Orientamenti (e disorientamenti) della Cassazione in tema di concordato: la cognizione del tribunale in sede di omologa

Sull' oggetto d'indagine se l' accentuazione del profilo privatistico sia incompatibile con una cognitio iudicis nel merito e se il tribunale sia davvero privo di autentico potere interdittivo, costretto a seguire la via segnata dall'autonomia privata, La Suprema Corte si è espressa con le sentenze 25 ottobre 2010 n. 21860, 10 febbraio 2011 n. 3274 e 23 giugno 2011 n. 13817, ribadendo l'assenza di un potere di controllo ex officio sul contenuto in capo all'autorità giudiziaria, poiché “tale potere appartiene solo ai creditori”; in tale ottica il Tribunale non potrebbe neppure avvalersi degli elementi risultanti dalle indagini del commissario giudiziale, poiché “ l'apporto conoscitivo e valutativo del commissario giudiziale non è destinato al giudice, ma alla platea dei creditori che possono così comparare la proposta e le valutazioni dell'esperto attestatore con la relazione redatta da un organo investito di una pubblica funzione”.

Con la pronuncia 23 giugno 2011 n. 13817, la Suprema Corte, ribadendo ed esplicitando altri precedenti, ha dato interpretazioni riduttive dei poteri del Tribunale, sia nel giudizio di ammissione che di omologazione e finanche nel procedimento

ex art. 173

l. fall

., confermando una concezione “ultraprivatistica” del concordato, in nome dell' accentuazione del carattere contrattuale dell'istituto che farebbe pendere l'ago della bilancia tutto dalla parte degli interessi privatistici a danno di quelli pubblicistici.

Con la prima pronuncia (

Cass

.

25/10/2010 n

.

21860

)

,

la S.

Corte, alla quale è stato proposto un ricorso avverso il decreto d'inammissibilità del Tribunale per violazione dell'

art. 162

l. fall

. in tema di poteri del Tribunale in sede di ammissione di concordato preventivo, ha negato la sindacabilità da parte del Tribunale della fattibilità in fase di ammissione, attribuendo esclusiva rilevanza al consenso dei creditori, postulando che non vi sia neppure in fase di omologazione, in mancanza di opposizioni da parte di creditori che si trovino nelle condizioni di cui all'

art. 180

l. fall

: “se il tribunale in sede di omologazione del concordato non può procedere d'ufficio a valutazioni di convenienza del concordato … non può fondatamente ritenersi, in mancanza di espressa disposizione, che il legislatore abbia attribuito al tribunale, in sede di giudizio di ammissibilità, il potere di sindacare d'ufficio la fattibilità del piano, vale a dire poteri maggiori di quelli attribuiti al tribunale in sede di omologazione …”.

Va subito evidenziato l'aspetto critico di questo passaggio che induce a chiedersi se sia corretto sul piano logico giuridico stabilire un parallelismo tra fattibilità e convenienza, che di per sé appaiono, anche dal punto di vista economico, concetti separati e distinti, sicché una ricostruzione retrospettiva del sindacato di fattibilità in sede di ammissione tratta dall'esclusione di ogni controllo sulla convenienza in sede di omologazione appare il frutto di un' inversione concettuale.

Tale impostazione, che sovrappone i concetti di fattibilità e di convenienza, è stata ripresa e confermata anche nella successiva pronuncia,

Cass

. n.

3274/11

, che, seppure con riferimento al concordato fallimentare, ha affrontato il tema dei poteri del Tribunale in sede di omologazione, confermando l'insindacabilità d'ufficio della fattibilità.

Anche con la sentenza n. 13817/11 la Suprema Corte ha posto sullo stesso piano fattibilità e convenienza, affermando che il controllo sulla fattibilità, quale cognizione di merito, è interdetto al tribunale, che è “privo del potere di valutare d'ufficio il merito della proposta (…) in quanto tale potere appartiene solo ai creditori, così che solo in caso di dissidio tra i medesimi in ordine alla fattibilità, denunciabile attraverso l'opposizione all'omologazione (…) il tribunale, preposto per sua natura alla soluzione dei conflitti, può intervenire risolvendo il contrasto con una valutazione di merito in esito ad un giudizio, quale quello di omologazione”.

Secondo la S. Corte, dunque, il sindacato di fattibilità del piano sarebbe consentito solo in caso di opposizione da parte di creditori, quando si trovino nelle condizioni di cui all'

art. 180,

comma

4

,

l. fall

. e cioè quando siano creditori opponenti in concordati con classi. In altre parole, il tribunale non potrebbe valutare la realizzabilità del piano neppure a seguito di un'opposizione proposta da creditore di un concordato senza classi.

Con la sentenza

23 giugno 2011

,

n

.

