La disciplina della verifica del passivo nel Regolamento CE n. 1346/2000. Teoria, pratica e prospettive di riforma

Il trattamento dei creditori nazionali e stranieri nelle procedure d'insolvenza. La disciplina italiana

Le legislazioni nazionali in materia d'insolvenza trattano, di norma, i creditori nazionali e stranieri di un debitore insolvente in maniera paritaria, senza attribuire rilievo alcuno alla cittadinanza o nazionalità dei creditori, nel rispetto del principio espresso nella nota massima par est condicio creditorum omnium. Di conseguenza, con riguardo all'insinuazione al passivo dei loro crediti, tanto i creditori nazionali, quanto quelli stranieri possono dare prova delle loro pretese e chiedere l'avvio di un unico processo di verifica, senza nessuna distinzione tra i creditori o tra i crediti, come disciplinati dalla normativa nazionale o straniera (Con riferimento alla normativa inglese, vedasi Fletcher, Insolvency in Private Internatational Law, Oxford, 2005, 2.93).

I principi ora affermati trovano conferma anche nella normativa italiana in materia di procedure d'insolvenza. Il legislatore italiano, in particolare, non detta norme specifiche con riguardo ai profili internazionalprivatistici della verifica del passivo nelle procedure d'insolvenza, siano esse di carattere prettamente liquidatorio del patrimonio del debitore in stato d'insolvenza (fallimento e liquidazione coatta amministrativa), siano esse di carattere liquidatorio oppure volte alla ristrutturazione delle passività del debitore in crisi (concordato preventivo, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e relativo concordato).

Tali profili internazionalprivatistici, pertanto, trovano la loro disciplina:

1. nel

   Regolamento CE n. 1346/2000

   , adottato dal Consiglio dell'Unione Europea il 29 maggio 2000 (d'ora in avanti “Regolamento”), in vigore dal 31 maggio 2002. Tale Regolamento - che disciplina alcuni aspetti delle procedure d'insolvenza:

   • attribuisce ai creditori con residenza abituale, domicilio o sede statutaria (Fletcher, The European Union Regulation on Insolvency Proceedings, in Aktuelle Entwicklungen des europaischen und internationalen Zivilverfahrensrechts, Bielefeld, 2002, 279-32) in uno Stato Membro diverso rispetto a quello in cui si è aperta la procedura d'insolvenza, comprese le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale (qui di seguito anche “Creditori UE”), il diritto di insinuare il proprio credito in ogni procedura d'insolvenza relativa al patrimonio del debitore (artt. 39 e 32.1 del Regolamento), in tal modo confermando il sopra menzionato principio di trattamento paritario fra creditori nazionali e stranieri;

   • autorizza i curatori della procedura d'insolvenza principale e di ogni procedura secondaria ad insinuare i crediti già insinuati nella procedura cui sono preposti, purché sussistano determinati presupposti (art. 32.2 del Regolamento);

   • detta regole specifiche con riguardo all'avviso da inviare ai suddetti Creditori UE e all'insinuazione dei loro crediti (artt. 40 – 42 del Regolamento);

   • rinvia alla legge dello Stato Membro nel cui territorio è aperta la procedura d'insolvenza (qui di seguito anche “lex concursus”) per ogni ulteriore aspetto della verifica del passivo. In particolare: individua i crediti da insinuare nel passivo del debitore e la sorte di quelli successivi all'apertura delle procedure d'insolvenza (art. 4.2(g) del Regolamento); e, altresì, detta le disposizioni relative all'insinuazione, alla verifica e all'ammissione dei crediti (art. 4.2 (h) del Regolamento).

Con report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011 (d'ora in poi anche: “Report 2011”), il Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l'approvazione di una direttiva che armonizzi certi aspetti della disciplina dell'insinuazione al passivo. A tale report verrà fatto riferimento in relazione alle linee di tendenza della normativa comunitaria.

• nella

  legge n. 218 del 31 maggio 1995

  con riguardo ai diritti dei creditori che hanno la residenza, domicilio o sede statutaria abituale in Danimarca o in altro Stato straniero (qui di seguito anche “Creditori non UE”). Legge che, peraltro, non contiene disposizioni specifiche relative a procedure d'insolvenza, con conseguente difficoltà e controversa applicazione con riferimento all'insinuazione, verifica ed ammissione dei crediti, nelle procedure d'insolvenza (Bonfanti, Le procedure concorsuali internazionali tra il Regolamento1346/2000 e la disciplina di diritto internazionale privato, Milano, 2003, 426. 5).

Tipologie di creditori. Il rischio di discriminazione inversa a favore dei Creditori UE

Quanto precede induce, pertanto, sotto il profilo soggettivo, ad individuare tre possibili categorie di creditori: quelli stranieri ai quali trovano applicazione le disposizioni del Regolamento (c.d. Creditori UE); quelli stranieri ai quali non trovano applicazione le disposizioni del Regolamento (c.d. Creditori non UE); e i creditori con residenza, domicilio o sede statutaria abituale in uno degli Stati in cui viene aperta una procedura d'insolvenza (qui di seguito: “Creditori di uno Stato Membro”).

Le menzionate disposizioni del Regolamento mirano ad assicurare un trattamento paritario e quindi ad evitare diversità di trattamento fra Creditori UE (Queirolo, Le procedure d'insolvenza nella disciplina comunitaria. Modelli di riferimento e diritto interno, Torino, 2007, 148).

Ciò in ossequio al principio di parità di trattamento e, in generale, di uguaglianza che deve essere rispettato dal legislatore Comunitario; (Grand Duchy Of Luxembourg v European Parliament And Council Of The European Union, (Procedimento C-168/98), 2000 ECR 1-9131, paragrafo 32) nonché di quello che impedisce discriminazioni sulla base della nazionalità nell'ambito della sua sfera di applicazione (Fletcher, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2005, 7.140).

Ove le disposizioni applicabili ai Creditori di uno Stato Membro ovvero ai Creditori Non UE siano più severe rispetto a quelle previste dal Regolamento a favore dei Creditori UE, si potrebbe verificare una discriminazione inversa a favore di questi ultimi (Odoni, L'applicazione del Regolamento(E) n. 1346/2000 sulle procedure d'insolvenza alla luce dei principi di diritto comunitario, in Fois – Clerici, I caratteri del diritto dell'Unione Europea, Padova, 2007, 195 ss.; Di Amato, Le procedure d'insolvenza nell'Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall., 2002, 702 ss). Ciò renderebbe necessario per gli Stati Membri agire sulla loro normativa interna ed uniformarla alle regole stabilite dal Regolamento, così da consentire il miglior funzionamento delle procedure d'insolvenza transfrontaliere e, quindi, il buon funzionamento del mercato interno, che rientra nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, ai sensi dell'art. 65 del Trattato.

L'insinuazione del creditore al passivo di una procedura d'insolvenza mira ad ottenere l'accertamento del suo credito e l'ammissione al passivo, ovvero il suo riconoscimento in detta procedura.

Le disposizioni del Regolamento fanno riferimento tanto alle insinuazioni in procedure d'insolvenza principali, come meglio indicate nell'allegato A - e, cioè, procedure sia di liquidazione che di ristrutturazione, siano esse principali o secondarie – come pure in procedure d'insolvenza secondarie, come meglio indicate nell'allegato B al Regolamento – e, cioè, procedure di liquidazione.

In caso di apertura di più procedure in diversi Stati Membri relative allo stesso debitore – così come espressamente previsto dall'art. 3 del Regolamento – tanto i creditori quanto i curatori delle diverse procedure aperte possono insinuare i loro crediti nella procedura principale, nella procedura secondaria, comprese le procedure territoriali, o simultaneamente in ogni procedura d'insolvenza in corso concernente lo stesso debitore (c.d. insinuazioni multiple

).

