Cass., 12 luglio 2002, n. 10144), ed in forza della natura di principio generale rinvenuta nella stessa, tale da spingere taluno addirittura a predicarne l'applicabilità alla s.p.a. (così, RESCIGNO, op. cit., 310 ss.).

D'altro canto la norma presuppone la “intenzionalità” dell'agire del socio, che potrebbe riguardare tanto la condotta (risolvendosi allora in una previsione ovvia), quanto il danno, nella forma del c.d. dolo eventuale (ossia, qualora l'agente si prefiguri il danno, pur non volendolo direttamente, ma non si astenga dal porre in essere la condotta).

La probabile utilizzazione giurisprudenziale di semplificazioni probatorie rispetto alle banche, intesi come operatori qualificati e professionali, potrebbe tuttavia rendere la prospettiva non del tutto tranquillizzante per le stesse.

Infine, non è del tutto da escludere nemmeno che, in determinate situazioni- limite, ossia quando la banca venga a detenere a titolo di pegno il 100% delle partecipazioni della società finanziata, possa porsi concretamente il problema dell'eventuale sua sottoposizione alla responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sorte nello stesso periodo (artt. 2325, comma 2, 2362 c.c.).

Apparentemente, La Riforma del diritto societario ha abolito la responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni sociali del socio unico, anche nelle S.p.A.

In realtà, dal punto di vista operativo, la disciplina del socio unico è divenuta assai insidiosa proprio nei casi, come quelli di cui ci stiamo occupando, in cui vi siano perplessità sulla sussistenza dei presupposti per l'applicabilità della fattispecie (Trib. Monza, sez. Desio, 31 marzo 2005).

Infatti, in caso di insolvenza della società, l'unico socio la cui identità come tale non sia iscritta nel Registro delle Imprese, per qualsiasi motivo, diviene responsabile di tutte le obbligazioni sorte nel periodo di appartenenza totalitaria.

Oltre a ciò, tutti i contratti stipulati dal socio unico non iscritto, nonché le operazioni a vantaggio di questo, divengono così inopponibili ai creditori sociali (e così alla massa fallimentare, dovendo credo trovare applicazione in subiecta materia l'art. 45 l. fall.), a meno che non risultino dal libro delle adunanze del c.d.a., oppure da atto di data certa, anteriore al fallimento (art. 2362, ult. cpv.).

In tal caso, l'unico vantaggio normativo acquisito recentemente dal socio unico sarebbe consistito dalla ormai definitiva esclusione della possibilità di subire addirittura un fallimento in estensione, stante la modifica esplicita in tal senso dell'art. 147 l. fall.

Nel caso del pegno di azioni, la (scarsa) dottrina che si è occupata del caso del pegno “totalitario” di azioni, nella vigenza del vecchio art. 2362 c.c., è pervenuta alla soluzione dell'applicabilità della norma, anche se esaminando il caso del voto interamente attribuito al creditore pignoratizio.

Non ritengo peraltro che questa impostazione sia condivisibile: se l'”appartenenza” delle azioni ad un unico socio può in effetti prescindere dalla proprietà delle stesse, la norma sul socio unico (un tempo come oggi) è d'altro canto ispirata dalla ratio di prestare particolare tutela, nell'interesse dei terzi, a quelle situazioni ove il socio possa determinarsi liberamente ed arbitrariamente, in ordine a tutte le scelte che lo riguardano.

Pertanto, in tutti quei casi in cui sussista nel capitale sociale una concorrenza di interessi, qualcuno dei quali potenzialmente oppositivo rispetto a quello del preteso socio unico, non sussistono i presupposti della norma.

Ciò può accadere ad es. se l'intero capitale è in contitolarità fra più soggetti, dato che la nomina del rappresentante comune per l'esercizio dei diritti (art. 2347 c.c.) non esclude l'esigenza di adottare le decisioni collegialmente secondo il metodo della comunione dei diritti (un'opinione del tutto contraria alle altre, ovviamente, è quella di SCOTTI CAMUZZI, op. loc. citt.). E lo stesso può dirsi, a mio parere, per il pegno di azioni, anche qualora l'intero diritto di voto sia attribuito al creditore, dato che il socio debitore può comunque intraprendere azioni oppositive rispetto alla gestione solo apparentemente “monocratica” del creditore, utilizzando i poteri di controllo attribuiti ora dall'art. 2352 c.c.

