La liquidazione nel concordato con cessione dei beni: piano concordatario e decreto di omologa alla luce della l. n. 134/2012
10 Ottobre 2012
Premessa
Una recentissima pronuncia di un giudice del merito ( Trib. Monza, 10 luglio 2012 ) ha enunciato alcuni principi in materia di concordato preventivo liquidatorio che riassumono le maggiori controversie, in dottrina e in giurisprudenza, in ordine alla procedura concordataria e a quel tipo particolare di concordato.
Essa può essere sintetizzata con i seguenti enunciati: a) Se, dopo l'emanazione del D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 , deve ritenersi precluso al tribunale il sindacato sulla convenienza della proposta di concordato preventivo - valutazione che spetta esclusivamente ai creditori -, al tribunale compete invece la verifica delle condizioni di ammissibilità della procedura, ivi compresa la fattibilità del piano e la mancanza di gravi fatti fraudolenti i quali, anche in assenza di opposizione, ne possono comportare la revoca. Detti poteri di controllo possono essere esercitati in qualunque momento e quindi anche nella fase di omologa, con la precisazione che, per quanto riguarda i fatti indicati dall' art. 173, l. fall. (condotte fraudolente, mancanza di condizioni di ammissibilità, ivi compresa la fattibilità), la cognitio causae del tribunale è di natura officiosa. b) Nella proposta di concordato preventivo deve ritenersi ammissibile la nomina del liquidatore da parte dell'imprenditore a condizione che il soggetto indicato sia in possesso dei requisiti previsti dall' articolo 28, l. fall. c) Gli atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del piano concordatario (artt. 182, ultimo comma e 107, l. fall. ) debbono essere effettuati tramite procedure competitive quando ciò sia compatibile con lo stesso piano concordatario.
Nel caso deciso non era possibile effettuare la cessione dei rami di azienda tramite procedure competitive, poiché non compatibili con il programma di liquidazione previsto nel piano.
Inoltre, i commissari avevano accertato la congruità dei corrispettivi pattuiti con i terzi per la cessione dei rami d'azienda e i creditori, tenuto conto anche di tale elemento, avevano consapevolmente approvato il piano con tale forma di liquidazione.
Nello stesso periodo altro giudice del merito ( Trib. Firenze, 27 luglio 2012 ) ha affermato i seguenti altri principi: a1) Tra i requisiti di ammissibilità di una proposta di concordato preventivo vi è la prevedibilità del pagamento in percentuale non irrisoria dei creditori chirografari. Ciò emerge dall'impianto della legge, la quale prevede la possibilità di falcidia delle classi dei creditori ma non la loro pretermissione e rimanda l'approvazione del concordato proprio al voto dei creditori chirografari. b1) Al tribunale non compete il giudizio sulla fattibilità in concreto del concordato preventivo, quel giudizio prognostico sull'effettiva capacità delle attività cedute a far fronte al passivo; il giudice è, tuttavia, tenuto a verificare l'effettiva sussistenza di tali dati e la loro idoneità a soddisfare almeno in minima parte i creditori chirografari. c1) Nel compiere la valutazione dell'effettiva capacità delle attività cedute a soddisfare i creditori del concordato, il tribunale non può ignorare il rischio di realizzo dei beni immobili derivante dalle attuali condizioni di crisi del mercato, le quali fanno transitare l'alea da un profilo di fattibilità ad un profilo di ammissibilità, posto che il rischio in questione costituisce un dato oggettivo.
Nel caso di specie, il tribunale ha ritenuto che buona parte del valore attribuito agli immobili non fosse effettivamente realizzabile ed ha altresì sottolineato l'omissione, nella proposta, delle poste attive ricavabili da azioni recuperatorie e revocatorie di atti di cessione d'immobili e partecipazioni e ha, pertanto, negato l'omologazione.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, “nel concordato preventivo con cessione dei beni, dopo la riforma fallimentare di cui al d .l. 14 marzo 2005, n. 35 e successive modificazioni, l'indicazione della percentuale di pagamento ai creditori e dell'epoca di presumibile liquidazione corrisponde essenzialmente ad una funzione informativa, idonea ad integrare la determinatezza e l'intelligibilità della proposta stessa, ma non entra - almeno di regola e salvo diversa esplicitazione - in modo diretto a far parte altresì degli obblighi assunti del debitore stesso, come sarebbe nel concordato misto, in cui ai creditori viene garantita una data percentuale di soddisfacimento; ne consegue che unico obbligo assunto dal debitore è quello di porre a disposizione dei creditori i beni liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione ovvero ne alterino in modo sensibile il valore, spettando ai creditori, che ne condividano la valutazione, accettare il rischio di un diverso esito della liquidazione stessa, comparandone la complessiva convenienza sulla base delle alternative praticabili” ( Cass., 23 giugno 2011 n. 13817 ).
Anche la dottrina ha rilevato che “una proposta correttamente redatta non potrà non indicare le prospettive, per quanto minime, di soddisfazione” (Frascaroli Santi, Il diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Padova, 2012, 520).