Le norme rilevanti del Regolamento: i crediti che possono essere fatti valere nelle procedure d'insolvenza

I crediti verso debitori sottoposti ad una procedura d'insolvenza – sorti sia prima che successivamente all'avvio della procedura medesima - possono essere insinuati nel passivo dei debitori medesimi.

Tali crediti possono avere ad oggetto, in termini generali, il pagamento di una somma di danaro, da soddisfare con il ricavato della liquidazione dei beni del debitore; come pure la rivendica o la restituzione di uno o più beni di proprietà del creditore (C. Ferri, Creditori e curatore della procedura principale nel Regolamento comunitario sulle procedure d'insolvenza transnazionali, in Riv. dir. proc., 2004, II, 720).

Con riguardo alla data di riferimento per individuare i crediti da insinuare, il citato Report 2011 indica quella in cui il debitore diventa insolvente, ovvero quella della decisione resa sulla domanda di apertura della procedura d'insolvenza ovvero, ancora, quella della data in cui l'apertura del procedimento è stata negata perché i costi della procedura non erano coperti.

Come già ricordato, la lex concursus determina specificamente i crediti da insinuare nel passivo del debitore (art 4.2(g), parte prima Regolamento), e dunque, gli effetti dell'apertura della procedura d'insolvenza sul valore di certi crediti, il modo in cui essi possono essere trasformati in crediti garantiti o chirografari;

il trattamento dei crediti sorti successivamente all'apertura della procedura d'insolvenza (art 4.2(g), parte seconda Regolamento); come operare con riguardo ai crediti insinuati dopo l'esame del passivo della procedura e dopo l'apertura delle successive procedure d'insolvenza (Israel, European Cross-Border Insolvency Regulation, Antwerpen and Oxford, 2005, 227).

La lex concursus detta, altresì, la disciplina relativa alle insinuazioni dei crediti (

art 4.2(h) del Regolamento).

In particolare

essa determina i soggetti legittimati ad insinuare un credito (Corte d'Appello in Aix en-Provence del 13 Settembre 2007, nel caso Dawson International Trading Ltd v. SARL Regimentals)

;

la procedura tramite la quale un credito va insinuato; il pagamento di alcuni costi associati a questo processo; i termini per l'insinuazione e le conseguenze pregiudizievoli in caso di insinuazione successiva alla decorrenza di tali termini; l'ammissione e fondatezza dell'insinuazione e la verifica dei costi dei relativi crediti; i modi in cui un credito può essere insinuato; l'onere della prova; l'appropriatezza di un appello contro la decisione concernente l'insinuazione; la legittimazione di un creditore a contestare l'insinuazione altrui.

L'unico limite all'applicazione della lex concursus nel Regolamento trova fondamento negli artt. 40 – 42.

I creditori

Come già detto, la lex concursus individua i creditori legittimati ad insinuare un credito nell'ambito di una procedura d'insolvenza, sia essa principale o secondaria.

Il Regolamento detta due norme specifiche applicabili ai Creditori UE: (I) l'art. 39 del Regolamento, il quale legittima i Creditori UE, comprese le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale di uno Stato Membro, ad insinuare i loro crediti in una procedura d'insolvenza; e (II) l'art. 32.1 del Regolamento, il quale legittima ogni Creditore UE – indipendentemente dalla sua localizzazione (Montella, Procedura principale universale e procedure secondarie territoriali nel Regolamento CE n. 1346/2000, in Fall., 2011, 1391) - ad insinuare i suoi crediti sia nella procedura primaria che secondaria. Di conseguenza, l'insinuazione di un credito fatta da un Creditore UE non può essere respinta perché il creditore è situato in un altro Stato Membro o perché il credito è disciplinato da una norma di ordine pubblico di un altro Stato membro.

Gli artt. 39 e 32 del Regolamento considerano l'unicità del debitore, nonostante l'apertura di più procedure relative allo stesso debitore, siano esse principali o secondarie (Montella, Commentary to artt. 39 – 42, in De Cesari - Montella, Le procedure d'insolvenza nella nuova disciplina comunitaria. Commentario articolo per articolo del Regolamento CE n. 1346/2000, Milano, 2004, 238-239); e legittimano i creditori ad insinuare i loro crediti nei confronti del debitore nelle procedure aperte, al fine di ottenere il pagamento, nonostante i beni del debitore non si trovino solamente nel territorio dello Stato Membro (Mélin, La situazione dei creditori in una procedura aperta nell'Unione Europea ai sensi del Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure d'insolvenza, 2004, I, 1119). Queste disposizioni hanno lo scopo di: (a) migliorare l'efficacia e l'efficienza delle procedure d'insolvenza che presentano implicazioni transfrontaliere; (b) evitare discriminazioni tra i creditori sulla base delle diverse nazionalità, nell'ambito delle prospettive dei trattati che istituiscono la Comunità Economica Europea e l'Unione Europea.

L'art. 32 del Regolamento, in particolare, tende a superare ogni restrizione derivante dalla lex fori secundarii, dalla lex causae che determina il credito, ovvero ogni particolare caratteristica prevista dalla legge applicabile, quali l'esistenza di un privilegio, di una garanzia. A seguito delle insinuazioni dei crediti nella procedura principale e in quelle secondarie, si verifica, pertanto, una equiparazione degli stati passivi delle varie procedure, così che in ognuna di esse potranno figurare tutti i crediti ammessi negli stati passivi delle altre procedure, senza distinzione fra procedura principale e secondaria (Montella, Procedura principale universale e procedure secondarie territoriali nel Regolamento CE n. 1346/2000, in Fall., 2011, 1392). In tal modo, l'art. 32 del REGOLAMENTO garantisce parità di trattamento verso ogni creditore (Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR, 2010, 134).

L'art. 32.1 non distingue tra il luogo in cui il creditore ha la residenza abituale, il domicilio o la sede statutaria. Pertanto, si discute se tale norma sia applicabile esclusivamente ai Creditori UE o anche ai Creditori Non UE.

Qualora l'art. 32.1 si applichi solamente ai Creditori UE, in ogni caso i Creditori Non UE avranno il diritto di insinuare i loro crediti ai sensi della lex concursus (

Daniele, Il fallimento nel diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1987, 65).

Le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale

Tra i Creditori UE aventi diritto ad insinuare i loro crediti in una procedura d'insolvenza, come sopra ricordato, l'art. 39 del Regolamento indica specificamente le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale aventi sede nell'Unione Europea. Con riferimento ai crediti delle autorità fiscali, tale norma comporta il superamento del principio secondo il quale i debiti del debitore insolvente nei confronti di un'autorità tributaria straniera non possono essere fatti valere nei tribunali che hanno la giurisdizione in matteria d'insolvenza, e, pertanto, non possono essere insinuati nello Stato in cui le procedure d'insolvenza sono in corso (c.d. revenue rule) (Fletcher, Insolvency in Private International Law, Seconda Edizione, Oxford, 2005, 2.94 e 7.140; Weiss, Tax claims in Transnational Insolvencies: A “Revenue Rule” Approach, disponibile in <www.iiiglobal.org>, ultima rivisitazione 2010).

Anche se non espressamente previsto dall'art. 32.1 del Regolamento, le Autorità Fiscali e gli organi di previdenza sociale possono insinuare i loro crediti nella procedura principale e in ogni altra procedura secondaria. Pertanto, qualora la legge dello Stato in cui è avviata la procedura d'insolvenza non riconosca a tali crediti una causa di prelazione, tali autorità e organi possono valutare la possibilità di richiedere l'apertura di una procedura secondaria in uno Stato il quale riconosca tale causa di prelazione. A seguito dell'avvio di tale procedura secondaria, le Autorità Fiscali e gli organi di previdenza sociale potranno insinuare i loro crediti in questa procedura secondaria e ottenere il riconoscimento del diritto di prelazione previsto dalla lex fori dello Stato a cui le sopra menzionate autorità e organi appartengono.