13817,

la Cassazione

ha poi affermato che il tribunale non ha alcun potere di sindacare la fattibilità del concordato neppure in sede di riesame della proposta

ex art. 173

l. fall

., dopo che siano stati compiuti dal commissario giudiziale gli accertamenti e le indagini, poiché “ l'apporto conoscitivo e valutativo del commissario giudiziale non è destinato al giudice, ma alla platea dei creditori che possono così comparare la proposta e le valutazioni dell'esperto attestatore con la relazione redatta da un organo investito di una pubblica funzione” e poiché è“insuperabile il rilievo che il tribunale è privo del potere di valutare d'ufficio il merito della proposta, in quanto tale potere appartiene solo ai creditori”.

Il Tribunale, non potendo compiere alcun sindacato nel merito, non potrebbe arrestare il procedimento quando valutasse l'inattuabilità del concordato per mancato soddisfacimento dei creditori chirografari che non riceverebbero “alcunché”, perché così effettuerebbe “una diversa valutazione dell'esito della liquidazione dei beni e quindi una valutazione in concreto e di merito della fattibilità della proposta di concordato in modo difforme dal proponente, operazione non consentita al giudice prima del giudizio di omologazione e in assenza di esplicita richiesta di un creditore”.

Per lo stesso motivo, ancora, non potrebbe arrestare il procedimento quando valutasse che alcuni atti effettuati dal proponente, prima della presentazione del concordato, avessero diminuito il valore degli immobili e depauperato il patrimonio, e tale valutazione fosse stata resa possibile dagli accertamenti compiuti dal commissario successivamente all'ammissione, perché, ripete la Corte, “la valutazione secondo cui gli immobili oggetto della cessione dei beni non sarebbero stati facilmente vendibili a causa dei contratti di godimento che li concernevano appartiene al novero delle valutazioni attinenti alla fattibilità del piano, come tali non consentite”.

Inoltre, la S. Corte ha escluso che possano assumere rilevanza come atti idonei a far revocare l'ammissione

ex art. 173

l. fall

. quelli già noti al momento della presentazione della domanda, proprio perché considerati al momento dell'ammissione e non oggetto di successivo “accertamento” da parte del commissario giudiziale.

Sennonché la narrazione, nel ricorso per concordato, del nudo fatto non implica né contiene la valutazione giuridico-economica del suo carattere frodatorio, conseguendo tale “accertamento” proprio alle valutazioni rese possibili dalle indagini del commissario giudiziale, che tra l'altro fa stimare il valore dei beni e svolge considerazioni e, appunto, accertamenti sulle attese di realizzo a seguito di vendita degli stessi.

Un conto è la narrazione avalutativa dei nudi fatti; un altro l'accertamento del loro carattere frodatorio, che passa necessariamente attraverso valutazioni di carattere economico, circa l'impatto degli atti sulle prospettive di realizzo, e giuridico, circa l'intenzione del debitore di aggirare in tal modo i contenuti prescrittivi di una norma o le finalità di un istituto giuridico, secondo la classica definizione della fraus legis.

L'accertamento è dunque il risultato a cui si perviene, con un atto intellettivo e valutativo, dopo un attento e prudente esame dei nudi fatti. L'accertamento non presuppone necessariamente che i nudi fatti siano stati occultati, perché i fatti devono essere valutati per stabilirne il loro carattere frodatorio. Persino la confessione che verte solo sui fatti contrari agli interessi del confitente postula una successiva attività di accertamento e di qualificazione giuridica.

Non può trarsi dunque argomento dal verbo “accertare” nel disposto dell'art. 173 per escludere la rilevanza di fatti noti, esposti nel concordato, come ha fatto la Corte. Del resto, in sede di ammissione, il Tribunale fonda le sue valutazioni sull'esposizione dei fatti del ricorrente e sulla relazione asseverata in modo estrinseco ed essenzialmente logico, basandosi precipuamente sulle allegazioni formulate dal richiedente e dal suo consulente, mentre, dopo le verifiche del commissario giudiziale, dispone di un bagaglio più ampio di conoscenze sui dati oggettivi e sulle valutazioni di fattibilità del piano, che ben possono portare a una diversa valutazione rispetto a quella sommariamente e superficialmente effettuata in sede di ammissione.

Unico limite che ravvisa la Corte all'autonomia privata è quello dell'abuso del diritto, inteso come abuso dello strumento concordatario “laddove emerga la prova che determinati comportamenti depauperativi del patrimonio siano stati posti in essere con la prospettiva e la finalità di avvalersi dello strumento concordatario”.

Tale ricostruzione riduce però il Tribunale ad un organo che si limita ad avallare in modo notarile quel che si forma e decide altrove, ritraendosi persino di fronte ai rilievi di atti in frode e a valutazioni di radicale non fattibilità del piano da parte del commissario.