I temi affrontati dalle pronunce che si sono ricordate aprono ad una riflessione più ampia, sulla questione, che si avvia ad essere esaminata dalle sezioni unite, dei poteri del tribunale in sede di omologazione. Una questione che dev'essere riletta anche alla luce delle novità della L. 7 agosto 2012, n. 134 .
L'ordinanza della Prima sezione di rimessione alle sezioni unite muove dalla considerazione secondo la quale l'orientamento prevalente della S.C. “appare contrario alla sindacabilità del merito della proposta di concordato (sia preventivo sia fallimentare) - e quindi della fattibilità del piano - tanto in sede di giudizio di ammissione alla procedura quanto nella successiva fase del giudizio di omologazione, salvo che, in quest'ultimo caso, un creditore a ciò legittimato abbia proposto opposizione proprio al fine di sollecitare un siffatto giudizio di merito.
Secondo quell'ordinanza l'orientamento prevalente della S.C. “rinviene nell'adesione espressa dall'adunanza del creditori il momento decisivo in cui si possa e debba giudicare del merito della proposta, anche sotto il profilo della fattibilità del piano, e limita perciò il compito del tribunale alla verifica della regolarità della procedura, al fatto che i creditori chiamati ad esprimere il loro consenso nell'adunanza siano stati compiutamente e correttamente informati ed all'assenza di eventuali ragioni d'illiceità o comunque di nullità della proposta, come tali non sanabili neppure mediante la prestazione del consenso dei creditori”.
Ma le pronunce richiamate ( Cass., n. 21860/2010 ; Cass., n. 3586/2011 ; Cass., n. 3274/2011 ; Cass., n. 13817/2011 ; Cass., n. 18864/2011 ; Cass., n. 18987/2011 ), come è stato acutamente evidenziato in dottrina (Salvato, Puntualizzazioni della corte di cassazione sul potere di controllo del tribunale nel concordato preventivo, in Corr. Giur., 2012, 39 ss) e dalla stessa ordinanza di rimessione, non sono in radicale contrasto fra di esse, le prime due pronunce essendo relative al controllo del tribunale in sede di valutazione dell'ammissibilità del concordato ( Cass., n. 21860/2010 ; Cass., n. 3586/2011 ) mentre le successive riguardavano i poteri del tribunale in sede di revoca dell'ammissione ex art. 173 l. fall . ( Cass., n. 13817/2011 ) ovvero in sede di omologazione in assenza di opposizioni ( Cass., n. 18864/2011 e Cass., n. 18987/2011 ).
Il diverso momento in relazione al quale si esercita il potere di controllo del tribunale è rilevante in quanto, già dalle prime pronunce, la Cassazione aveva avuto modo di avvertire che, se è vero che il potere di controllo del tribunale sulla proposta e sulla documentazione allegata non poteva “sovrapporsi, nell'effettuare il controllo dei presupposti di ammissibilità, alla valutazione di fattibilità contenuta nella relazione del professionista”, nondimeno ciò era da ricollegare al potere di svolgere accertamenti in ordine alla veridicità dei dati aziendali riservato dalla legge al commissario giudiziale, prevedendosi quale reazione alla mancanza di veridicità, “su denunzia obbligatoria da parte del commissario giudiziale, la sanzione della immediata revoca da parte del tribunale del concordato” ( Cass., n. 21860/2010 ; Cass., n. 3586/2011 ).
E' questa, forse, la ragione per la quale la novella del 2012 ha introdotto l' art. 236 - bisl . fall . che, con la rubrica “falso in attestazioni e relazioni”, punisce penalmente il professionista che “nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti”.
Ulteriore conferma di ciò, che nella fase di ammissione la valutazione di fattibilità del piano deve essere operata esclusivamente sulla base dell'attestazione del professionista.
Ma solo in quella prima fase.
Ciò che rileva precipuamente ai fini di queste note è l'affermazione dell'ordinanza di rimessione alle Sezioni unite secondo la quale la più recente sentenza ( Cass., n. 18864/11 ) pur non ponendosi in diretto contrasto con le precedenti, avendo fondato la propria decisione sul rilievo d'ufficio di una causa di nullità assoluta (per impossibilità dell'oggetto) della proposta concordataria approvata dall'adunanza dei creditori, “probabilmente sottende un'ulteriore ragione di distonia anche in ordine alla rilevanza che, nell'economia della proposta concordataria (e della sua fattibilità), oggi assume l'indicazione della percentuale dei creditori che si prevede possano essere soddisfatti”.
La sentenza n. 18864/11, infine, poneva il quesito in merito alla misura in cui l'eventuale non fattibilità del piano si traduca in un'impossibilità dell'oggetto del concordato: il che finiva per riproporre in altra veste il medesimo problema dei limiti entro cui il giudice è legittimato a sindacare il requisito della fattibilità.
L'ordinanza di rimessione discorre di “sindacabilità delmerito della proposta di concordato (sia preventivo sia fallimentare) - e quindi della fattibilità del piano”.
Ciò pone un'esigenza di chiarimento in ordine ai concetti evocati, anche alla luce delle recenti modifiche introdotte alla disciplina del concordato preventivo.