I curatori di procedure aperte in altri Stati Membri

L'art. 32.2 del Regolamento legittima i curatori, designati in procedure principali e secondarie, ad insinuare crediti già insinuati nella procedura cui sono preposti. Tale norma ha l'obiettivo di ridurre azioni strategiche del debitore volte a far circolare i beni da una giurisdizione ad un'altra; aumentare i poteri che il Curatore può esercitare in una procedura d'insolvenza diversa da quella in cui è stato designato; e di semplificare l'esercizio dei diritti del creditore, prevedendo il diritto per tutti i creditori di partecipare in procedure territoriali, nel rispetto del principio di parità tra creditori previsto dall'art. 20.2 del Regolamento (c.d. hotchpot rule).

I curatori hanno il dovere di insinuare i crediti in procedure d'insolvenza diverse da quelle alle quali siano preposti, ove tale insinuazione vada a beneficio della maggior parte dei creditori della sua procedura, dei creditori o di alcune categorie di questi. Il suddetto dovere va valutato tenendo conto dei costi di un'ulteriore insinuazione, degli eventuali riparti, del valore dei beni che dovranno essere distribuiti in altra procedura, della natura dei crediti fatti valere (privilegiati o non privilegiati), e della possibilità per i creditori chirografari di concorrere nella distribuzione dei ricavi unitamente ai creditori chirografari che hanno insinuato i crediti in altra procedura.

I curatori non hanno nessun dovere di insinuare un credito per conto di un creditore che li abbia solo informati ed abbia preferito non insinuare il suo credito individualmente. Inoltre, i curatori non hanno il dovere di insinuare crediti che risultino contestati nella procedura d'insolvenza nella quale siano stati designati o qualora sia nata una controversia sulla fondatezza del credito insinuato durante una procedura d'insolvenza nella quale siano stati designati.

I curatori hanno gli stessi poteri dei singoli creditori (C. Ferri, “L'accertamento del passivo”, in Gli effetti del fallimento sui crediti. Novità nelle proposte di riforma delle procedure concorsuali. Atti dei convegni S.i.S.Co., 24 novembre 2001 e 16 novembre 2002, 2004, Milano, 93), che consistono nella facoltà - riconosciuta al curatore designato da un tribunale avente giurisdizione ai sensi dell'art. 3(1) del Regolamento – di esercitare, in un altro Stato Membro, ogni potere a lui conferito dalla legge dello Stato

in cui è aperta la procedura (art. 18.1 del Regolamento). Tali poteri devono rispettare la legge dello Stato Membro nel cui territorio intende agire il curatore (art. 18.3 del Regolamento).

I curatori che gestiscono richieste multiple e complesse in diverse procedure, siano esse principali o secondarie, hanno il dovere di collaborazione ai sensi dell'art. 31 del Regolamento.

Quando i curatori insinuino crediti già insinuati in altre procedure delle quali sono responsabili, gli stessi dovranno agire nel rispetto della legge applicabile, tenendo presente la natura e le caratteristiche del credito.

Si discute se i crediti insinuati dai creditori vadano insinuati individualmente o collettivamente.

Ove sia consentito dalla lex concursus,(

in senso sfavorevole vedasi Moss - Smith, Commentary to art. 32, in The EC Regulation on insolvency proceedings: A commentary and annotated guide, Oxford, 2009, 8.371) gli altri creditori sono legittimati ad opporsi all'ammissione di un credito di un altro creditore, e a chiedere la revoca di un credito insinuato.

Gli altri creditori potranno, altresì, opporsi ovvero rinunciare a crediti fatti valere dal curatore in una procedura diversa da quella nella quale il Curatore è stato preposto, al fine di: (a) limitare i costi del Curatore in aggiunta ai costi di traduzione e verifica, ove previsto dalle leggi applicabili; (b) insinuare i propri crediti, ove non vogliano essere rappresentati dal Curatore nella procedura nella quale quest'ultimo ha già insinuato i suoi crediti. Tali opposizioni possono essere presentate sulla base della legge applicabile alla procedura d'insolvenza e ai sensi della quale è stato designato il Curatore. Ad esempio, ove la legge italiana trovi applicazione alla procedura d'insolvenza pendente, l'opposizione potrà essere presentata mediante un reclamo avverso le azioni del Curatore ai sensi dell'

art. 36 l. fall.

Salvo che la lex concursus conferisca loro tale potere, i curatori preposti ad altre procedure d'insolvenza non sono legittimati ad opporsi all'insinuazione dei crediti. Non è chiaro se la lex concursus disciplini o meno la possibilità per i creditori di opporsi all'insinuazione e di rinunciare a tale diritto di insinuazione, ovvero se il REGOLAMENTO disciplini il diritto di opposizione, mentre la rinuncia relativa sia soggetta alla legge applicabile.

L'art. 40 del Regolamento prevede l'obbligo specifico di fornire ai Creditori UE ogni informazione relativa all'insinuazione dei crediti. Tale informazione consente al destinatario di valutare se insinuare o meno il proprio credito nella procedura d'insolvenza, tenendo conto dell'ordine

dei privilegi che la lex concursus attribuisce al suo credito e del valore dei beni che verranno liquidati, al fine della distribuzione del ricavato della loro liquidazione.

L'art. 40 del Regolamento mira a proteggere i singoli Creditori UE evitando che questi ultimi perdano l'opportunità di insinuare i loro crediti entro i termini previsti, o subiscano svantaggi derivanti dalle insolvenze transfrontaliere causati da ritardi nelle comunicazioni circa l'apertura della procedura d'insolvenza in assenza di un registro comunitario delle procedure d'insolvenza.

Al fine di limitare ulteriormente tale rischio, il Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo, nel report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011, ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare – nell'ambito dei poteri di cui all'

art. 50,

81(2) o dell'articolo

114 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea

-

la creazione di un registro comunitario relativo all'insolvenza, nel contesto del portale europeo e-Justice. Tale registro dovrebbe contenere, per ogni procedura d'insolvenza aperta che abbia aspetti transnazionali, almeno, fra gli altri, una comunicazione contenente il termine per proporre le insinuazioni al passivo, espressa nella lingua dello Stato Membro in cui la procedura d'insolvenza è aperta e in inglese.

L'art. 40 del Regolamento trova applicazione tanto alle procedure principali d'insolvenza, quanto a quelle secondarie o locali (Paulus, Europaische Insolvenz-verordnung. Kommentar, 2.Auflage, Frankfurt am Main, 2008, 292, 2).

L'obbligo di tale informazione spetta al Giudice, come definito dall'art. 2(d) del Regolamento ovvero al Curatore, come definito dall'art. 2(b) del Regolamento, nel rispetto di quanto previsto dalla lex concursus. In Italia, ad esempio, l'obbligo di informare spetta al curatore fallimentare ovvero al commissario giudiziale designato nelle altre procedure concorsuali indicate nell'Allegato A al Regolamento (concordato preventivo, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, liquidazione coatta amministrativa).

Nel caso in cui la lex concursus non preveda nulla in proposito, sia il Giudice che il Curatore hanno il dovere d'informare i creditori, in conformità di quanto previsto dalla dottrina c.d. dell'effet utile.

L'avviso di cui all'art. 40 del Regolamento deve essere inviato ad ogni Creditore UE conosciuto e legittimato ad insinuare i propri crediti nella procedura d'insolvenza ai sensi dell'art. 39 del Regolamento. L'avviso di cui all'art. 40 del Regolamento non va inviato ai Creditori Non UE o ai Creditori Nazionali, i quali hanno invece il diritto di ricevere una informativa nel rispetto della lex concursus. Appare ragionevole ritenere che, con la diffusione della conoscenza del Regolamento, i soggetti tenuti all'invio predisporranno un avviso unico, nel rispetto dei requisiti del Regolamento nonché della lex concursus.

Saranno ritenuti creditori conosciuti coloro che risultano dai libri contabili o da altra documentazione del debitore ricevuta o trovata dal curatore (Virgòs - Garcimartin, The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Practical Commentary, Kluwer Law International, 2004, 227).