Con la sentenza

1

5 settembre 2011 n

.

18864

,

la Cassazione

ha invece riconosciuto al giudice un fondamentale ed essenziale ruolo di controllo, non ridotto a un sindacato di mera regolarità formale, ma esteso al contenuto del piano concordatario, attraverso la valutazione della sua non manifesta inadeguatezza in sede di ammissione, della persistenza delle condizioni di ammissibilità e dell'assenza degli atti di frode nel corso della procedura e in sede di omologazione.

La premessa, da cui parte la Corte, è che il concordato preventivo non è riducibile ad un contratto di diritto privato, poiché vi è una differenza ontologica dell'istituto concorsuale rispetto al contratto. Quest'ultimo produce i suoi effetti nei confronti dei soli soggetti che hanno prestato il consenso, poiché si fonda sull'accordo di tutte le parti. Il concordato preventivo, invece, pur essendo stato approvato sulla base di un consenso solo maggioritario, ha effetti nei confronti di tutti i creditori, precludendo azioni esecutive individuali anche da parte di creditori assenti e dissenzienti. L'estensione dell'efficacia all'intera massa dei creditori, inclusi gli assenti e i dissenzienti, comporta l'essenzialità dell'intervento del giudice nei distinti momenti di verifica previsti dagli

artt. 162,

173

e

180

l. fall

.

Il controllo nella fase dell'ammissione non è di mera regolarità formale della completezza della documentazione, ma comporta una valutazione nel merito della sussistenza dei presupposti sostanziali, compresa la manifesta inadeguatezza della relazione del professionista che ne accerti la fattibilità.

Il controllo del tribunale non viene meno nel corso della procedura, potendo esso revocare, in qualunque momento, l'ammissione ove, all'esito degli accertamenti del commissario giudiziale, risultino difettare le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato, tra le quali va ricompresa la fattibilità. Anche i presupposti della sanzione revocatoria di cui all'

art. 173

l. fall

. sono accertabili ex officio dal Tribunale, e quindi anche in assenza di opposizione nel giudizio di omologazione.

La lettera dell'

art. 180

l. fall

. è inequivoca nell'escludere in capo al Tribunale un controllo sulla convenienza del concordato, se non nei ristretti limiti espressamente delineati dalla norma e cioè: a) istanza di parte; b) opposizione proposta da un creditore dissenziente; C) opposizione proposta da un creditore appartenente altresì ad una classe dissenziente.

Quanto a quest'ultimo profilo, stando alla lettera della norma, parrebbe che il giudizio di convenienza sia subordinato alla sussistenza di un concordato suddiviso in classi, rimanendo invece precluso nel caso di concordato senza classi.

La norma ha suscitato, sia in dottrina che in giurisprudenza (Trib. Biella ord. 27 aprile 2009), perplessità e dubbi di legittimità costituzionale, per la disparità di trattamento tra creditori dissenzienti nei casi di concordati suddivisi in classi o meno. Dubbi non risolti dalla Corte Costituzionale allorché fu investita della questione, poiché, a fronte di una possibile interpretazione costituzionalmente orientata e in mancanza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, dichiarò manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale (ord.

Corte Cost

.

n

.

98/2010

).

La Suprema Corte, dopo tale pronuncia della Corte Costituzionale, investita del tema se possa “il giudice dell'omologazione valutare il merito della proposta di concordato anche nel caso in cui non sia prevista la suddivisione dei creditori in classi”, ha però dato un'interpretazione restrittiva, che ha escluso il potere del Tribunale di sindacare la convenienza in un concordato senza classi, pur in presenza di opposizione da parte di un creditore dissenziente (

Cass

.

23 giugno 2011 n

.

3274

). Pertanto, alla luce di tale orientamento, paiono ineludibili le censure di legittimità costituzionale per la disparità di trattamento tra creditori in concordati senza classi e in concordati con classi.

E' dunque incontrovertibile che il sindacato di convenienza sia stato privatizzato poiché sottratto al controllo del tribunale in assenza di opposizione da parte dei creditori.

Quando questa vi sia, il sindacato del Tribunale, ampiamente discrezionale, concerne una valutazione comparativa tra il vantaggio, la convenienza appunto della proposta concordataria, e le alternative concretamente praticabili. Si è parlato di “singular cram down”, poiché la norma fa riferimento al singolo credito e non ai crediti di tutta la classe dissenziente, con la conseguenza che la valutazione comparativa di convenienza, stando alla lettera della norma, riguarda il singolo credito.

In realtà il cram down è nella sostanza svuotato rispetto agli originari modelli statunitensi e tedeschi.