E' stato correttamente evidenziato (Da Ambrosini, Contenuti e fattibilità del piano di concordato preventivo alla luce della riforma del 2012) che, a seguito delle modifiche introdotte con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 , convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 , risulta più chiara la distinzione tra le nozioni di domanda, proposta e piano, peraltro già analiticamente indagate dalla dottrina (Fabiani, Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità, in Fallimento, 2011).
Il contenuto di quest'ultimo, poi, ha ricevuto una specificazione opportuna ai fini della sua predisposizione e del controllo successivo ad opera dei creditori e del tribunale.
Invero, il comma 6 dell' art. 161 l. fall ., introdotto dalla novella, prevede che l'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordatounitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo della medesima disposizione entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.
Risulta avvalorata, dunque, la ricostruzione della dottrina secondo la quale con la domanda (contenuta nel ricorso) “il debitore chiede che la crisi (o l'insolvenza) sia regolata secondo la disciplina del concorso (in luogo della disciplina civilistica dell'esecuzione forzata) e segnatamente, del concorso concordatario”, con la proposta il debitore assume un impegno e questo impegno diviene vincolante una volta omologato e la proposta stessa si fonda sulla base di un piano che costituisce lo strumento operativo per formulare la proposta, “l'architettura operativa per far sì che la proposta appaia ai creditori credibile”.
Distinzione “che ha il pregio di differenziare ciò che attiene al processo (la domanda), ciò che attiene al contenuto negoziale (la proposta) e ciò che attiene al modo in cui si pensa di rendere realizzabile la proposta (il piano)” (Fabiani, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, in Ilcaso.it, II, 313/2012).
Sempre nella prospettiva di indagine del successivo controllo, va apprezzata la precisazione contenuta nella lett. e) dell' art. 161 l. fall . - aggiunta con la novella - secondo la quale il piano deve contenere “la descrizione analitica delle modalità (V. Fabiani, Riflessioni precoci sull'evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d'impresa (appunti sul d.l. 83/2012 e sulla legge di conversione), in Ilcaso.it, II, 303/2012, 9 ss.) e dei tempi di adempimento della proposta”.
La modifica legislativa fa dubitare che tuttora si possa sostenere, come per il passato, che, essendo il programma di liquidazione disciplinato da una disposizione non richiamata dall' art. 182 l. fall ., sarebbe legittimo ritenere che l'invito alla redazione del programma possa essere contenuto nel decreto di omologazione, senza che ciò infirmi il principio dell'immodificabilità officiosa della proposta (Fabiani, La “programmazione” della liquidazione del concordato preventivo da parte del debitore e la natura delle vendite concordatarie, in Fallimento, 2012, 906 ss.).
Nell'ipotesi di concordato liquidatorio, dunque, il programma di liquidazione deve, ora, essere contenuto nel piano.
Invero, a mente dell' art. 104- terl. fall . il programma di liquidazione “costituisce l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell'attivo”, concetti equivalenti a modalità e tempi di adempimento della proposta.
Ma non minore rilievo assumono altre modifiche della disciplina del concordato contenute nella novella del 2012, perché all' art. 179 l. fall . è stato aggiunto un secondo comma secondo cui “quando il commissario giudiziario rileva, dopo l'approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto”, così codificando un'opinione espressa da una parte della dottrina (Fabiani, La fattibilità nel concordato preventivo e' giudizio che spetta ai creditori, in Fallimento, 2011, 167 ss ). Voto che è stato disciplinato - quanto alle modalità di espressione - in modo in parte simile a quello del concordato fallimentare, nel senso che i creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il proprio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale e, in mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti.
Inoltre, il nuovo art. 180, comma 4, l. fall . prevede che non solo un creditore appartenente ad una classe dissenziente ma anche, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto, possano contestare la convenienza della proposta. In tal caso il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.
Fattibilità del piano e convenienza della proposta sono concetti diversi.
Si è affermato in dottrina che “grosso modo, per fattibilità può intendersi la valutazione alla luce della quale può ritenersi, con un apprezzabile e sufficiente grado di probabilità, che le previsioni e gli obiettivi contenuti nel piano saranno integrati, coi tempi prospettati” e si è precisato che “la valutazione così operata presuppone una verifica esterna di razionalità degli scenari contenuti nel piano, intesa come congruenza fra la disponibilità delle risorse ipotizzate, le circostanze di fatto previste, ed il conseguimento degli obiettivi” (Galletti, La revoca dell'ammissione al concordato preventivo, Giur. comm., 2009, 730 ss., § 2).
Da altri, sulla scia della più recente pronuncia della Cassazione, si è rilevato che il termine "fattibilità", contenuto nell' art. 163, comma 3, l. fall ., è suscettibile di essere inteso in un duplice significato: “per il primo, esprime la prognosi sulla conseguibilità del risultato ipotizzato dall'imprenditore, favorevolmente attestata dal professionista, alla luce dell'alea propria di ogni iniziativa economica, riconducibile al merito e, appunto per questo, sottratta al controllo, d'ufficio, del tribunale. Per il secondo, in riferimento al controllo del giudice nelle diverse fasi del concordato preventivo, è suscettibile di indicare i presupposti necessari per la formulazione della prognosi e l'attuabilità giuridica del piano, indipendentemente dalla normale alea economica” e, inteso in tal modo il sostantivo, “il difetto di veridicità dei dati, qualora risulti dagli atti e dalla relazione del commissario giudiziale bene può essere rilevato dal tribunale (mantenendo ferma la distinzione tra fattibilità e convenienza), poiché un siffatto sindacato non eccede dai confini del sindacato di legittimità” (Calandra Buonaura, Concordato preventivo, Enc. Dir., Annali, II-2, Milano, 2008, § 9).