Al fine di evitare disparità di trattamento tra i creditori, l'avviso dovrà essere inviato anche nel caso in cui la legge dello Stato in cui è aperta la procedura d'insolvenza non preveda l'obbligo di inviare tale comunicazione

La lex concursus disciplina la conseguenza di ogni omissione nell'invio (

Corte d'Appello di Orleans del 9 giugno 2006

)

derivante da negligenza degli organi nella procedur o nel ricevimento da parte di alcuni creditori i cui nomi non siano disponibili (Daniele, La tutela dei creditori nel Regolamento CE n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza

, in

De Cesari – Frigessi di Rattalma, La tutela transnazionale del credito, Torino, 2007, 93).

L'informazione ai Creditori UE va fornita (

Corte di cassa

zione 7 dicembre 2007, n. 25624

) in forma scritta, come espressamente previsto dall'art. 42.1 del Regolamento.

L'avviso dovrà contenere informazioni relative all'apertura della procedura d'insolvenza, l'indicazione dell'obbligo dei creditori di insinuare i propri crediti ai fini del loro riconoscimento, l'autorità innanzi alla quale i crediti devono essere insinuati, i termini da rispettare per l'insinuazione e le relative sanzioni per l'inosservanza di tale obbligo, nonché ogni altra formalità. L'avviso dovrà indicare se debbano insinuare o meno

il credito anche i creditori titolari di una causa di prelazione (R.Jung GmbH v. SIFA S.A., Corte d'Appello, Orleans 9 giugno 20059).

Con riferimento agli avvisi inviati ai Creditori UE, la lex concursus non può ridurre i requisiti stabiliti dall'art. 40; ma potrebbe richiedere informazioni ulteriori.

Il contenuto dell'avviso sarà condizionato dalla tipologia di procedura d'insolvenza aperta e dalla lex concursus. Al fine di evitare o limitare insinuazioni multiple, potrebbe essere opportuno per i curatori della procedura d' insolvenza riguardante lo stesso debitore, di invitare i creditori ad insinuarsi nelle sole procedure in cui i loro diritti possano essere soddisfatti al meglio.

Gli artt. 40 e 42.1 del Regolamento sostituiscono parzialmente le regole stabilite dalla lex concursus sull'informazione ai creditori in merito a procedure d'insolvenza aperte in Stati Membri, con riferimento agli avvisi che devono essere trasmessi ai Creditori UE.

Con riferimento alla procedura d'insolvenza aperta in Italia, l'informativa trasmessa ai Creditori UE dovrà espressamente riportare “le sanzioni previste per il mancato rispetto dei termini

” nonché “

le altre misure previste

” per l'insinuazione dei crediti, come richiesto dall'art. 40, par. 2 del Regolamento. Queste informazioni saranno aggiunte a (e, in caso di conflitto, dovranno sostituire) quelle già contenute nell'avviso che il curatore è tenuto a trasmettere ai creditori della procedura di fallimento ai sensi dell'

art. 92 l. fall.

(Montella, Commentary to art. 39 – 42, in De Cesari-Montella, Le procedure d'insolvenza nella nuova disciplina comunitaria. Commentario articolo per articolo del

Regolamento CE n. 1346/2000

, Milano, 2004, 256 – 257); nonché quelle contenute negli avvisi che il commissario è tenuto a trasmettere ai creditori di un debitore nell'ambito di una procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi nel rispetto dell'

art. 22 D.Lgs.

n. 270/1999

, così come integrato ai sensi dell'art. 8.1, lett. (d) del medesimo D.Lgs.

Alcune delle informazioni menzionate nell'art. 40 del Regolamento non saranno rilevanti per l'informazione trasmessa ai sensi dell'

art. 171 l. fall.

ai creditori UE in una procedura di concordato preventivo, in assenza di un procedimento di verifica dei crediti. Le informazioni, peraltro, dovranno consentire al commissario giudiziale di verificare la fondatezza dei dati forniti dal debitore e certificati dall'esperto

ex art. 161

l. fall.

Ad analoghe conclusioni dovrà giungersi con riguardo agli avvisi trasmessi ai Creditori UE di una procedura di liquidazione coatta amministrativa, nella quale i creditori devono solo verificare l'ammontare del loro credito dichiarato dal commissario nell'avviso, nonché l'esistenza di qualsiasi diritto in rem.

Ove la lex concursus indichi un termine per la proposizione della domanda d'insinuazione al passivo, per i Creditori UE tale termine decorrerà dalla data di ricevimento dell'informativa di cui all'art. 40 del Regolamento, anche ove la lex concursus indichi un diverso termine di decorrenza (Corte d'Appello Višje sodišče v Ljubljani in data 11 maggio 2011).

L'informativa va fatta nella lingua ufficiale o in una delle lingue ufficiali dello Stato di apertura della procedura d'insolvenza, in conformità con l'art. 42.1 del Regolamento.

Al fine di facilitare la redazione di tale informativa, l'art. 42.1 richiede che essa contenga il titolo "Invito all'insinuazione di un credito. Termine da osservare

" redatto in tutte le lingue ufficiali dell'Unione Europea. Il titolo dell'informativa, pertanto, dovrebbe essere (almeno) nella lingua del destinatario e non necessariamente in tutte le altre lingue delle istituzioni dell'Unione Europea.

Al fine di aiutare i giudici e i curatori a conformarsi a questi requisiti, potrà essere utilizzato il formulario redatto dalla Commissione Europea in diverse lingue UE.

L'informativa dovrà essere trasmessa senza ritardo tramite una nota individuale.

L'art. 40 non specifica come tale informativa vada trasmessa ai creditori di un altro Stato Membro. Pertanto, ai sensi dell'art. 4(h) del Regolamento, troverà applicazione la lex concursus. Qualora la lex concursus richieda un avviso formale, tale avviso dovrà essere trasmesso nel rispetto di quanto stabilito da

R

egolamento

(CE) n. 1393/2007

del Parlamento Europeo e Consiglio del 13 novembre 2007, sulla notificazione e comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile o commerciale

. A causa della complessità di tali avvisi e comunicazioni, l'

art. 14

del R

egolamento

(CE) n. 1393/2007

consente altresì, come mezzo di trasmissione di documenti legali, l'utilizzo del servizio postale, della lettera raccomandata con ricevuta di ritorno o di altri mezzi equivalenti.

Si discute in merito agli effetti del mancato utilizzo delle disposizioni del Regolamento con riguardo all'informativa in esame e, in particolare, sulla legittimità di un'insinuazione tardiva, conseguente ad un'informativa fatta in violazione di quanto previsto dalle disposizioni del Regolamento. La Corte di cassazione francese ha affermato – nell'unico precedente giurisprudenziale noto - che la preclusione temporale per l'insinuazione al passivo non potrebbe essere validamente invocata nei confronti di un creditore olandese, ove il curatore del fallimento francese non abbia comunicato l'apertura delle procedure d'insolvenza nel rispetto di quanto previsto dall'art. 42(1) del Regolamento, a nulla rilevando che il creditore – società appartenente ad una multinazionale con uno stabilimento in Francia – possa

essere informato dell'apertura della procedura d'insolvenza (Corte di Cassazione francese, Sezione Commerciale, sentenza 7 luglio 2009, n° de

pourvoi

: 07-20.220, Bulletin 2009, IV, N. 99, in

Legifrance.gouv.fr

)

.

Come già sopra citato, ex art. 4.2(h) del Regolamento, la lex concursus si applica, inter alia, all'insinuazione dei crediti, se non diversamente previsto da altre norme stabilite dal Regolamento, quali ad esempio quelle previste dagli artt. 39, 41 e 42 del Regolamento.

L'art. 39 del Regolamento richiede che l'insinuazione del credito avvenga per iscritto.