La valutazione di convenienza è limitata oggi, dopo il decreto correttivo del 2007, al caso di opposizione proposta da un creditore dissenziente di una classe dissenziente non decisiva per l'approvazione del concordato. La netta distinzione tra approvazione da parte dei creditori e omologazione da parte del tribunale, quale fissata dal decreto correttivo, ha abrogato nei fatti il cram down.

Invero, nel celeberrimo Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense (§ 1129(b)), come nella Insolvenzordnung del 5 ottobre 1994 (§ 245), l'eventuale gruppo di creditori dissenzienti è sempre necessario per l'approvazione del piano e vi viene fatto entrare forzatamente solo facendo riferimento alla convenienza della proposta concordataria per tutti i creditori appartenenti al gruppo dissenziente. In Germania, accanto al divieto di ostruzionismo da parte di minoranze, sono altresì previsti meccanismi di tutela della minoranza (§ 251), e persino del debitore (§ 247), che consentono, a seguito di opposizione, di negare l'omologa quando il piano riservi all'opponente un trattamento da presumersi deteriore rispetto a quello che avrebbe in assenza di piano.

Nel nostro sistema, invece, la più recente scelta del legislatore, alla luce dell'interpretazione della S. Corte, finisce per apparire assai riduttiva e minimalista.

1) Si è anzitutto consentita l'approvazione del concordato con la semplice maggioranza numerica delle classi, in aggiunta alla maggioranza ponderale dei crediti, senza esigere che tale ultimo quorum venga raggiunto in ciascuna classe, come era richiesto nel testo introdotto nel 2005;

2) In secondo luogo, si è tolto il cram down dall'alveo della fase di approvazione e lo si è spostato in sede di omologa, trasformandolo in un singular cram down, testualmente riferibile al solo creditore che, appartenendo a classe dissenziente, si opponga all'omologa del concordato perché ritiene più conveniente il fallimento: invero, ai sensi dell'art. 180, 4° co. (ultima frase), il tribunale potrà omologare il concordato, già approvato da maggioranza ponderale dei crediti e numerica delle classi, “qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”. Stando al pensiero del conditor, il giudizio di convenienza, eccezionalmente affidato al tribunale, deve concentrarsi sulla singola posizione del creditore;

3) il controllo di convenienza avviene su domanda di creditore –che deve promuovere opposizione - e non più d'ufficio da parte del tribunale in caso di mancato raggiungimento di unanime consenso di tutte le classi;

4) la valutazione di convenienza è demandata al tribunale soltanto se il concordato sia organizzato in classi; circostanza che suscita, come detto, problemi di irragionevole disparità di trattamento rispetto ai casi di “concordato non classista”, nei quali è sempre impedita, nonostante l'opposizione dei creditori dissenzienti, una cognitio sulla convenienza del concordato alla stregua delle doglianze avanzate dagli opponenti.

L'impostazione minimalista prescelta dal nostro legislatore, oltre a risultare contraria ai modelli tedesco e statunitense ai quali genericamente si ispira, pare urtare contro il principio di eguaglianza e di ragionevolezza, posto che non si comprende perché la valutazione di convenienza del piano concordatario non si possa estendere a ipotesi di opposizione dei creditori dissenzienti, anche nel concordato senza formazione di classi, quando l'opponente deduca il peggiore trattamento dei crediti rispetto alle prospettive di un fallimento dell'imprenditore in stato d'insolvenza.

Possiamo considerare dunque condivisibile l'affermazione secondo cui è stato “privatizzato” il requisito della convenienza, la cui valutazione è riconducibile al solo ceto creditorio.

Ciò però non significa che sia stato privatizzato anche il requisito della fattibilità e che non vi siano limiti e contrappesi all'accentuazione del profilo contrattuale del concordato preventivo.

Escluso il sindacato della convenienza, vediamo quali sono i poteri d'intervento del giudice in sede di omologazione, quando non sono state proposte opposizioni da parte dei creditori.

In altre parole vogliamo verificare se l'oggetto del giudizio sia determinato dall'opponente e se operino i principii della corrispondenza chiesto-pronunciato e della disponibilità dell'oggetto del processo o se, viceversa, il tribunale possa sindacare la manifesta non realizzabilità di un piano a prescindere da iniziative di parte e cioè ex officio.

Partendo da una ricognizione normativa, il già esaminato

art. 180

l. fall

., comma 4, fa riferimento esclusivamente al sindacato di convenienza e non anche a quello di fattibilità. La lettera dell'art. 180 comma 3 potrebbe poi far ritenere che, in mancanza di opposizioni, il controllo del Tribunale sia del tutto formale, limitato cioè all'esame di aspetti formali, relativi alla regolarità del procedimento.