La fattibilità del piano assume un rilievo particolare nel concordato per cessione dei beni.
La S.C., infatti, ha già evidenziato che “la cessione di beni e le altre operazioni, anche di ingegneria imprenditoriale e societaria, contemplate dall' art. 160 l. fall , costituiscono il mezzo e non il fine: onde, non possono essere disancorate dalla promessa di un risultato utile conseguibile, precisato o implicito in una percentuale di soddisfacimento, senza il quale la proposta del debitore diverrebbe aleatoria in senso giuridico, pur a fronte dell'effetto esdebitativo certo della falcidia concordataria” ( Cass., n. 18864/2011 ).
Sulla scia di tale pronuncia la dottrina ha tratto la conclusione che “la mancata previsione della soddisfazione o pagamento di tutti i creditori, ivi compresi i chirografari, questi ultimi in qualsiasi misura o modalità, determina l'inammissibilità della proposta” mentre “non si rinviene tra i presupposti di ammissibilità della proposta un qualche elemento che imponga al debitore un ulteriore obbligo: quello di soddisfare i creditori in una percentuale predeterminata” (Nardecchia, La proposta di concordato preventivo per cessione dei beni ed i poteri del tribunale nella fase di liquidazione, in Fallimento, 2012, 78 ss.).
Convenienza per il creditore e fattibilità del piano rispondono a domande diverse.
Devi avere cento e ti propongo di ricevere sessanta mentre con il fallimento avresti quaranta.
Domanda 1): è conveniente la proposta?
Qui rispondono i creditori (salvo opposizioni: art. 180 l. fall .).
Domanda 2): come intendi adempiere (modalità e dei tempi di adempimento)?
Con le operazioni previste dal piano e nei termini ivi previsti.
Domanda 3): E' fattibile il piano?
Qui bisogna intendersi.
La fattibilità, in sede di ammissione alla procedura, è attestata dal professionista e l'attendibilità dell'attestazione è sanzionata penalmente.
Ma la stessa fattibilità è condizione di ammissibilità della domanda e in sede di omologa la verifica della persistenza di essa compete al tribunale.
Poi c'è la valutazione di convenienza di una proposta fattibile (o ritenuta tale, magari alla luce di informazioni false o incomplete) da parte dei creditori e le mutate condizioni di fattibilità del piano, rilevate dal commissario e comunicate ai creditori, legittima questi ultimi, anche se inizialmente assenzienti, a costituirsi nel giudizio di omologazione fino all'udienza di cui all'articolo 180 per modificare il voto. Divenendo dissenzienti essi acquistano la legittimazione ad opporsi all'omologazione contestando anche la convenienza (ciascuno, se appartenente a classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, se i creditori dissenzienti rappresentano il venti per cento dei crediti ammessi al voto: v. nuovo art. 180 l. fall .).
Ciò non toglie, però, la rilevanza che assume il mutamento delle condizioni di fattibilità del piano e, trattandosi di concordato con cessione dei beni, dell'acclarata impossibilità di effettuare pagamenti non irrisori a beneficio dei creditori chirografari.
Il nuovo art. 186, ultimo comma, l. fall ., in tema di concordato con continuità aziendale, prevede che “se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attività d'impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell'articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato”.
E' possibile non attribuire alcuna importanza a tale ultima norma ai fini della valutazione della fattibilità, soprattutto se si riflette - come ha giustamente sottolineato la dottrina - che la continuità aziendale può non essere estranea al concordato con cessione dell'azienda?
In caso di opposizione di creditore dissenziente, solo se sussistono le condizioni di cui all' art. 180, comma 4, l. fall ., il tribunale valuta la convenienza della proposta in relazione al diverso risultato ottenibile rispetto alle alternative concretamente praticabili ma, quanto alla mancanza di fattibilità, non può dire al creditore:
la proposta non è concretamente fattibile (perché ad es., l'unico capannone ceduto è andato distrutto da un incendio e l'incendio non era coperto da polizza assicurativa o perché l'assuntore del concordato è stato tratto in arresto per bancarotta) ma la maggioranza dei creditori ritiene di sì, quindi devo omologare!
Né cambierà la prospettiva del Tribunale, a seconda che ci siano o meno opposizioni, perché sempre il giudice dovrà porsi il problema della tutela di tutti coloro che siano, a vario titolo, coinvolti dall'efficacia attribuita al concordato.