La normativa nazionale dei Creditori UE potrebbe permettere forme d'insinuazione dei crediti più favorevoli per i creditori, quali, ad esempio, la comunicazione con mezzi elettronici che permettano una registrazione durevole della clausola. Tali mezzi sono equivalenti alla forma “scritta”, così come previsto dall'art. 23(2) del Regolamento(CE) n. 44/2001 del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR , 2010, 137).

Sarà, invece, in contrasto con il Regolamento ogni disposizione di legge che imponga una forma più severa rispetto a quella prevista dall'art 39 del Regolamento (Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe,

IILR, 2010, 137).

Al fine di evitare ritardi o costi non necessari nel momento dell'insinuazione dei crediti, l'art. 42.2

del Regolamento prevede che i crediti possono essere insinuati nella lingua dello Stato in cui il creditore ha la residenza abituale, il domicilio o la sede. Tuttavia, in tal caso, il titolo “

insinuazione di credito

” dovrà essere scritto nella lingua dello Stato di apertura della procedura, per garantire alle autorità competenti un'identificazione veloce ed accurata del tipo di documento tramesso. Può essere chiesta al creditore una traduzione nella lingua ufficiale o in una delle lingue ufficiali dello Stato di apertura della procedura. Le conseguenze della mancata presentazione della traduzione richiesta non sono previste in Regolamento e, pertanto, saranno disciplinate dalla lex concursus

(

La “Circulaire du Ministère français de la justice” del 17 marzo 2003 relativa a l'entrée en vigueur du règlement n. 1346/20000 relatif aux procédures d'insolvabilité, par. 222, Journal Officiel 30 luglio 2003, 12939).

La possibilità di insinuare i crediti nella propria lingua nazionale è garantita solo ai Creditori UE e non ai Creditori Non UE. Le agevolazioni linguistiche previste per l'insinuazione dei crediti possono essere limitate anche dall'assenza di un obbligo per il Curatore di comunicare con i Creditori UE nella loro lingua. Per questo motivo, qualora il Curatore e i Creditori UE parlino in lingue diverse che non rientrano nell'ambito di applicazione di conoscenze comuni, è consigliabile l'uso di una lingua comunemente utilizzata, come ad esempio l'inglese.

L'art. 42.2 del Regolamento deroga al principio della lex concursus stabilito dall'art. 4.2(h). Pertanto, se il credito è insinuato in una procedura d'insolvenza pendente in Italia, il Creditore UE è autorizzato ad insinuare il credito così come disciplinato dall'art. 42.2 del Regolamento, che prevarrà su quanto previsto dagli artt. 122 e 123 (Lamanna, Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, Milano, 2006, 175) del Codice di Procedura Civile italiano, che si applica anche alle procedura d'insolvenza. Ciò potrebbe comportare una discriminazione tra Creditori UE e Creditori Non UE, i quali saranno vincolati al rispetto degli

artt. 122

e

123

c.p.c.

italiano.

Il mancato rispetto di tali requisiti non è, peraltro, soggetto a sanzioni.

Alcuni ritengono che se le domande non sono accompagnate da una traduzione adeguata (G. Limitone, Insolvenza transfrontaliera, in Ferro, Le insinuazioni al passivo, Padova, 2005, 446) vadano respinte; mentre altri lo escludono. Ad esempio, in Francia è stato ritenuto che la mancata presentazione di una traduzione non comprometta l'insinuazione di tali crediti.

L'art. 41 sostituisce le regole stabilite dalla lex concursus relativamente ai Creditori UE ai sensi dell'art. 4.2(h); ed ha lo scopo di agevolare l'esercizio dei diritti dei creditori all'interno della Comunità Europea. Pertanto, in merito all'insinuazione fatta dai Creditori UE, la lex concursus non può imporre requisiti contrari a quelli stabiliti dall'art. 41 del Regolamento, sui contenuti di un credito insinuato dai Creditori UE.

L'art. 41 del Regolamento richiede che il creditore che insinua il credito fornisca prova della sua residenza abituale, domicilio o sede in uno Stato Membro diverso da quello in cui la procedura è aperta; identifichi il suo credito, ossia la natura, la data in cui è sorto, il relativo importo, se vanta una causa di prelazione, se sia assistito da una garanzia reale o una riserva di proprietà e quali siano i beni sui quali la garanzia invocata possa essere fatta valere. Un creditore il cui credito sia stato parzialmente soddisfatto da un'altra procedura dovrà fornire gli stessi dati di cui sopra, specificando l'importo residuo ancora dovuto.

Il curatore che insinui crediti già insinuati nella procedura d'insolvenza della quale è responsabile dovrà presentare una copia conforme all'originale della decisione di nomina o di qualsiasi altro certificato rilasciato dal giudice competente ai sensi dell'art. 19 del del Regolamento. Ove il diritto di insinuare un credito sia contestato, il curatore nominato per la stessa procedura potrà insinuare tale credito in altre procedure concorsuali territoriali avvisando, tuttavia, della contestazione il curatore di quest'altra procedura, nel rispetto del principio di collaborazione previsto dall'art. 31 del Regolamento.

Al fine di agevolare l'esercizio dei diritti dei creditori stranieri in queste procedure, la Commissione Europea ha già redatto un formulario in diverse lingue UE da utilizzare come modello per i Creditori UE.

L'art. 41 del Regolamento richiede che l'insinuazione del credito sia accompagnata da una copia dei documenti giustificativi del credito. Si discute se, in caso d'insinuazione ex art. 32.2 del Regolamento, il curatore, che insinua i crediti già insinuati nella procedura cui è preposto, debba solo produrre il verbale di accertamento di questi ultimi, ovvero sia tenuto a depositare le richieste d'insinuazione separatamente, sulla base dei crediti insinuati dai creditori nella sua procedura, unitamente ai documenti relativi ai crediti già esaminati

e ammessi (C. Vellani, I rapporti tra procedura principale e procedure secondarie nel Reg. CE 1346/2000

)

.

Il giudice si pronuncia nel rispetto della lex concursus applicabile

.

Qualora la lex concusus sia più severa del Regolamento, quest'ultimo prevarrà. A titolo di esempio, la

legge fallimentare

italiana richiede il deposito dei documenti originali. Le copie, ai sensi dell'

art. 2714

c.c.

, hanno lo stesso valore dell'originale se un pubblico ufficiale certifica la loro conformità all'originale; mentre ai sensi degli

artt. 2712

e

2719

c.c.

, le fotocopie avranno lo stesso valore degli originali solo nel caso in cui la parte avverso la quale i documenti sono stati depositati non si opponga. Qualora il credito insinuato sia fondato su titoli di debito o titoli di credito, i possessori dei titoli devono presentare gli originali. Tuttavia, l'art. 93, ultimo comma, della legge fallimentare italiana consente al giudice delegato, su istanza della parte, di disporre che il cancelliere prenda copia dei titoli al portatore o all'ordine presentati quando il creditore ha titolo per avviare una procedura di esecuzione contro una parte obbligata al pagamento diversa dal debitore insolvente. Questo potrebbe creare una discriminazione inversa tra i Creditori UE stranieri, ai quali viene richiesto di presentare copia dei documenti giustificativi, e i creditori italiani, i quali devono sottostare a regole più rigide. Qualora i documenti siano depositati in tutto o in parte, non sono ammessi ulteriore produzioni una volta scaduto il termine per il deposito (C. Ferri, L'accertamento del passivo, in Gli effetti del fallimento sui crediti. Novità nelle proposte di riforma delle procedure concorsuali. Atti dei convegni S.i.S.Co. 24 novembre 2001 e 16 novembre 2002, Milano, 2004, 94) - salvo che la lex concusus non consenta un deposito anche successivo - e il credito sarà verificato iuxta alligata et probata.

Il ricordato report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011 del Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l'approvazione di una direttiva che, fra gli aspetti della disciplina dell'insinuazione al passivo da armonizzare, preveda l'onere per il creditore di depositare a fondamento del proprio credito la documentazione relativa.