È stato così affermato in giurisprudenza e in dottrina che il tribunale nulla possa fare, neppure se riscontri, grazie agli accertamenti del commissario, atti di frode o la mancanza delle condizioni di ammissibilità di cui agli

artt. 161

162

l. fall

. ( Cass. 23 giugno 2011 cit.). Il ruolo del Tribunale diventa in tal modo meramente formale e notarile, tale da non giustificare neppure la presenza di un'autorità giurisdizionale. Nessun limite e contrappeso sarebbero posti all'accentuazione privatistica del concordato preventivo.

I limiti all'autonomia privata, invece, sono ben ravvisabili nel modello ispiratore delle recenti riforme: nel Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense sono frequenti i richiami alla buona fede dei vari soggetti coinvolti e alla ragionevolezza equitativa delle soluzioni adottate. Il piano può essere approvato solo se è stato proposto in buona fede e può essere confermato dalla corte solo se regolamenta in modo equo i diritti dei creditori.

Si vedano, ad es, nel § 1129, i continui richiami alla good faith, alla fairness, alla equity, alla reasonableness.

FIDUCIA, BUONA FEDE, RAGIONEVOLEZZA equitativa costituiscono, dunque, nel Bankruptcy Code statunitense, i parametri del potere esercitato dall'autorità giudiziaria quando conferma il piano.

L'Insolvenzordnung prevede a sua volta, accanto al divieto di ostruzionismo delle minoranze in danno della maggioranza, anche la tutela delle minoranze da abusi a loro danno

.

I principi della buona fede e dell'abuso del diritto trovano cittadinanza anche nel nostro ordinamento e sono applicati proprio in ambito privatistico, dove è costantemente affermato che l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione “è ormai pacifica” (

Cass 31/5/2010 n 13208

;

Cass 18/09/2009 n 20106

,

Cass. 8.4.2009 n. 8481

;

Cass. 20.3.2009 n. 6800

;

Cass. 17.10.2008

n.

29776

;

Cass. 4.6.2008 n. 14759

;

Cass.

11.5.2007

n. 10838

).

Si è così affermato che la buona fede impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi delle altre parti, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge; per il giudice, il criterio della buona fede costituisce uno strumento atto a controllare, anche in senso modificativo od integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi (

Cass

.

18/9/2009 n 20106

). L'abuso del diritto è criterio rivelatore della violazione dell'obbligo di buona fede oggettiva.

In questa prospettiva, il principio di buona fede è divenuto, quindi, strumento equitativo che consente al giudice di sindacare il contenuto del contratto, intervenendo qualora ciò sia necessario per garantire l'equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l'abuso del diritto.

Il limite e contrappeso all'autonomia negoziale è dunque rappresentato dal principio di buona fede che, a fortiori, deve trovare applicazione nelle procedure concorsuali, dove sono molteplici i soggetti coinvolti e gli interessi da tutelare ( Trib. Milano 7 luglio 2011 n. 7897; Trib. Monza 5 luglio 2011, Trib. Salerno 19/7/2011).

In nome dell'accentuata natura privatistica del concordato preventivo non può, dunque, sostenersi l'assenza di limiti all'autonomia negoziale e di poteri di controllo in capo all'autorità giudiziaria. Anche nei casi di assenza di opposizioni, la cognitio iudicis non è meramente formale, ben potendosi - e dovendosi - verificare l'assenza di condotte perpetrate in violazione del canone di buona fede.

Non possiamo certo ritrarci, in nome della privatizzazione dell'istituto, di fronte ad abusi, condotte frodatorie e alla accertata mancanza di attuabilità di un piano, poiché deve essere tenuta in considerazione la molteplicità degli interessi coinvolti, anche dei creditori appartenenti alla minoranza “schiacciata”, altrimenti privi di alcuna tutela, non potendo neppure opporsi se non siano appartenenti a un concordato “classista.”

Il bilanciamento dei contrapposti interessi privatistici e pubblicistici nella regolamentazione della crisi d'impresa non solo è reso possibile dall'applicazione in ambito concordatario del principio di buona fede, ma anche dall'applicazione dell'

art. 173

l. fall

., il quale continua a rappresentare il contrappeso alle espressioni di autonomia e di libertà, onde evitare che travalichino in abusi dello strumento concordatario.

Al fine di assicurare un equo contemperamento degli interessi privatistici con quelli pubblicistici non sono necessarie ardite operazioni ermeneutiche, ma è sufficiente leggere l'art. 180 coordinatamente con l'

art. 173

l. fall

.; norma di fondamentale importanza, che ha mantenuto intatto il suo contenuto pur dopo le numerose riforme che hanno riguardato le procedure concorsuali.

La norma è chiara, inequivoca e, per interpretarla, è sufficiente attribuirle il senso fatto palese dal significato proprio delle parole, alla stregua del disposto dell'art. 12 disp. sulla legge; è conforme all'intentio legis, quale risultante dalla relazione illustrativa del correttivo, ed estrinsecazione del principio di buona fede.