Nell'eventualità in cui sia esperito un tentativo di accedere al concordato preventivo, qualsiasi ipotesi di revocabilità presuppone evidentemente l'accoglimento dell'impostazione per la quale è ancora possibile la “consecuzione” col successivo fallimento, così da far retroagire taluni effetti della procedura fallimentare al momento dell'apertura del concordato; fra questi ovviamente si colloca la “retrodatazione” del periodo sospetto ai fini della revocatoria fallimentare.

Ritengo la consecuzione ancora senz'altro predicabile, per le ragioni che si diranno subito.

Il Decreto Correttivo del 2007 come è noto non conteneva purtroppo (benché una versione dell'articolato precedente a quella poi emanata sancisse il principio della decorrenza del termine a ritroso per la revocatoria a partire dal decreto di ammissione) alcuna precisazione circa la ricordata c.d. consecuzione delle procedure.

La questione non ha una portata solamente teorica o formale.

La negazione della vigenza della c.d. consecuzione, unita alla irrevocabilità degli atti compiuti in pendenza del concordato (in realtà ricavabile anche prima dell'introduzione della lett. e dell'art. 67 l. fall.), evidentemente renderebbe impossibile qualsiasi revoca, e costituirebbe forse un potente incentivo (rivolto al debitore e/o ai suoi partners commerciali più stretti) ad esperire comunque il tentativo concordatario, anche se palesemente votato all'insuccesso, nella speranza che l'arresto della procedura avvenga quando ormai gli atti “critici” si sono consolidati.

Il problema è ovviamente costituito anche dal fatto che la c.d. consecuzione non si fonda su di un altro che su di una ricostruzione giurisprudenziale (in giurisprudenza di recente, con riferimento ovviamente all'ancien régime, Cass., 19 aprile 2010, n. 9289; Id., 26 marzo 2010, n. 7273; Trib. Bari, 29 marzo 2010), la quale ha sempre fatto riferimento allo stato di insolvenza che ha giustificato tanto l'apertura del concordato quanto del fallimento, anche quando fosse trascorso un periodo di tempo più o meno lungo fra la chiusura del concordato e l'apertura del fallimento.

Peraltro, anche nella vigenza della disciplina dell'amministrazione controllata la giurisprudenza non negava la consecuzione qualora lo stato di difficoltà temporanea dell'imprenditore si fosse rivelato ex post come insolvenza realmente irreversibile, così mettendo in evidenza come l'evoluzione di uno stato oggettivo di difficoltà in una dimensione più grave non fosse di ostacolo. Ma l'identità ontologica fra stato di difficoltà e stato di insolvenza indubbiamente consentiva di semplificare l'affermazione (Cass., 28 maggio 2008, n. 14065); non è detto che analoga valutazione possa riprodursi quanto allo stato di crisi del nuovo concordato, ove come è noto l'opinione che domina (e che pur non tutti condividono, nonostante l'interpolazione dell'ultimo comma dell'art. 160 l. fall.) reputa la crisi come non necessariamente coincidente con l'insolvenza, ma soltanto potenzialmente idonea a ricomprenderlo.

Se dunque la “insolvenza reversibile” di cui all'art. 187 l. fall. era tale solo nella prospettiva di un piano di ristrutturazione che poi l'evolversi degli eventi non confermava come “fattibile”, l'accertamento dello stesso presupposto da parte del Tribunale consentiva di far retrodatare gli effetti del fallimento quanto alle revocatorie, posto che semmai il Tribunale aveva errato circa la reversibilità, e non quanto all'insolvenza.

Adesso soltanto il riconoscimento allo “stato di crisi” della stessa natura dello “stato di insolvenza” potrebbe consentire di rinvigorire quegli orientamenti, laddove il rinvenimento nel primo di graduazioni qualificate da una gravità “minore” rispetto all'insolvenza potrebbe togliere spazio alla protrazione di un principio della consecutio fondato sulla omogeneità sostanziale dei presupposti. Il Tribunale infatti non sembra tenuto ad accertare, né in sede di ammissione al concordato, quando revoca il concordato o comunque dichiara il fallimento, se lo stato di crisi del debitore sia o meno insolvenza; ed anche se lo facesse, porrebbe in essere una statuizione che non sembra rientrare nel contenuto “tipico” del provvedimento, così restando improduttivo dell'effetto giuridico che si ricerca. Un problema analoga si poneva, prima del Regolamento n. 681/2007, a proposito della ricognizione del carattere di “procedura di insolvenza” nel nuovo concordato preventivo, ai fini dell'applicazione del Regolamento n. 1346 del 2000, posto che la Riforma del 2005 appunto aveva messo in crisi la configurazione di tale istituto come “procedura di insolvenza”.