Nulla dice il Regolamento in merito al termine per proporre le insinuazioni al passivo, come pure per la comunicazione di tale termine ai creditori. Pertanto troverà applicazione, in proposito, la lex concursus, secondo quanto previsto dall'art. 4.2(h) del Regolamento.

A tal fine, il Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo, con report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011, ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l'approvazione di una direttiva che, con riguardo al termine per presentare le domande d'insinuazione, preveda che i creditori insinuino i loro crediti in forma scritta entro un certo periodo di tempo, da individuare a cura degli Stati membri, compreso fra uno e tre mesi dalla data di pubblicazione della decisione di apertura della procedura d'insolvenza. Eventuali insinuazioni tardive da parte di creditori che non abbiano rispettato il termine per insinuare al passivo il proprio credito dovranno essere valutate caso per caso e potrebbero comportare costi aggiuntivi per il creditore tardivo. La fissazione di un termine per proporre le insinuazioni al passivo costituirebbe un bilanciamento fra l'interesse del singolo creditore a tutelare il suo credito, della comunità dei creditori ad iniziare un procedimento, del curatore a gestire il soddisfacimento dei crediti in modo chiaro, e del debitore a soddisfare i creditori nel modo più esteso possibile. Realizzando, in tal modo, una gestione cost-effective delle procedure d'insolvenza e aumentando la trasparenza, pur nel rispetto del trattamento dei dati personali.

Ai sensi dell'art. 4.2 del Regolamento, la lex concursus si applica anche alla verifica dei crediti (art. 4.2(h)). Pertanto, anche quando un credito è soggetto alla legge di un altro Stato membro (Re Flightlease Ireland Ltd 27 luglio 2005, 2005 IEHC, 274 (High Court of Ireland)), la verifica del credito è disciplinata dalla lex concursus. La verifica verrà fatta, pertanto, dagli organi deputati dalla lex concursus, nel rispetto delle regole stabilite da quest'ultima.

In Italia, ad esempio, l'organo competente, così come le sopra citate regole, saranno diversi a seconda della tipologia di procedura d'insolvenza. Così, in una procedura di fallimento, la verifica verrà effettuata dal giudice delegato; mentre in una procedura di concordato preventivo non verrà fatta dall'Autorità giudiziaria alcuna verifica, al cui posto vi sarà invece la già citata due diligence fatta dal commissario giudiziale.

Quando un credito sia insinuato al passivo, il giudice decide nell'ambito del giudizio di accertamento ovvero a seguito dell'opposizione ad una decisione fatta dall'organo competente. Il provvedimento può essere di ammissione o di rigetto del credito, a meno che l'attività del giudice sia limitata all'autenticazione del credito.

Secondo la normativa italiana, ad esempio, le insinuazioni dei crediti fatte nelle procedure aventi come obiettivo la liquidazione dei beni del debitore, come il fallimento, si concludono con un decreto motivato emesso dal giudice delegato competente, il quale ammette o rigetta i crediti. Le insinuazioni, invece, nelle procedure di concordato preventivo, si concludono con la certificazione dell'esistenza e del grado di debito che fa capo al debitore soggetto a tali procedure, senza alcuna vera e propria decisione, salvo il diritto del creditore di far valere il proprio diritto nell'ambito di un giudizio ordinario; si concludono poi, nelle procedure di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (se soggette, però, al cd. vecchio rito della

l

egge

n. 95/1979

), in un accertamento officioso di carattere amministrativo soggetto ad impugnazione avanti al giudice ordinario.

Ai sensi dell'art. 4.2 del Regolamento, la lex concursus si applica anche all'ammissione dei crediti (art. 4.2 (h)).

La lex concursus fonderà, pertanto,

la decisione se un certo soggetto abbia diritto ad insinuare un credito e se abbia i poteri richiesti dalla legge o se necessiti di ulteriori autorizzazioni; se un credito possa essere ammesso in una procedura d'insolvenza; se sia ammissibile un appello contro l'insinuazione; e se un creditore è in grado di impugnare crediti insinuati da altri.

Al contrario, la lex concursus non troverà applicazione con riguardo all'esistenza o alla legittimazione sostanziale per una classificazione particolare (i.e. l'ordine di soddisfazione) di un credito e di ogni altro aspetto a ciò connesso. L'accertamento di queste questioni sarà fondata sulle regole del diritto internazionale privato applicabile nello Stato membro dov'è aperta la procedura d'insolvenza (“lex causae”). Pertanto, qualora siano aperte, in diversi Stati membri, più procedure d'insolvenza concernenti lo stesso debitore, i crediti saranno considerati privilegiati in quelle procedure d'insolvenza aperte sotto una giurisdizione che riconosca tale status; non garantiti invece in quelle procedure aperte sotto una giurisdizione che non riconosca il medesimo status. Tale disparità potrebbe rappresentare un incentivo a richiedere l'apertura di una procedura d'insolvenza nel rispetto dei diritti dei dipendenti (Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR, 2010,140) o dei crediti fiscali.

La lex concursus applicabile

(art. 4.2(h) del Regolamento) stabilisce i presupposti per il rigetto delle insinuazioni. Lo stesso principio si applicherà all'opposizione all'ammissione di un credito insinuato da un curatore in una procedura d'insolvenza diversa da quella della quale sia responsabile, come stabilito dall'art.32.2 del regolamento. Pertanto, il curatore non sarà autorizzato a rigettare l'insinuazione sulla base di una mancanza di convenienza, salvo che la lex concursus lo preveda.

Nulla dice il Regolamento in merito alla forma dei provvedimenti relativi ai crediti insinuati e alla loro pubblicità. Troverà, pertanto, applicazione in proposito la lex concursus.

A tal riguardo, il ricordato report A/-9999/2011 in data 17 ottobre 2011 del Comitato Affari Legali del Parlamento Europeo ha raccomandato alla Commissione Europea di valutare l'approvazione di una direttiva che preveda a carico del liquidatore di predisporre un elenco dei crediti insinuati e di rendere tale elenco accessibile alla corte competente, determinata secondo la nozione prevista dall'art. 2, lett. d) del Regolamento.

Ai sensi dell'art. 25.1 del Regolamento, sono riconosciute senza ulteriori formalità le decisioni relative allo svolgimento di una procedura d'insolvenza, così come le decisioni pronunciate da un giudice la cui decisione di apertura della procedura è riconosciuta a norma dell'art. 16.

Il significato di “decisioni relative allo svolgimento di una procedura d'insolvenza” è regolato dalla lex concursus. Tali decisioni, dunque, comprenderanno le decisioni che ammettono un credito insinuato in una procedura d'insolvenza, dove una decisione è presa da un giudice o da un curatore. A titolo di esempio, il provvedimento che dichiari l'esecutività dello stato passivo pronunciato da un giudice delegato su crediti insinuati in una procedura di fallimento, ai sensi dell'

art. 96 della legge fallimentare

italiana, rientrerà, a parere di chi scrive, nell'ambito dell'art. 25.1 del Regolamento e, pertanto, dovrà essere riconosciuto in altre procedure aperte in diverse giurisdizioni, senza ulteriori formalità.

Quando, invece, non venga assunta una decisione sui crediti insinuati, l'ammissione di un credito, in una procedura d'insolvenza aperta in uno Stato Membro, non sarà riconosciuta né in un altro Stato Membro né ai sensi dell'art. 25.1 del Regolamento. Di conseguenza, tale credito dovrà essere accertato in un altro Stato Membro, anche se ufficialmente riconosciuto in un'altra procedura d'insolvenza, in quanto compreso nell'elenco dei crediti dei creditori.