Conclusivamente: “se l'omologa è un giudizio, camerale e non contenzioso, incentrato sulla proposta cui dovrà essere attribuita efficacia, il suo oggetto rimarrà invariato nonostante la presenza delle opposizioni. Esse, infatti, non muteranno l'oggetto dell'accertamento giurisdizionale (non porteranno all'attenzione del giudice, cioè, i diritti degli opponenti), ma introdurranno questioni di fatto (sull'esistenza dei crediti, sulla regolarità della votazione, sulla fattibilità della proposta, e via dicendo) che il tribunale dovrà affrontare per decidere in ordine alla soluzione della crisi: non a caso, perciò, nella versione anteriore al correttivo, le opposizioni venivano definite “eccezioni “; perché servivano essenzialmente ad introdurre fatti, non a modificare l'oggetto del giudizio: fatti che potevano indurre il tribunale a mettere in discussione quel che era stato oggetto della votazione, non diversamente da quel che può fare il commissario giudiziale nel depositare il proprio motivato parere, ex art. 180, secondo comma, o nel segnalare il venir meno delle condizioni di ammissibilità del concordato, come gli impone l' art. 173 l. fall .” (Jorio, Le soluzioni alternative al fallimento e la conservazione dell'impresa, in AA.VV., La riforma della l. fall.(a cura di Fortunato, Giannini, Guerrera, Perrino), Milano, Giuffrè, 2011, 9 ss.).
Indipendentemente dalle opposizioni, dunque, il tribunale dovrà svolgere il proprio compito, ed esaminare le circostanze che impediscano l'omologa e che vengano portate all'attenzione del giudice dal commissario giudiziale. Provvedimenti in caso di cessione di beni
L' art. 182 l. fall ., recante la rubrica “Provvedimenti in caso di cessione di beni”, a seguito della riforma non ha, inizialmente, subito modifiche - salvo la sostituzione del termine “decreto” alla “sentenza” - quanto al primo comma, mentre con il D. Lgs. 12 settembre 2007, n. 169 sono stati aggiunti i commi dal secondo al quinto.
Il testo risultante dal c.d. decreto “correttivo” è il seguente:
“I. Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione.
II. Si applicano ai liquidatori gli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili.
III. Si applicano al comitato dei creditori gli articoli 40 e 41 in quanto compatibili. Alla sostituzione dei membri del comitato provvede in ogni caso il tribunale.
IV. Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché le cessioni di attività e passività dell'azienda e di beni o rapporti giuridici individuali in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei creditori.
V. Si applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili”.
La Relazione al decreto correttivo n. 169/2007 spiega che “l'ampliamento dell'uso degli strumenti negoziali e la maggiore scioltezza che caratterizzano la nuova disciplina della liquidazione dell'attivo nel fallimento inducono ad estendere tale disciplina alla fase liquidatoria del concordato preventivo la quale allo stato è rimessa alla discrezionalità del liquidatore ed alle modalità non meglio individuate che dovrebbero essere stabilite dal tribunale ai sensi del primo comma dell'art. 182”, mentre “l'ampliamento dei poteri autorizzatori del comitato dei creditori è in sintonia col nuovo regime degli organi del fallimento, a maggior ragione del ceto creditorio”.
Per ciò che attiene alla nomina del liquidatore sia la dottrina che la giurisprudenza di legittimità concordano nel senso che “l' art. 182 l . fall ., nel testo risultante a seguito delle modifiche di cui all' art. 16 del D .lgs. 12 settembre 2007, n. 169 , nel prevedere, al primo comma, che il tribunale nomina i liquidatori e, al secondo comma, che si applicano una serie di disposizioni relative al curatore fallimentare, in quanto compatibili, palesa il carattere necessario e vincolante della nomina del liquidatore e l'esigenza che egli possieda i requisiti previsti dall' art. 28 l . fall .: pertanto, se non effettuata con la proposta di concordato, la nomina spetta al tribunale con il decreto di omologazione, e tale potere sussiste anche nel caso in cui il liquidatore sia stato nominato dall'imprenditore nella richiesta di concordato, senza il rispetto dei requisiti di legge” ( Cass., 15 luglio 2011 n. 15699 ).
La dottrina ha spiegato che, “se, indicato dal debitore un certo professionista, il tribunale ne nominasse un altro e questi risultasse inadempiente al proprio incarico, si farebbe fatica ad imputare l'inadempimento del concordato al debitore”. Talché, si ritiene “più che legittimo che possa il debitore indicare il nominativo del liquidatore e che al tribunale non sia consentito non adeguarsi salvo il caso della carenza di requisiti di forma” (Fabiani, La “programmazione” della liquidazione del concordato preventivo da parte del debitore e la natura delle vendite concordatarie, in Fallimento, 2012, 906 ss., § 3.1).
Le innovazioni introdotte dal decreto correttivo, comunque, rendono evidente la correttezza dell'opinione secondo la quale non è possibile la designazione come liquidatore del commissario giudiziale, poiché a quest'ultimo la legge attribuisce compiti di vigilanza che verrebbero altrimenti a sovrapporsi con quelli inerenti alla liquidazione, né è condivisibile “nonostante il diffuso orientamento della giurisprudenza in senso contrario, che alla carica venga preposto lo stesso debitore” (Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Trattato di diritto commerciale - Vol. XI, Tomo I, Padova, 2008, 138). Invero, all'argomento fondato sul vantaggio derivante dalla riduzione dei costi della procedura gravanti sulla massa è stato correttamente obiettato che la soluzione affermativa contrasterebbe con quegli aspetti pubblicistici che sono tutt'oggi presenti nel concordato e comporterebbe il “rischio, oggettivamente maggiore, di atti in conflitto di interessi, che la vigilanza dei commissario giudiziale potrebbe non essere sufficiente a scongiurare”.