Diversamente, però, si è ritenuto che sia appunto l'accertamento dell'insolvenza contenuto nel decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. a fondare ancor oggi la continuità e quindi la consecuzione fra concordato e successivo fallimento (ad es. in tal senso NARDECCHIA, Concordato preventivo, in L'accertamento del passivo, a cura di Ferro, III, Padova, 2010, 341)

In tal senso non può certo ignorarsi anche il recente intervento autorevole della S.C., la quale ha espressamente ritenuto vigente il principio di consecuzione, pur dopo la Riforma del 2006-2007, in un caso in cui il Tribunale ha ritenuto che l'impresa fosse già insolvente al momento di chiedere di accedere al concordato (Cass., 6 agosto 2010, n. 18437).

Anche non volendo condividere comunque il presupposto logico per cui sarebbe ancora oggi l'accertamento dello stato di insolvenza a fondare la consecuzione, come ha recentemente statuito la S.C., resterebbe comunque a mio avviso (ed anzi, preferibilmente) la possibilità di predicare la retroattività di taluni effetti della procedura fallimentare rispetto alla precedente procedura concordataria, se compatibili con la stessa. Quanto all'amministrazione controllata, infatti, non poteva predicarsi alcuna retroattività circa la sospensione degli interessi (Cass., 15 febbraio 1995, n. 1638); diversa è ovviamente la situazione nel concordato, stante l'art. 169 l. fall.

La consecuzione rimarrebbe però così consegnata ad un fenomeno processuale, con i limiti e le conseguenze che si vedranno subito.

L'ordinamento concorsuale (e processuale in genere) non ignora certo fenomeni ove gli effetti di procedura retroagiscono ad un momento antecedente, caratterizzato dalla pendenza di un diverso procedimento. Parrebbe che l'omogeneità fra fallimento e concordato preventivo, proprio quanto agli effetti rispetto ai creditori, testimoniato dall'ampiezza del rinvio contenuto nell'art. 169 l. fall., possa giustificare la retroattività (anche) di tale effetto. Si pensi alla liquidazione coatta amministrativa, ove l'opinione che pare preferibile arriva a retrodatare il termine per l'esercizio delle revocatorie alla data della sentenza dichiarativa dell'insolvenza, pur quando essa sia precedente l'emanazione del decreto dell'Autorità Amministrativa che apre la procedura (tutti cfr. BAVETTA, La liquidazione coatta amministrativa, in Le procedure concorsuali, a cura di Ragusa Maggiore e Costa, Le procedure minori, Torino, 2001, 707 s.).

E si ponga mente, ancora, alla revocatoria degli atti compiuti dal socio “occulto” (o semplicemente non rilevato con la sentenza di fallimento della società) con responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali: secondo l'orientamento giurisprudenziale che pare preferibile, benché autorevolmente avversato (contra infatti Cass., sez. un., 7 giugno 2002, n. 8257, più di recente Cass., 23 maggio 2008, n. 13421)

117, il periodo sospetto decorrerebbe in tali casi dalla sentenza dichiarativa del fallimento della società, non del socio.

E' chiaro pertanto che tutti gli atti astrattamente revocabili compiuti dal socio, un anno prima, e dopo la sentenza che dichiara il fallimento della società, senza estenderglielo, sarebbero passibili di declaratoria di inefficacia ex artt. 67 ss. l. fall. Alcuni argomenti utilizzati nella motivazione del decisum delle Sezioni Unite non sembrano d'altro canto dirimenti: le sentenze costitutive infatti operano spesso retroattivamente, al momento della domanda, anche in assenza di disposizioni esplicite, in ossequio al generale principio chiovendiano: si pensi all'annullamento del contratto, oppure al caso, della decorrenza degli interessi nella revocatoria fallimentare (Cass., sez. un., 15 giu. 06 2000, n. 437, in Fall., 2001, 565, sia pur con soluzione a mio avviso discutibile, potendosi anticipare ancora la decorrenza al momento del compimento dell'atto); anche l'argomento tratto dall'art. 22 l. fall., del resto, oltre che risultare apodittico (non è detto che taluni effetti non siano comunque anticipati rispetto alla declaratoria di fallimento dopo il decreto della Corte: l'equivoco sta proprio nel non concepire una scissione degli effetti, distinguendo quelli anticipati da quelli che comunque sorgono al momento del perfezionamento della fattispecie), è ora parzialmente modificato dal nuovo testo riformato. Sorte non migliore sembra debba scontare gli argomenti fondati sull'art. 10 l. fall. (posto che il fallimento della società non comporta di per sé alcun scioglimento del rapporto sociale con i soci) e sull'art. 17 l. fall. (che concerne la decorrenza degli effetti costituiti dalla procedura rispetto ai terzi, e non già di quelli relativi a fatti anteriori), contenuti adesso in Cass., n. 13421/2008.