Il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni diverse da quelle di cui all'art. 25(1) saranno disciplinati dalla Convenzione di Bruxelles I, “purché la Convenzione sia applicabile

” (Wessels, Tax Claims: Lodging and Enforcing in Cross-Border Insolvencies in Europe, IILR , 2010,138. In favore di tale riconoscimento vedasi De Cesari - Montella, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana, Milano, 2009, 180 – 181) (art. 25.2 del Regolamento). Tale regola comprende le decisioni emesse a seguito di: (a) azioni relative alla validità legale o all'importo di un credito ai sensi della legge generale, o (b) ricorsi contro decisioni prese su insinuazioni di crediti, unitamente alle misure a seguito dell'accettazione o rifiuto di richieste di insinuazione di crediti.

Poiché i crediti fiscali sono esclusi dalla Convenzione di Bruxelles I, non è chiaro se una controversia concernente tali crediti debba essere gestita dagli organi giudiziari dello Stato in cui tale credito fiscale sia stato originato, dal momento che, generalmente, un altro ufficio giudiziario non avrebbe giurisdizione per poter decidere su crediti di enti pubblici.

Tuttavia, quando nessuna decisione sia stata presa sui crediti insinuati, l'autenticazione di un credito in una procedura d'insolvenza aperta in uno Stato Membro non sarà riconosciuta in un altro Stato Membro ai sensi dell'art. 32 e seguenti della Convenzione di Bruxelles I, così come stabilito dall'art. 25.2 del Regolamento.

Il riconoscimento di una decisione resa a fronte dell'insinuazione di un credito o di una opposizione ai sensi dell'art. 25.1 o 25.2, vincola il curatore o il giudice (a seconda di quanto previsto dalla lex concursus), diversi da quelli dove la decisione è stata presa, per quanto riguarda l'esistenza (“an”) e la misura (“quantum”) del credito stesso. Tuttavia, grava sul curatore o sul giudice (a seconda di quanto previsto dalla lex concursus), il dovere di analizzare, sulla base della lex concursus applicabile

, la priorità del credito o la sua qualificazione verso una procedura d'insolvenza, e, cioè, se il credito può essere insinuato o meno in una procedura d'insolvenza.

è

indubbio, peraltro, che ciò comporterà il grave problema di individuare in quale ordine i crediti ammessi nella prima procedura saranno ammessi nella procedura secondaria; e in quale rapporto si pongano con i crediti e i relativi privilegi riconosciuti sulla base della normativa locale. Secondo alcuni, tale problema potrebbe essere risolto equiparando l'ordine dei privilegi nelle diverse procedure

.

Interpretazione che, peraltro, per quanto costituisca un interessante criterio per superare una questione molto complessa, non sembra tenere conto di quanto previsto, in merito all'applicabilità della lex concursus relativa alle diverse procedure riguardanti lo stesso debitore circa il grado dei privilegi, dall'art. 4, lett. (i) del Regolamento.

Al fine di descrivere la pratica italiana sull'insinuazione, verifica e ammissione dei crediti di Creditori UE e Non UE, l'Autore ha condotto un'indagine empirica tra gennaio e febbraio 2011 tra i professionisti italiani (per lo più curatori fallimentari, commissari giudiziali, dottori commercialisti e avvocati ). A tal fine è stato fatto circolare in Italia un questionario tra 296 professionisti iscritti ad associazioni che si occupano d'insolvenza e crisi di impresa, che assistono regolarmente clienti stranieri; professionisti appartenenti a studi, che operano regolarmente a favore di clienti stranieri; docenti di diritto fallimentare e giudici fallimentari.

Le risposte al questionario sono state 38, pari al 12,84% sul totale dei questionari inviati (Stanghellini, La crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure d'insolvenza, Bologna, 2007, 370). Alcuni destinatari hanno risposto solamente a certe domande oppure hanno fornito risposte più dettagliate sulle medesime domande.

Il questionario è diviso in due aree principali e, in particolare, a seguito di alcune domande introduttive, lo stesso verte su domande relative a:

A. crediti stranieri, in termini generali, come ad esempio:

• informazione trasmessa ai creditori stranieri circa l'apertura della procedura d'insolvenza in Italia

• insinuazione di crediti da parte di creditori stranieri in procedure d'insolvenza aperte in Italia

B. crediti stranieri insinuati in procedure d'insolvenza (quali fallimenti

,

concordati preventivi

,

amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, liquidazione coatta amministrativa

) in Italia sulla base del

Regolamento CE 1346/2000

aperte in Stati Membri UE. Questa parte include domande relative a:

• conoscenza del

  Regolamento CE 1346/2000

• informazione trasmessa ai creditori con residenza abituale, domicilio o sede statutaria in uno Stato membro diverso da quello in cui è aperta la procedura d'insolvenza, con l'eccezione della Danimarca

• insinuazione dei crediti per conto di un creditore avente residenza abituale, domicilio o sede statutaria in uno Stato membro diverso da quello in cui è aperta la procedura d'insolvenza in Italia, fatta nel rispetto del

  Regolamento CE

  1346/2000

  .

a) Descrizione degli intervistati.

La maggior parte degli intervistati:

• sono titolari di uffici (nelle funzioni di dottore commercialista o esperto contabile) (24 pari al 63,16%); gli altri sono avvocati (13 pari al 34,21%);

• trattano con i giudici fallimentari di Milano e Monza (29 su 38, pari al 76,32%). Soltanto pochi fra loro trattano con i giudici di Bologna, Pisa e Roma (9 su 38, pari al 23,68%);

• sono individui tra i 36 e i 45 anni (39,47%); altri tra 46 e 55 anni (34,21%); altri tra 25 e 35 anni (7,90%); altri tra 56 e 65 anni (5,26%); altri over 65 (13,16%);

• hanno praticato diritto fallimentare per più di 20 anni (pari al 31,58%). Altri (pari al 23,69%) tra i 16 e i 20 anni; altri (pari al 21,05%) tra 11 e 15 anni; altri (pari al 18,42%) tra 5 e 10 anni; altri meno di 5 anni (pari al 5,26%).

b) Avvisi ai Creditori UE e Non UE relativamente all'apertura della procedura d'insolvenza in Italia.

La maggior parte dei destinatari ha preparato/esaminato avvisi a creditori stranieri:

• che sono diversi rispetto a quelli inviati ai creditori nazionali (23 su 36, pari al 60,53%). Una minoranza fra di loro ha preparato/esaminato informazioni per creditori stranieri che sono simili a quelle trasmesse ai creditori italiani (13 su 36, pari al 34,21%);

• redatti in inglese (23, pari al 60,53%). Altri avvisi sono stati redatti in italiano e nella lingua del creditore straniero (3 su 34, pari all' 8,82%); nella lingua del creditore straniero (2 su 34, pari al 5,88%); in italiano (5 su 34, pari al 14,70%);

• inviati tramite lettere raccomandate (28 su 49, pari al 57,14%); altri via e.mail (12 su 49, pari al 24,49%); altri via telefax (6 su 49, pari al 12,24%); altri avvisi si sono resi disponibili tramite i siti web (3 su 49, pari al 2,04%);

• il cui contenuto è quello previsto dalla normativa italiana (26 su 27, pari al 96,30%). Solamente in un caso sono stati forniti contenuti ulteriori (1 su 27, pari al 3,7%).

c) Insinuazione del credito da parte di Creditori UE e Non UE in procedure d'insolvenza aperte in Italia.

La maggior parte degli intervistati ha preparato/esaminato insinuazioni di crediti sia di Creditori Ue che Non UE (32 su 38, pari all' 84,21%). Mentre invece una minoranza no (6 su 38, pari al 15,79%).