Quanto ai presupposti per la revoca, l'

art. 173

l. fall

., si diceva, ha passato indenne le varie modifiche: decreto competitività del 2005; riforma organica del 2006 e correttivo, per effetto del quale ultimo ha, solo, subito una modifica di carattere letterale, conseguenza del fatto che è stata abrogata l'iniziativa d'ufficio per il procedimento di fallimento: in caso di atti di frode, il tribunale apre d'ufficio, non il procedimento per la dichiarazione di fallimento, ma per la revoca dell'ammissione al concordato (in dottrina, Gaboardi, in Commentario

legge fallimentare

diretto da Cavallini, sub 173; Bozza, Il sindacato del tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo”, in Fall. 2011, 190 e 194).

Nella citata relazione illustrativa, all'art. 14, si ribadisce che è prevista “la revoca ove si accertino “i gravi fatti indicati nella norma o la mancanza delle condizioni di ammissibilità”.

L'art. 173 delinea i poteri immanenti d'intervento del tribunale, che possono esercitarsi in ogni momento e, pertanto, anche in fase di omologazione.

Ogniqualvolta il tribunale ravvisi che mancano le condizioni per l'ammissibilità del concordato, apre d'ufficio il procedimento per la revoca.

La cognitio causae è dunque officiosa, circoscritta ai temi indicati dall'art. 173 e cioè all'accertamento di condotte fraudolente o alla mancanza di condizioni di ammissibilità, tra le quali va ricompresa la fattibilità.

Interpretazioni contra legem e c.d “evolutive” dell'

art. 173

l. fall

., che ne riducano l'ambito di operatività in nome dell'accentuata privatizzazione del concordato, ben lungi dall'essere conformi ai principii costituzionali, stridono con la ratio della norma che, viceversa, consente, dopo le numerose modifiche legislative, un equo bilanciamento degli interessi privatistici con quelli pubblicistici, reprimendo abusi dello strumento concordatario.

Giusta il disposto dell'

art. 173

l. fall

., che fa riferimento non al venire meno delle condizioni, ma alla mancanza delle condizioni di ammissibilità (“in

qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato

”), il tribunale procede d'ufficio, non solo se vengano a mancare le condizioni di ammissibilità o se sopravvengano nuovi fatti successivamente all'adunanza, ma in qualunque momento verifichi, grazie agli accertamenti compiuti dai commissari, e anche se ciò avvenga dopo l'ammissione o dopo l'approvazione dei creditori, che le condizioni di ammissibilità non sussistono, e quindi anche se esse non sussistevano sin dal momento della presentazione del ricorso. La pregressa pronuncia giudiziale di ammissione del concordato non è incompatibile con una successiva pronuncia di revoca dell'ammissione, quando si accerti, grazie alle indagini compiute dal commissario, che il concordato non è sostenibile, per sopravvalutazione di cespiti patrimoniali o occultamento di passivo, e ciò anche se i nudi fatti non sono mutati. Le indagini e le ricerche compiute dai commissari possono ben determinare una nuova valutazione dei medesimi fatti. Ed invero gli strumenti a disposizione del tribunale nella prima fase sono limitati, dovendosi basare su dati forniti dal debitore e sull'attestazione di fattibilità e veridicità di un esperto nominato dal ricorrente.

L'accertamento della non fattibilità del piano, per fatti successivamente emersi o anche semplicemente per successivi riscontri che hanno determinato una diversa e più approfondita valutazione dei medesimi fatti (ad esempio la stima di un immobile nel corso del procedimento che fa emergere la sopravvalutazione dell'attivo da parte del debitore), comporta l'apertura d'ufficio del procedimento di revoca, anche in assenza di opposizione.

In tema di fattibilità del concordato e di atti di frode, le eventuali opposizioni fungono, quindi, da mero impulso (diversamente, come si è visto, dalla valutazione di convenienza) e i principii della disponibilità dell'oggetto del processo e della corrispondenza chiesto-pronunciato non operano, perché il tribunale ha il potere di sindacarli ex officio.

Certamente, in assenza di opposizioni, il potere di sindacare ex officio la fattibilità non si estrinsecherà con riferimento alla normale alea, inscindibilmente connessa ad ogni iniziativa economica, ma avrà per oggetto la manifesta inadeguatezza del piano per sopravvalutazione di cespiti patrimoniali o pretermissione di voci del passivo.

E' controverso quali siano i poteri del giudice in sede di ammissione del concordato preventivo.