La retrodatazione del “periodo sospetto” della revocatoria sembra poi già possibile rispetto ad un momento antecedente a quello dell'emissione della sentenza, per lo meno quando il Tribunale emessa taluni provvedimenti cautelari durante l'istruttoria prefallimentare, che possano di per sé costituire alcuni tratti essenziali della ricorrenza di una procedura concorsuale, così come si vedrà fra breve.

E' per lo meno discutibile d'altro canto che l'art. 673, lett. e), l. fall., affermi un principio contrario a quello della consecuzione.

La legge infatti si limita ad esentare dalla revoca quegli atti che non siano eccentrici rispetto al piano di ristrutturazione, senza per questo dire nulla circa gli altri, che dunque certamente lo sono, anche se compiuti a ridosso della domanda di concordato (in tal senso infatti TERRANOVA, Stato di crisi, stato di insolvenza, in capienza patrimoniale, in Dir. fall., 2006, p. 574). L'opinione contraria si fonda in realtà sulla convinzione per cui sarebbe assurdo revocare tanto gli atti compiuti nel semestre anteriore all'apertura della procedura minore, quanto quelli compiuti dopo la stessa, ma prima del fallimento “consecutivo” (infatti in tal senso BONFATTI, in La disciplina dell'azione revocatoria, a cura di Bonfatti, Milano, Ipsoa, 2005, 186; in senso diametralmente opposto, quanto alla consecuzione, VINCRE, Le nuove norme sulla revocatoria fallimentare, in Riv. dir. proc., 2005, 888).

Ma in realtà il sistema già conosce ipotesi ove la pendenza di una procedura concorsuale, di per sé idonea a far decorrere il periodo sospetto, non impedisce il compimento di atti che, in futuro, ed anche per la stessa insolvenza, siano sottoposti a revoca in un fallimento. Si pensi infatti alla riapertura del fallimento, ove le revocatorie possono essere esercitate, sembra, anche per atti compiuti nel corso del primo fallimento, i quali sarebbero stati in quello pur inefficaci ex art. 44 l. fall., ma si pongono per chi li ha posti in essere come titoli idonei a giustificare il concorso ex art. 122 l. fall., nel fallimento riaperto. Infatti la riapertura del fallimento non costituisce una mera continuazione del precedente, ma una diversa procedura concorsuale, né la stessa si salda retroattivamente alla prima, sicché anche gli effetti prodottisi in questa vengono meno, così come avviene tipicamente dopo la chiusura. Un indizio ulteriore a favore di tale prospettazione non sembrerebbe invece potersi rinvenire con certezza nell'art. 111, comma 2, l. fall. (così, invece AMBROSINI, Il concordato preventivo, Torino, 2008, 28 ss.), posto che il riconoscimento del trattamento di prededuzione alle obbligazioni contratte “in funzione” di un concordato preventivo potrebbe essere semplicemente essere giustificato dalla volontà di incentivare il finanziamento dell'impresa in concordato, e quindi la funzionalità dello stesso istituto, a prescindere da qualsiasi retroattività.

In questa prospettiva, anche se il concordato fosse revocato ed il fallimento seguisse dopo anni, anche sulla base di un'insolvenza “diversa”, spetterebbe a tali creditori la prededuzione, così divenuta una “qualità” dei crediti in questione (la valorizzazione dell'art. 111 l. fall. è tuttavia contenuta nella motivazione di Cass., n. 18437/2010; cfr. Trib. Udine, 6 marzo 2010). Considerazione analoga sembrerebbe potersi formulare per l'art. 69 bis l. fall., ove l'indicazione del termine quinquennale potrebbe essere intesa come riferita semplicemente ad un chiarimento operativo circa l'operatività dell'art. 66 l. fall. (contra, però APICE, L'abolizione del fallimento d'ufficio e la consecuzione delle procedure concorsuali, in Fall., 2008, 135). La natura processuale della consecuzione, così ricostruita, sembrerebbe peraltro doverne comportare un'operatività limitata a quei casi in cui il fallimento consegua senza soluzioni di continuità al concordato, e quindi quando i legittimati abbiano a così instare all'interno e nell'ambito dei subprocedimenti di ammissione, revoca, omologazione (e molto probabilmente risoluzione).