Tra gli intervistati che hanno preparato/esaminato insinuazioni di crediti di Creditori UE e Non UE:

• preparato/esaminato insinuazioni di crediti fatti in italiano (24 su 36, pari al 66,67%). L'insinuazione del credito è stata fatta in inglese in 6 casi su 36 (pari al 16,67%); nella lingua del creditore in 4 casi su 36 (pari all' 11,1%); sia in italiano che nella lingua del creditore in 2 casi su 36 (pari al 5,6%);

• preparato/esaminato insinuazioni di crediti avvalendosi di un avvocato (26 su 35, pari al 74,29%); 9 insinuazioni su 35 (pari al 25,71%) sono state preparate direttamente dal creditore. Tra gli avvocati che hanno preparato le sopra menzionate insinuazioni di crediti, 20 su 26 (pari al 76,92%) erano italiani; 2 su 26 (pari al 7,69%) appartenevano alla giurisdizione del creditore. s

  i sono fatti assistere sia da un avvocato straniero che da un avvocato italiano 4 su 26 creditori (pari al 15,38%). La procura conferita all'avvocato che ha agito per conto del creditore è stata certificata da un avvocato in 10 casi su 13 (pari al 76,92%). Nel caso in cui la procura è stata conferita con una dichiarazione separata, la procura è stata certificata da un notaio ed è stata apposta l'apostille (8 su 13, pari al 61,54%); da un notaio (3 su 13, pari al 23,08%); da un avvocato (2 su 13 pari al 15,38%).

d) Domande generali sul Regolamento CE 1346/2000 (REGOLAMENTO) applicabile alle procedure d'insolvenza aperte in Stati Membri UE.

La maggior parte degli intervistati (23 su 38, pari al 60,526%) conosce le regole stabilite dal Regolamento. Tra gli intervistati:

• tutti sono a conoscenza delle regole concernenti gli avvisi ai creditori;

• la maggior parte di loro (22 su 23, pari al 95,652%) sono a conoscenza delle regole sull'insinuazione dei crediti.

e) Gli avvisi ai creditori con residenza abituale, domicilio o sede statutaria in uno Stato membro diverso da quello in cui è aperta la procedura d'insolvenza, ad eccezione della Danimarca.

• Uso delle regole stabilite dal Regolamento sugli avvisi ai Creditori UE unitamente alle regole italiane: la maggior parte degli intervistati (24 su 38, pari al 63,157%) non le ha utilizzate; pochi di loro (9 su 38, pari al 23,684%) le ha usate; il resto degli intervistati (5 su 38, pari al 13,157%) non si ricorda;

• Uso del formulario di avviso redatto dalla Commissione Europea: la maggior parte degli intervistati (29 su 38, pari al 76,315%) non lo ha usato; alcuni di coloro che lo hanno usato non ricorda (6 su 38, pari al 15,789%); una minoranza degli intervistati (3 su 38, pari al 7,895%) ha

  utilizzato tale formulario;

• Mezzi utilizzati per la trasmissione degli avvisi ai Creditori UE: il numero di risposte a questa domanda è stato molto limitato. Due intervistati hanno utilizzato i mezzi previsti dal Codice di Procedure Civile; altri due invece quanto previsto del

  Regolamento(CE) n. 1393/2007

  ;

• Analisi degli avvisi fatta secondo le regole stabilite dagli artt. 40 e 42 del Regolamento: la maggior parte degli intervistati (27 su 38, pari al 71,052%) non le ha usate; alcuni che le hanno usate (6 su 38, pari al 15,789%) non ricordano; un limitato numero di intervistati (5 su 38, pari al 13,157%) ha usato tali regole;

• Analisi degli avvisi fatta secondo il formulario redatto dalla Commissione Europea: la maggioranza degli intervistati (23 su 38, pari al 60,526%) non ha effettuato nessuna analisi; alcuni di loro (12 su 38, pari al 31,578%) non ricordano; un numero limitato invece (3 su 38, pari al 7,894%) ha esaminato tale formulario.

f). Insinuazione dei crediti fatta per conto del creditore avete residenza abituale, domicilio o sede statutaria in uno Stato membro diverso da quello di apertura della procedura d'insolvenza in Italia, fatta nel rispetto del Regolamento CE 1346/2000.

• Insinuazione dei crediti secondo quanto previsto dagli artt. 32, 41 e 42 del Regolamento: la maggioranza degli intervistati (33 su 38, pari all' 86,842%) non ha effettuato alcuna analisi; una minima parte (4 su 38, pari al 10,526%) ha esaminato i crediti insinuati sulla base di tali regole; uno di loro (pari al 2,631%) non ricorda.

• Insinuazione di crediti secondo il formulario redatto dalla Commissione Europea: la maggioranza degli intervistati (25 su 38, pari al 65,789%) non ha effettuato alcun esame; una minima parte invece (1 su 38, pari al 2,631%) ha esaminato i crediti sulla base delle suddette regole; alcuni invece (12 su 38, pari al 31,571%) non ricordano;

• Lingua dell'insinuazione dei crediti: il numero di risposte a questa domanda è stato molto limitato. Due hanno dichiarato che l'insinuazione è stata fatta nella lingua del creditore, uno in italiano.

• Mezzi per l'insinuazione del credito: il numero di risposte a questa domanda è stato molto limitato. Uno ha utilizzato i mezzi previsti del Codice di Procedura Civile italiano; uno i mezzi del

  Regolamento(CE) n. 1393/2007

  ; otto hanno utilizzato la lettera raccomandata.

g) Verifica e ammissione di crediti stranieri in procedure d'insolvenza aperte in Italia.

• Crediti fiscali stranieri: la maggioranza degli intervistati (29 su 38, pari al 76,315%) non li ha mai esaminati; un numero limitato (1 su 38, pari al 2,631%) ha esaminato crediti insinuati secondo le regole previste; altri (8 su 38, pari al 21,052%) non ricordano;

• crediti di organi di sicurezza sociale stranieri: la maggioranza degli intervistati (28 su 38, pari al 73,684%) non li ha mai esaminati; un numero limitato (2 su 38, pari 5,263%) ha esaminato crediti insinuati secondo le regole previste; altri (8 su 38, pari al 21,042%) non ricordano;

• Crediti stranieri derivanti da illecito: la maggioranza degli intervistati (27 su 38, pari al 71,052%) non li ha mai esaminati; un numero limitato (2 su 38, pari al 5,263%) ha esaminato crediti insinuati secondo le regole previste; altri (9 su 38, pari al 23,684%) non ricordano;

• Crediti insinuati in valuta estera: la maggioranza degli intervistati (18 su 38, pari al 47,368%) ha risposto positivamente; una minoranza degli intervistati (12 su 38, pari al 31,578%) ha esaminato crediti insinuati secondo le regole previste; altri (8 su 38, pari al 21,052%) non ricordano;

• legge applicabile al credito: la maggioranza degli intervistati (16 su 24, pari al 66,33%%) ha risposto dicendo che la legge applicabile era quella italiana; una minoranza (4 su 24, pari al 33,33%) ha risposto dicendo che è stata usata la legge del creditore;

• una simile minoranza (4 su 24, pari al 33,33%) ha risposto che la legge applicabile è stata quella scelta dalle parti sulle basi di un accordo.

I risultati dell'indagine sopra esplicitata rilevano che non sembrano sussistere problemi circa l'insinuazione dei crediti di creditori UE e Non UE in procedure d'insolvenza aperte in Italia; mentre i giudici italiani, avvocati e professionisti che si occupano di normativa fallimentare dimostrano di avere una conoscenza limitata delle regole stabilite dal Regolamento nonché della loro importanza per i crediti dei Creditori UE.

Questo potrebbe avere un impatto sul buon funzionamento delle procedure d'insolvenza transfrontaliere e, di conseguenza, avere un impatto sul funzionamento del mercato interno, obiettivo quest'ultimo che rientra nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile ai sensi dell'art. 65 del Trattato.

Migliorare la conoscenza delle regole stabilite dal Regolamento, ed una loro allargata applicazione tra i giudici italiani e i professionisti, è dunque importante e coerente con la modernizzazione della normativa fallimentare italiana che si è verificata negli ultimi dodici anni.

Tale miglioramento aumenterà altresì la somiglianza della normativa fallimentare italiana con le più avanzate normative fallimentari straniere e, di conseguenza, la sua competitività tra i vari sistemi legali.