Altra parte della dottrina ha acutamente colto il logico sviluppo della soluzione data alla nomina del liquidatore e alla connessione con le modalità di liquidazione, evidenziando la necessità di stabilire se la disciplina dell' art. 182, commi 2-5, l. fall . “sia derogabile o non dal privato o, sotto altro profilo, se i limiti dettati da tale norma valgono soltanto per gli organi nominati dal tribunale e per le modalità di liquidazione dettate dall'organo giudiziario o siano vincolanti anche per la parte che propone il concordato” (Bozza, La fase esecutiva del concordato preventivo con cessione dei beni, in Fallimento, 2012, 767 ss.).
Secondo una prima opinione “l' art. 182 l. fall . trova applicazione per tutti i concordati con cessione dei beni nei quali il proponente non ha chiesto un pronunciamento dei creditori sul modo in cui attuare la liquidazione”.
Gli argomenti che sorreggono tali conclusioni sono stati indicati a) nella interpretazione sistematica valorizzante l'ideologia della riforma, quindi la “forza” del contratto e dunque l'importanza di disciplinare la crisi secondo le regole negoziali; b) nella conseguenza che discenderebbe da una interpretazione fondata sulla prevalenza dell'art. 182, la quale provocherebbe un trattamento asimmetrico fra le diverse tipologie di proposte perché l'unica ad essere sottoposta a vincoli sarebbe quella per cessione dei beni, quando invece l' art. 160 l. fall . non fa alcuna differenza; c) nella diversità di disciplina tra le vendite successive all'omologazione e quelle precedenti autorizzate ex art. 167 l. fall ., per le quali nessun vincolo è stabilito se non l'autorizzazione del giudice delegato, da ritenere atto dovuto se l'atto autorizzando è conforme al piano concordatario; Infine d) l'adozione delle procedure competitive assolve ad un ben preciso significato in assenza di accordi pre-concordatari; si vuole, cioè, che il liquidatore giudiziale prima di procedere alla vendita sondi il mercato per verificare quale può essere il migliore risultato conseguibile. Nella stessa prospettiva si è affermato che il “potere del Tribunale è inversamente proporzionale al contenuto del piano concordatario omologato, proprio in ragione della funzione integrativa del piano attribuita dall' fall . all'organo giurisdizionale” e che “un piano di concordato che individui a priori gli acquirenti dei beni oggetto di cessione e le relative modalità di alienazione, oltre che il soggetto che dovrà attuarle, non necessita di integrazione alcuna da parte del Tribunale, mentre in tutte le altre ipotesi l'intervento giurisdizionale sarà tanto più necessario e complesso, tanto meno esaustive e predeterminate saranno le indicazioni del piano omologato in merito ai beni da liquidare, al soggetto incaricato di tale liquidazione ed alle modalità della liquidazione stessa” (Pacchi-D'Orazio-Coppola, Il concordato preventivo in Le riforme della l. fall. a cura di A. Didone, Torino, 2009, II, 1890. Nella stessa prospettiva cfr. Lo Cascio, Natura della liquidazione concordataria, in Fallimento, 2011, 533 ss).
Pertanto, si afferma, nulla esclude che il concordato possa prevedere diverse modalità di liquidazione, stante il carattere dispositivo dell' art. 182 l. fall ., ed è quindi possibile che le vendite siano effettuate mediante negozi privatistici, anche non richiedenti l'autorizzazione del comitato dei creditori, ma soggetti alla sorveglianza del commissario giudiziale (Lenoci, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2010, 263, aderendo all'opinione di Ambrosini, Demarchi, Vitiello, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna, 2009, 268).
Secondo un'altra prospettazione “ove il debitore ometta di determinare le modalità della liquidazione non vi sono dubbi sul fatto che vi debba provvedere il tribunale nel decreto di omologa, nel rispetto della disciplina legale dettata dall' art. 182 l. fall .”, la quale “prevale anche nel caso in cui la proposta di concordato attribuisca direttamente al liquidatore il potere di liberamente determinarsi nell'individuare le modalità più idonee per l'esecuzione del concordato” (Nardecchia, Cessione dei beni e liquidazione: la ricerca di un difficile equilibrio tra autonomia privata e controllo giurisdizionale, in Fallimento, 2012, 99 ss ).