Se invece il fallimento sia dichiarato dopo la chiusura del concordato, anche sulla base di un'istanza del P.M. seguita ad una segnalazione posta in essere dallo stesso Tribunale, non sembra che si possa ravvisare alcuna “continuità” sufficiente a giustificare tale effetto (AMBROSINI, op. loc. citt.). Tale concezione “processuale” della consecuzione è stata sposata a titolo d'esempio da un recente precedente giurisprudenziale che mi pare particolarmente perspicuo (Trib. Mantova, 9 aprile 2009,, cui si contrappone, Trib. Perugia, 4 novembre 2009).

L'art. 67 l. fall., come è noto, ancora la decorrenza del termine, ora per lo più semestrale, per l'esercizio delle azioni revocatorie, alla “dichiarazione di fallimento”.

Nessuno ha mai dubitato, anche alla luce della circostanza per cui è solo tale dichiarazione che apre la procedura concorsuale, del fatto che il termine vada calcolato a ritroso rispetto al giorno della pubblicazione della sentenza di fallimento. Non è detto però che tale conclusione debba oggi essere ancora confermata. Come si è accennato, vi sono sistemi ove lo stesso termine decorre dal deposito dell'istanza di fallimento (c.d. application), e sistemi ove invece la decorrenza è ancorata alla successiva dichiarazione formale di apertura della procedura (c.d. commencement). Tipicamente, i sistemi anglosassoni appartengono al primo tipo, ed appaiono caratterizzati dalla circostanza per cui la procedura in realtà si apre al momento dell'application, laddove il sistema dota il Giudice di poteri volti a controllare che la continuazione dell'attività d'impresa da parte del debitore non entri in collisione con i fini della stessa. Negli stessi sistemi vi sono poi ipotesi, come quelle per cui si provi la frode del creditore, oppure per gli atti compiuti da soggetti “contigui” od “intranei” al debitore insolvente, ove i termini divengono molto più ampi, addirittura ultrannuali. E infatti la Legislative Guide on Insolvency Law, a cura dell'UNCITRAL, 2005, 135 ss., precisa che i termini più brevi si applicano nei casi di revocatoria “oggettiva”, laddove periodi sospetti più ampi sono dati per le ipotesi di frode, di atti “anormali”, nonché, soprattutto, quando la decorrenza è fissata al momento dell'apertura della procedura, anziché dell'istanza. Nel diritto italiano vigente indubbiamente la procedura non può considerarsi aperta tout court con la sola istanza di fallimento; la legge tuttavia assicura adesso al Giudice dell'istruttoria fallimentare poteri “cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa” (art. 15, ult. cpv., l. fall.). Di fatto il sistema così instaurato, considerata la durata media delle istruttorie prefallimentari italiane, sicuramente superiore al trimestre, e vicina al semestre, rende l'esercizio delle revocatorie, proprio per le ipotesi prima più frequenti, ed a prescindere dalla griglia delle nuove esenzioni, poco più che un miraggio. Tale carattere strutturale del nostro diritto concorsuale costituisce probabilmente un rilevante svantaggio competitivo rispetto agli altri già esaminati, soprattutto nei caso in cui la prevenzione circa il tempo di apertura della procedura acquisisca rilevanza giuridica: tale è stato, ad es., il tema dominante del caso Eurofood (sul quale cfr. Trib. Parma, 20 febbraio 2004; Alta Corte di Dublino, 23 marzo 2004, in Fall., 2004, 1254; ed infine Corte Giust., 2 maggio 2006, C-341/04, in Curia.Eu.Int.). E proprio quest'ultima suggestione sembra idonea ad apportare un decisivo contributo al problema in esame: la Corte ha ritenuto, superando anche l'opinione dell'Avvocato Generale Jacobs, che non sia sufficiente che il diritto nazionale cui la procedura è sottoposta consideri quest'ultima già aperta: occorre altresì che la decisione giudiziale sia basata sull'insolvenza del debitore, che comporti spossessamento di quest'ultimo, e che contenga la nomina di un curatore, benché provvisorio.