Si è affermato in dottrina e giurisprudenza che, in sede di ammissione, il giudice debba limitarsi a verificare “la completezza e la regolarità della documentazione allegata alla domanda, senza che possa essere svolta una valutazione relativa all'adeguatezza sotto il profilo del merito” (

C

ass

25 ottobre

2010 n

.

21860

;

Cass

23 giugno 2011

n

.

13817

;

Cass. 14 febbraio 2011 n

.

3586

). Il giudice dovrebbe cioè limitarsi al riscontro della coerenza logica dell'attestazione e della completezza della documentazione allegata, senza valutare nel merito la sostenibilità del piano.

La valutazione di fattibilità del piano, che implica un'indagine di merito, sarebbe “riservata al tribunale in sede di omologazione”.

Tale orientamento, smentito dalla recente pronuncia 15 settembre 2011 n 18864, non tiene in considerazione le modifiche apportate dal decreto correttivo, che hanno corroborato la tesi di un sindacato non di legittimità formale, ma esteso alla fattibilità del piano, sia esso, poi, definito di merito o di legittimità sostanziale. Ci si riferisce, innanzitutto, alla previsione del potere del tribunale di concedere un termine per apportare “integrazioni al piano”, previsto dall'art. 162 novellato, poiché la necessità d'integrare il piano presuppone una indagine nel merito del contenuto del piano, incompatibile con la limitazione del sindacato del giudice ad un controllo di mera regolarità formale (Bozza, ll sindacato del tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo, cit.). Ancora, alla soppressione, nell'incipit dell'

art. 163

l. fall

., alla verifica della “completezza e regolarità della documentazione”, espressamente enunciata nella previgente norma, quale ambito di indagine del Tribunale nel giudizio di ammissione del concordato preventivo, e alla sua sostituzione con il richiamo integrale all'

art. 162

,

commi

1 e 2

l. fall

. Modifiche che, viceversa, sono state valorizzate dalla recente pronuncia della

Cassazione del 15 settembre 2011 n 18864

, che nel riconoscere un essenziale ruolo del giudice in tutte le fasi del concordato preventivo, ha ritenuto che il sindacato del tribunale non sia limitato ad un controllo formale, ma comporti lo scrutinio dei presupposti sostanziali dello stato di crisi e della rispondenza della proposta allo schema legale ed ai fini tipici dell'istituto nel merito, e quindi anche con riferimento alla manifesta inadeguatezza della fattibilità del piano.

La natura del controllo, prima e dopo l'ammissione del concordato, in linea teorica, non cambia. Ciò che cambia sono gli strumenti a disposizione del Tribunale.

In sede di ammissione, il Tribunale non ha infatti gli strumenti per esercitare un controllo diretto sulla adeguatezza del piano. Potrà solo esercitare un controllo su dati riferiti dalla parte e su valutazioni dell'esperto attestatore; un controllo dunque essenzialmente logico che, di fatto, viene a ridursi a un esame di completezza e coerenza informativa delle attestazioni degli esperti sulla fattibilità del piano e sulla capienza dei beni sui quali insiste la causa di prelazione ex art. 160, 2° co., affinché sia garantito il consenso informato dei creditori chiamati ad esprimersi sulla proposta concordataria, ma pur sempre fondato sull'esposizione estrinseca dei fatti aziendali e delle valutazioni proposte dagli esperti nominati dal debitore.

Al contrario, in sede di omologa, il tribunale dispone della relazione e del parere del commissario, anche se non si sia costituito. Gli elementi a disposizione del giudice sono ben maggiori: alle relazioni iniziali degli esperti si aggiungono le verifiche intrinseche del commissario giudiziale, che ha inventariato il patrimonio, ha controllato l'elenco dei creditori, la correttezza dei dati aziendali e la documentazione contabile, ha verificato gli elementi e le valutazioni dell'attestatore, ha indagato sulle cause dello stato di crisi, sulla fattibilità e sulla convenienza delle soluzioni proposte ai creditori (cfr. l'art. 172).

Il commissario giudiziale possiede un ruolo centrale anche nel nuovo concordato preventivo, quale ausiliario del tribunale con veste di pubblico ufficiale (

art.

165

L

.F.

), che verifica i fatti, al fine di darne conto ai creditori chiamati ad esprimersi sulla proposta concordataria e al tribunale per l'omologa del concordato. La relazione del commissario è invero rivolta non solo ai creditori, ma anche al giudice perché ne tenga conto in sede di omologa ed eventualmente promuova, in presenza dei fatti previsti dall'

art. 173

l. fall

., la revoca del procedimento. Il commissario è per questo tenuto a riferire immediatamente al tribunale i fatti contemplati dall'

art. 173

l. fall

., che determinano la revoca dell'ammissione al concordato.