E' facile obiettare, quanto all'argomento sub a), che “la tanto sbandierata quanto infelice formula della cd. privatizzazione della procedura” ha “alimentato un approccio non di rado connotato da posizioni preconcette, dirette ad assecondare, ovvero a contrastare questa idea, mediante soluzioni volte ad identificare i poteri dell'autorità giudiziaria, enfatizzando la mens legis spesso oltre quanto consentito dalla lettera delle norme” (Salvato, Puntualizzazioni della corte di cassazione sul potere di controllo del tribunale nel concordato preventivo, in Corr. Giur., 2012). Obiezione sollevata a proposito della controversia sui poteri del tribunale in merito alla fattibilità del concordato e che vale a richiamare l'interprete all'applicazione della norma positiva come risultante dal testo della disposizione e dalla ratio di essa. Dal nuovo testo dell' art. 182 l. fall ., infatti, secondo le Sezioni unite (Cass., Sez. Un., 16 luglio 2008 n. 19506 ), si evince che è “incontestabile l'accostamento delle funzioni del liquidatore concordatario a quelle del curatore del fallimento e, quel che più conta, è espressamente prescritto che alla vendita dei beni oggetto della cessione ai creditori debbano applicarsi (sia pure con la clausola della compatibilità) le disposizioni della stessal. fall. , art. 105 e segg., ivi compreso l'art. 107, che ne disciplina le modalità attuative”. Ne esce perciò rafforzata, secondo la S.C., la convinzione che la liquidazione concordataria sia, proprio come quella fallimentare, disciplinata da rigorose disposizioni sul cui rispetto gli organi della procedura sono chiamati a vigilare.
La conseguenza che è stata tratta dalle Sezioni unite da tali enunciazioni - e sul punto non pare prevedibile un revirement, anche per l'ossequio già ad essa prestato da successive pronunce ( Cass., 14 marzo 2011 n. 5993 ) - è la regola per la quale “è assoggettabile a ricorso per cassazione, a norma dell' art. 111, comma 7, Cost. , il provvedimento con cui il tribunale accolga (o rigetti) il reclamo proposto contro un decreto emesso dal giudice delegato in tema di vendita dei beni del debitore, nella fase esecutiva di un concordato preventivo per cessione dei beni omologato dal medesimo tribunale dovendosi estendere - sulla base di un'interpretazione sistematica dell'ordinamento, imposta dalla necessità di rispettare il principio di uguaglianza - il regime di ricorribilità applicabile, a norma degli artt. 617 e 618 c.p.c . , per i provvedimenti del giudice dell'esecuzione non altrimenti impugnabili”. Ciò in quanto i menzionati provvedimenti del giudice delegato rientrano nel novero degli atti di giurisdizione esecutiva, assolvendo ad una funzione corrispondente a quella dei provvedimenti di analogo tenore emessi nell'ambito della liquidazione fallimentare.
Quanto all'argomento sub b), - che fa perno sul trattamento asimmetrico (apparentemente inspiegabile) fra le diverse tipologie di proposte perché l'unica ad essere sottoposta a vincoli sarebbe quella per cessione dei beni, pur non essendo previste differenze dall' art. 160 l. fall . - è altrettanto facile replicare che la diversità di disciplina discende dalla diversità delle fattispecie e che lo stesso sostenitore dell'opinione qui confutata riconosce la differenza tra il vero concordato con cessione dei beni - caratterizzato dalla separazione del debitore dalla proprietà dei beni e/o dalla disponibilità - e il concordato, in realtà con garanzia, proposto dal debitore che offre in garanzia il patrimonio, ma assumendo l'obbligazione di pagamento. Solo nel primo caso, si ammette, è applicabile l' art. 182 l. fall ..
L'argomento sub c), nella parte in cui segnala la diversità di disciplina tra le vendite successive all'omologazione e quelle precedenti autorizzate ex art. 167 l. fall ., non tiene conto di ciò, che tali ultimi atti sono posti in essere in pendenza di procedura e sotto la mannaia costante dell' art. 173 l. fall . E ciò basta a giustificare la differenza di disciplina.
L'argomento sub d), infine, appare tautologico nella parte in cui afferma che l'adozione delle procedure competitive assolve ad un ben preciso significato in assenza di accordi pre-concordatari, mentre, in realtà, nell'ipotesi di concordato per cessione dei beni vero e proprio, caratterizzato dalla perdita di disponibilità dei beni da parte del debitore e dall'incertezza in ordine all'effettivo ricavato della cessione, la liquidazione non può che seguire la disciplina legale, altrimenti l'inapplicabilità dell' art. 182 l. fall . rende legittimo ed anzi obbligatorio che la liquidazione avvenga secondo le modalità indicate nel piano, senza alcun vincolo di sorta.