Il caso Eurofood sembra suggerire l'idea che taluni effetti della procedura concorsuale possano essere anticipati, per certi effetti, ad un momento anteriore rispetto all'apertura definitiva della stessa. Vi sono esempi, tratti dal diritto processuale, che paiono indubbiamente collocati in tale direzione: la nostra tradizione processuale conosce da sempre, ad esempio, la retroattività degli effetti della sentenza al momento della domanda, al fine di rispettare il dogma chiovendiano per cui la durata del processo non deve andare a discapito di chi ha ragione. Ma vi sono altresì altre ipotesi, ove un processo di cognizione ordinario non è ancora pendente, e tuttavia taluni effetti di tale pendenza debbono retroagire ad un momento antecedente, sia pure in modo provvisorio, e destinato a venir meno per sempre, nel caso in cui tale processo non sia poi stato aperto. Si pensi al caso, assai frequente nell'applicazione del diritto industriale, di concorrenza fra fori alternativi, ove una delle parti ricorra ante causam ad un Tribunale che sia competente; si immagini che, dopo il deposito del ricorso, od addirittura dopo la sua notifica, il destinatario dello stesso intraprenda un'azione di accertamento negativo, avente come contenuto pur lo stesso merito, in un Tribunale alternativamente competente. Se si ragionasse in termini formali, il Giudice del procedimento cautelare ante causam diverrebbe incapace di emanare il provvedimento richiesto, dato che in ogni caso non vi sarebbe più la sua competenza a decidere il merito; la prevenzione, infatti, è letteralmente determinata dall'instaurazione della domanda di merito (art. 39 c.p.c.), non dal deposito di un ricorso cautelare. È evidente, però, che in tal modo qualsiasi resistente potrebbe sottrarsi alla cognizione cautelare immediata del Giudice scelto dalla sua controparte, soltanto procedendo a notificare l'atto di citazione della stessa causa (rectius, di una causa che si ponga in rapporto di continenza ex art. 39 c.p.c. con l'altra) in sede di accertamento negativo. È logico ed inevitabile pertanto concludere nel senso per cui in realtà il deposito del ricorso anticipa taluni effetti della pendenza della causa di merito: fra questi, esso è idoneo ad instaurare la prevenzione ricercata (Trib. Monza, 27 dicembre 2000). Si tratta, in sostanza, di una tipica fattispecie a formazione progressiva, ove taluni effetti della fattispecie definitiva sono anticipati dalla fattispecie provvisoria, per essere poi travolti, qualora la prima non si completi, oppure, nel caso opposto, per stabilizzarsi, con efficacia sin dal primo momento. Ad analoga conclusione deve giungersi in relazione alla revocatoria, ove il deposito dell'istanza ben può anticipare il prodursi dell'effetto provvisorio del decorso del periodo sospetto. Si immagini infatti che il Collegio, in sede di istruttoria prefallimentare, emani provvedimenti cautelari ex art. 15, ult. cpv., l. fall.; tali poteri, la cui portata non è invero precisata dalla legge, possono estendersi dall'emanazione di singole misure di sequestro conservativo, sino a compressioni dei poteri gestori in capo agli organi della società e, deve ritenersi, alla nomina di un curatore provvisorio, che si sostituisca provvisoriamente a tali organi, amministrando il patrimonio che è presumibile sia destinato a confluire nella massa attiva del futuro fallimento.

La situazione da ultimo delineata non si differenzia, com'è evidente, da quella presupposta nel caso “Eurofood”: il Tribunale infatti nomina un curatore provvisorio, di fatto “spossessando” temporaneamente il debitore, sulla base di una delibazione a cognizione sommaria dell'insolvenza dell'imprenditore.

Dunque la procedura dovrebbe dirsi, quanto al diritto comunitario, e soltanto con riferimento allo stesso, ormai “aperta”.

Qualsiasi conclusione nel senso della decorrenza del termine per la revocatoria, pur in tal caso, dalla sentenza dichiarativa, anziché dall'emanazione dei suddetti provvedimenti cautelari, sarebbe difficilmente accettabile. L'anticipazione degli effetti dell'apertura, anche a tali fini, non potrebbe ragionevolmente essere negata.

Invero il presupposto per l'applicazione dell'art. 15 l. fall. potrebbe non apparire coincidente con quello della salvaguardia delle revocatorie: il Tribunale infatti potrebbe compiere atti conservativi del patrimonio presente dell'imprenditore, e non già tesi a far salvi i futuri atti ricostruttivi dello stesso.

Vi potrebbero pertanto essere casi in cui non sarebbe possibile emanare i suesposti provvedimenti conservativi (si pensi ad un'attività ormai cessata, anche se soltanto dopo l'esecuzione di pagamenti ancora astrattamente revocabili), e così le revocatorie andrebbero irrimediabilmente perse.

Ma non sembra che questa conclusione sia obbligata: se è vero infatti che la sussistenza di rimedi cautelari non è una necessità costituzionale, è anche vero però che una conclusione differente renderebbe l'art. 15 l. fall. quantomeno sospetto di contrasto con l'art. 24 Cost., nella misura in cui non consentirebbe di assicurare la tutela del diritto di azione della massa alla declaratoria di inefficacia ex art. 67 l. fall., in pendenza dell'instaurazione del contraddittorio col debitore, e dell'accertamento definitivo dello stato di insolvenza.