Il sindacato sulla fattibilità del piano in sede di ammissione e in sede di omologazione opera diversamente, non perché abbia natura diversa, ma perché sono diversi nelle due fasi gli strumenti e le modalità di esercizio del controllo. Ciò significa che, di fatto, nella prima fase dell'ammissione, il Tribunale, in assenza di strumenti di controllo penetranti, effettuerà, in pratica, un sindacato indiretto che si ridurrà, salvo casi eclatanti, alla valutazione della coerenza logica, della completezza e della chiarezza del piano, senza che però gli sia in assoluto impedito di valutare la fattibilità del piano anche in tale fase, ove possibile sulla base dei dati in suo possesso.

Mentre il requisito della convenienza non è sindacabile dal Tribunale, la fattibilità rientra nell'ambito dei suoi poteri di controllo officiosi.

Perciò, anche se il concordato è stato approvato, e non sono state proposte opposizioni, il tribunale deve verificare nel giudizio di omologazione l'assenza di fatti che giustificano la revoca del procedimento, perché l'art. 180 comma 3 va letto coordinatamente con l'

art. 173

l. fall

., che delinea i poteri immanenti del Tribunale. La norma, ben lungi dall'essere “un fossile normativo incompatibile con la nuova disciplina”, è il giusto contrappeso a una libertà che travalicherebbe in arbitrio, in abuso, e costituisce estrinsecazione del principio di buona fede.

Anche in assenza di opposizioni - o in presenza di opposizioni proposte da soggetti che non si trovano nelle condizioni delineate dall'

art. 180

, quarto comma

L.F.

-, il tribunale può sindacare la fattibilità, perché non vige il principio della corrispondenza chiesto-pronunciato.

In qualsiasi momento emerga che il concordato è assolutamente non fattibile o risultino le gravi condotte fraudolente, grazie agli accertamenti del commissario giudiziale, ed anche in sede di omologa, il tribunale promuoverà ex officio il procedimento per la revoca (art. 173, comma 2, che richiama la disciplina procedurale, formalizzata, di cui all'art. 15), che potrà anche eventualmente sovrapporsi con il procedimento di omologazione, sempre che venga garantito l'esercizio del diritto di difesa del debitore.

Riteniamo, in conclusione, che il Tribunale anche in sede di omologa possa e debba esercitare, nel rispetto della legge, essendo ciò consentito dall'interpretazione coordinata degli

artt. 180

e

173

L

.F.

, un controllo di merito del piano concordatario che accerti, anche in difetto di opposizioni, la mancanza di abusi da parte del debitore e l'assenza delle condizioni che legittimano la revoca del procedimento, tra le quali, al terzo comma, l'assenza delle condizioni prescritte per l'ammissibilità, ivi compresa la fattibilità del piano proposto, poiché, anche alla luce delle considerazioni del Carnelutti, ancora attuali sebbene espresse in un contesto normativo diverso, “il concordato è sostanzialmente un contratto conchiuso tra il debitore e una determinata maggioranza dei creditori, con effetti obbligatori anche per i creditori dissenzienti. In vista di questa sua efficacia anomala e pericolosa, la legge vuole che codesti effetti non si dispieghino se alcuni requisiti non sono stati controllati dal Tribunale” ( Carnelutti, Sui poteri del tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo, in Riv. Dir. Proc. Civ. 1924, I 65; v. anche T. Ascarelli, Sulla natura dell'attività del giudice nell'omologazione del concordato, in Riv. dir. proc. civ., 1928, I, 228). Tra questi non vi è più la convenienza, espunta dai requisiti di ammissibilità, ma rimane pur sempre la fattibilità del concordato perché, come è stato giustamente rilevato, “un conto è sindacare la prestazione promessa, rispetto alla valutazione di convenienza che avuto riguardo ai propri interessi solo i contraenti potranno effettuare, un altro – ed è il controllo che il tribunale quale soggetto terzo deve effettuare – è stabilire se quanto promesso sia effettivamente realizzabile, a tutela dei creditori “deboli” (Azzaro, Concordato preventivo e autonomia privata, in Fall., 2007, 1276. Nello stesso senso, anche Filocamo, in M. Ferro, La legge fallimentare. Decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 cit., 354 ss.)

La diversità ontologica del procedimento concorsuale, dotato di effetti obbligatori per l'intero ceto creditorio anteriore, rispetto al contratto di diritto privato, produttivo di effetti solo nei confronti dei soggetti che hanno preso parte all'accordo, rappresentano, come si è visto, le premesse dell'argomentata pronuncia di Cass. 15 settembre 2011 che, nell'affermare l'essenzialità del controllo del giudice nelle varie fasi del procedimento concordatario, ha concluso per la sindacabilità ex officio dei presupposti della sanzione revocatoria, tra cui l'inesistenza delle condizioni prescritte dagli

artt. 160

e

161

l. fall

.