In realtà, ove si rifletta che, come ha già riconosciuto la S.C. ( Cass., 15 luglio 2011 n. 15699 ), il tribunale ha un potere conformativo allorquando il liquidatore designato dal debitore sia privo dei requisiti di cui all' art. 28 l. fall ., assegnandosi, in tal modo, natura imperativa a questa parte dell' art. 182 l. fall ., la semplice applicazione della logica aletica impone di osservare lo stesso principio nell'ipotesi in cui le modalità della liquidazione proposte dal debitore contrastino con le norme richiamate dal predetto art. 182. Se, infatti, la norma relativa ai requisiti del liquidatore è ritenuta inderogabile, tanto da consentire l'esercizio del potere conformativo del tribunale, non si comprende perché per le modalità della liquidazione non operi analoga inderogabilità dell' art. 182 l. fall ., nei limiti della sancita compatibilità espressa. Compatibilità che non può essere, dunque, riferita al piano, come ritenuto in dottrina (Mandrioli, La riforma organica delle procedure concorsuali, a cura di S. Bonfatti-L. Panzani, Milano, 2008, 729. Conf.: Monteleone, La liquidazione dei beni, in AA.VV., Le procedure concorsuali a cura di Caiafa, Padova, 2011, II, 1365), per sostenere “la derogabilità (almeno in parte qua) della disciplina legale e del ricorso alla stessa solo per gli aspetti non regolati dal piano” (Filocamo, Commento sub art. 182 l. fall., in Ferro M. (a cura di), La l. fall., Padova, 2011, 2089 ss., § 62).Da un lato è palese il contrasto con il principio di non contraddizione dell'affermazione per la quale la disciplina dettata dall' art. 182 l. fall . avrebbe carattere suppletivo e derogabile (Racugno, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e transazione fiscale – Profili sostanziali, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da Buonocore e Bassi, vol. I, Padova, 2010, 533), al punto che la domanda di concordato potrebbe prevedere l'individuazione del liquidatore anche nella stessa persona del debitore e, tuttavia, “purché in possesso dei requisiti di cui all'art. 28”. Dall'altro l'argomento principe dell'interpretazione sistematica, che si richiama alla presunzione del legislatore coerente, impedisce di attribuire alla riserva di compatibilità prevista nell'art. 182 l. fall . un significato diverso da quello attribuito da tutte le altre disposizioni delle l. fall. al medesimo enunciato.
L'interpretazione è sistematica, invero, anche quando pone l'attenzione sulla “costanza terminologica” e trova la sua utilità allorquando occorra ricostruire il significato di enunciazioni contenute nello stesso documento normativo.
Pertanto, nel ricostruire il significato (complessivo) della disposizione non si può fare a meno di tenere conto del contesto linguistico specifico della disposizione (il co-testo, vale a dire l'intero documento normativo, o la parte “pertinente” del documento normativo al quale appartiene la disposizione da interpretare), individuato secondo il “criterio della pertinenza” (Chiassoni, Codici interpretativi. Progetto di voce per un vademecum giuridico, in Analisi e diritto 2002-2003 a cura di Comanducci e Guastini, Torino, 60 ss.).
Nell'ipotesi in cui il legislatore adotta la tecnica legislativa del rinvio la norma è rinvenibile nel collegamento di due o più disposizioni (Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli, 1986, (rist.), 112).
È noto che “il rinvio è proprio quando la sua presenza non costituisce innovazione nel sistema e l'estensione della disciplina che esso propone si sarebbe egualmente ed agevolmente desunta dall'interpretazione globale, o sistematica, dell'ordinamento” mentre “è improprio quando la sua presenza costituisce una innovazione nel sistema giuridico ed in realtà assume un ruolo normativo”. In tal caso “le norme e i principi richiamati dovranno essere letti ed interpretati alla luce di una normativa e di una realtà concreta diverse da quelle richiamate” e ciò non può non comportare una necessaria armonizzazione delle prime con le seconde.
Il rinvio ad altre disposizioni contenuto nell' art. 182 l. fall . è chiaramente un rinvio “improprio” alla disciplina del fallimento, posto che dalle norme regolatrici del concordato preventivo e, in particolare, dall'interpretazione sistematica delle stesse, non si potrebbe far discendere l'esistenza di un principio generale dal quale desumere l'applicabilità delle norme richiamate nei commi introdotti dal D.lgs. correttivo.
In tal senso va letta la riserva di compatibilità delle disposizioni richiamate contenuta nell' art. 182 l. fall.
Una incompatibilità assoluta, ad esempio, va vista nell' art. 106 l. fall. nella parte in cui consente la cessione delle azioni revocatorie concorsuali i cui giudizi siano già pendenti.
D'altra parte, neppure può essere attribuito rilievo decisivo all'inciso del primo comma dell'art. 182, che fa salva la diversa previsione della proposta di concordato, posto che, se così fosse, neppure il sesto comma dell' art. 182 l. fall. , aggiunto dall'art. 17, comma 1, lett. t) del c.d. decreto legge “Sviluppo bis”, palesemente imperativo, potrebbe non trovare applicazione.
Con la nuova norma, invero, è previsto che “all'articolo 182, dopo il quinto comma, è aggiunto il seguente comma: “Si applica l'articolo 33, ultimo comma, primo, secondo e terzo periodo, sostituendo al curatore il liquidatore, che provvede con periodicità semestrale dalla nomina. Quest'ultimo comunica a mezzo di posta elettronica certificata altra copia del rapporto al commissario giudiziale, che a sua volta lo comunica ai creditori a norma dell'articolo 171, secondo comma”. Se fosse corretta l'impostazione qui confutata, la proposta potrebbe prevedere una diversa cadenza (o non prevederla affatto) dell'obbligo di depositare la relazione periodica ex art. 33 l. fall. ovvero prevedere una diversa forma di comunicazione, in contrasto, però, con lo spirito delle nuove norme, tutte tese ad informatizzare le procedure concorsuali. |