Dunque sembrerebbe che il Collegio possa emanare provvedimenti cautelari al solo fine di far salve le revocatorie, i quali instaurerebbero un'anticipazione di effetti del fallimento, a questi fini soltanto.

Rispetto a tale impostazione potrebbero forse muoversi un'ulteriore obiezione: il deposito dell'istanza di fallimento infatti non dà luogo, a differenza della sentenza dichiarativa di fallimento, ad alcuna disclosure rispetto ai terzi.

Essa tuttavia da un lato proverebbe troppo, dato che la limitazione dei poteri gestori degli organi sociali difficilmente potrebbe essere sottratta all'iscrizione nel Registro delle Imprese; dall'altro, non vi è alcuna conseguenza negativa che il terzo, futuro convenuto in revocatoria, possa evitare attraverso la conoscenza della decorrenza del periodo sospetto.

Anche nel caso classico, con decorrenza del periodo sospetto dalla sentenza, infatti, il terzo non può sapere, nel momento in cui compie l'atto, se esso sarà o meno assoggettabile a revocatoria; non vi è pertanto alcun affidamento da tutelare, e proprio per questo l'istituto può svolgere su di esso la sua tipica azione “disincentivante”.

C'è da domandarsi se non possa andarsi oltre, e ritenere che il termine ex art. 67 l. fall. decorra ormai sempre, alla luce della suesposta esigenza di interpretazione della norma “costituzionalmente orientata”, fin dal deposito dell'istanza di fallimento (DOLMETTA, Sulla revocatoria fallimentare riformata: problemi applicativi su termini ed esenzioni, relazione al Convegno Paradigma di Milano del 19-20 giugno 2007, p. 10 del dattiloscritto), benché il Collegio non abbia ritenuto di emanare alcun provvedimento cautelare o conservativo132. Un problema pratico rilevante potrebbe essere costituito dal fatto che l'istanza di fallimento viene normalmente depositata da un solo creditore, il quale poi, soddisfatto dal debitore, vi rinunzia; in tal caso, l'istruttoria prefallimentare viene chiusa (salva la segnalazione d'ufficio del Tribunale al Pubblico Ministero in sede: art. 7 l. fall.), e non può più essere aperta d'ufficio dallo stesso Tribunale, come prima della Riforma (ove pure non era certo se vi fosse soluzione di continuità o meno fra il processo aperto con l'istanza desistita, e la successiva istruttoria “d'ufficio”); nell'eventuale successivo fallimento, dichiarato su nuova istanza di terzi, sarebbe difficile far retroagire gli effetti ad un momento antecedente quello del deposito del secondo ricorso, non ravvisandosi continuità fra le diverse istruttorie. Il problema, che presenta evidenti somiglianze con quello dell'estinzione del processo esecutivo per rinunzia del creditore procedente, con conseguente inefficacia dell'effetto “protettivo” del pignoramento per tutti, ha comunque una rilevanza come si diceva pratica, non esegetica; in ogni caso, sembra di poter dire che, almeno in caso di riunione di più istanze di fallimento (anche questo fatto assai comune), la rinunzia di uno degli instanti non dovrebbe necessariamente comportare il venir meno dell'effetto “anticipatorio” a partire dalla prima. La conclusione poi potrebbe sensibilizzare il Pubblico Ministero ad esercitare i suoi poteri officiosi, ovviamente irretrattabili, in modo più costante, ed il Giudice civile ad effettuare comunque la segnalazione ex art. 7 l. fall., in tutti i casi in cui riscontri l'insolvenza.

Altrimenti, nei casi ove la durata dell'istruttoria prefallimentare rendesse impossibile l'esercizio delle azioni revocatorie impossibile, diverrebbe ineludibile il dubbio di legittimità costituzionale, da sollevare presso il Giudice delle Leggi.

Si tratta ora di verificare se i pagamenti ed i contratti stipulati dall'impresa fallita con professionisti, al fine di conseguire l'accesso a procedimenti concorsuali poi “abortiti”, siano sempre e comunque irrevocabili, alla luce dei principi posti dall'art. 67, in particolare lett. g), l. fall., che esenta dalla revoca “i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali”.

Non mi sembra che la norma possa essere interpretata letteralmente nel senso per cui soltanto i “pagamenti” sarebbero esentati, e non anche la stipula dei contratti da cui gli stessi traggono origine; ratio della stessa infatti è quella di agevolare il ricorso ai servizi professionali che occorrono per esperire il tentativo concordatario, e tale funzione sarebbe compromessa se l'esenzione coprisse i soli pagamenti, e non già il titolo negoziale a base degli stessi.

Così pure, mi pare insostenibile un'esegesi per cui l'esenzione coprirebbe solo i servizi davvero “strumentali all'accesso” al concordato, in senso rigorosamente letterale, e dunque non quelle attività, compiute già durante la procedura, in realtà strumentali piuttosto alla sua omologazione (GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2007, p. 161).

Qualche perplessità potrebbe invece sorgere quanto all'espressione “alla scadenza”, che taluni hanno letto come un implicito riferimento ai pagamenti nei “termini d'uso” di cui all'art. 673, lett. a), l. fall., altri in modo omologo a quanto prescritto dall'art. 65 l. fall. E' possibile che quest'ultima sia l'esegesi più piana e corretta della norma; ciononostante residua la possibilità ermeneutica, ci pare, di intendere il disposto nel senso per cui anche la fissazione convenzionale di un piano di pagamenti extravagante ed inusuale, tale ad es. da assicurare comunque il pagamento dell'intero corrispettivo al prestatore in anticipo rispetto al compimento delle attività tipiche, così sottraendolo a qualsiasi rischio in caso di insuccesso del tentativo concordatario, si collochi al di fuori della ratio dell'esenzione.

Non mi pare invece che il carattere “anodino” dell'espressione “servizi” (contenuta anche nella lett. a dell'art. 673) giustifichi un'interpretazione restrittiva del disposto come inteso a coprire soltanto i prestatori di natura “professionale”, da intendersi come iscritti in albi gestiti da Ordini e/o Collegi professionali.

La questione è rilevante, atteso che a volte il prestatore è una società di capitali, ed i suoi amministratori e soci, stando a quanto riferito, non sono iscritti in alcun albo professionale.

Da un lato però non mi sembra sussistere alcuna “riserva di attività”, a proposito della redazione delle domande di concordato, in capo a nessuna categoria professionale; dall'altro la norma non intende assicurare un particolare “privilegio” ad un ordine professionale, né incentivare l'assistenza “professionale” in sé, ma soltanto quella diretta a strutturare la domanda concordataria, che come si è visto può essere posta in essere in linea teorica da qualsiasi soggetto, anche non “abilitato” in modo particolare.

La soluzione del problema sembrerebbe risiedere tuttavia nella natura palesemente “sproporzionata” del compenso negoziato, ciò che colloca la stessa fattispecie contrattuale (e di conseguenza i pagamenti successivi) nel campo applicativo dell'art. 67, n. 1, l. fall.

L'applicabilità delle fattispecie di cui all'art.67 l. fall., pur nei casi in cui le ipotesi siano astrattamente coperte dall'esenzione di cui alla lett. g), è oggetto di discussioni nella letteratura, per la verità caratterizzate dal fatto che il dibattito è per lo più condotto a livello astratto e generale, in ordine alla possibilità di ritenere i casi di cui alla lett. g) esentati anche dalle altre previsioni di revocatoria, di cui gli artt. 64-65-66-67 l. fall. (nonché con riferimento agli artt. 2467- 2497 quinquies c.c.).

Non mi sembra possibile sostenere che l'applicabilità dell'art. 67 l. fall. sia condizionata dal fatto che i “servizi” siano strumentali alla continuazione dell'impresa (diversamente SABATELLI, La revocatoria degli atti “anormali” nella riforma della legge fallimentare, in Dir. fall., 2007, I, 1010 ss.), poiché nessun indizio testuale suggerisce che l'interpretazione della lett. g) debba essere influenzata dalla specifica direzione impressa al piano concordatario (per tutti NARDECCHIA, Commento all'art. 67, in Commentario Cavallini, Milano, 2010, p. 271; Patti, Commento all'art. 67, in Commentario Lo Cascio, Milano, 2008, p. 552).

La soluzione al problema sembra al contrario dipendere da una ricognizione caso per caso della compatibilità fra la ratio delle esenzioni di cui al comma 3 e le fattispecie di revoca per atti “anomali” di cui al comma 1 dell'art. 67.

Se dunque non possono esservi dubbi sul fatto che l'attribuzione ai creditori di azioni o titoli in pagamento, se prevista dal piano, non possa collidere con la ratio ad es. della lett. e), pare altrettanto certo che il Legislatore abbia inteso incentivare il debitore a reperire sul mercato i servizi “professionali” di cui necessita per la ristrutturazione concordataria del proprio debito, a condizione che tali servizi siano erogati a condizioni eque; diversamente non si giustificherebbe la scelta di addossare al ceto creditorio nel suo insieme il “costo” della prestazione, proprio nei casi fra l'altro in cui quei servizi si siano rivelati inefficaci, stante il conseguimento del fallimento.