Riflessioni sulla quantificazione del danno risarcibile nell'azione di responsabilità ex art. 146 l. fall.
02 Luglio 2012
L'azione di responsabilità ex art. 146 l . fall . esperita dal Curatore nei confronti dell'organo amministrativo pone seri problemi nella quantificazione dell'effettivo ammontare del danno cagionato dalla condotta dell'organo amministrativo alla società dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società.
Una delle materie del contendere riguarda le modalità di quantificazione del danno effettivamente risarcibile. Interessanti analisi sono già state svolte da autorevole dottrina (GALLETTI, Brevi note sull'uso dei criteri dei “netti patrimoniali di periodo” nell'azione di responsabilità, in ilcaso.it, Sezione II - Dottrina, opinioni e intervanti - Documento n. 215/2010).
Il Tribunale di Milano (18 gennaio 2011 n. 501 - Sezione VIII Civile - Pres. Perozziello - Rel. Galioto;) ha stabilito che “il risarcimento da porre a carico degli amministratori non può prescindere dalla individuazione nel novero degli atti di danno, di quelli che concretamente hanno cagionato danno, dovendosi espungere dallo sbilancio fallimentare di deficit patrimoniale che promana da scelte gestionale compiute prima dell'insorgenza della causa di scioglimento e che avevano logorato il capitale, sia quello scaturito da scelte gestionali legittime perché strumentali alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale ancorché in concreto rivelatesi pregiudizievoli per la società. Occorre dunque compiere uno scrutinio caso per caso delle conseguenze patrimoniali imputabili alle singole operazioni poste in essere dall'organo gestorio dopo il verificarsi della causa di scioglimento al fine di delibare se si è trattato di operazioni vietate incidenti negativamente sul patrimonio sociale e nei limiti in cui si è effettivamente verificata una perdita. Da ciò deriva che il curatore fallimentare che voglia far valere la responsabilità degli amministratori per violazione del dovere ex art. 2486 c.c. ha l'onere di specificare i singoli atti gestori concretamente adottati dagli amministratori in violazione del ricordato divieto e di provare il danno derivato da tali comportamenti antidoverosi”.
I predetti criteri sono stati autorevolmente ribaditi (DAL MORO e MAMBRIANI, Appunti in tema di responsabilità degli amministratori di S.p.A. e di S.r.l.) benché il dibattito sia ancora pendente (VITIELLO, Appunti in tema di quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità della curatela, in ilFallimentarista.it ).
Tale criterio pone a carico del fallimento attore l'onere di individuare, tra ogni singolo atto gestorio, quali di essi hanno consentito di salvaguardare l'integrità e il valore del patrimonio sociale e quali abbiano cagionato un danno risarcibile.
Tale impostazione trova la sua piena e migliore applicazione in alcuni settori merceologici tra i quali l'edilizia e l'industria pesante. Infatti, in tali settori, è agevole individuare, per ciascun cantiere o commessa i costi di diretta imputazione.
Infatti, anche disponendo della sola contabilità generale, l'esame dei documenti contabili (documenti di trasporto, descrizione qualitativa dei beni, luogo di svolgimento dell'attività dei fornitori) consente di individuare ex post a quali cantieri/commesse debbano essere imputati i costi sostenuti.
Successivamente saranno individuati criteri logici ed oggettivi per la ripartizione dei costi generali. A mero titolo esemplificativo, se il ricavo di commessa/cantiere ha contribuito per il 10% sul fatturato realizzato nel periodo - infra o ultra annuale) la quota dei costi generali da imputare a quella commessa sarà il 10% dei costi sostenuti in quel medesimo periodo.
Infine, la sommatoria di costi diretti e quota di costi generali consentirà di quantificare il costo totale: tale importo sarà confrontato con il ricavo del cantiere/commessa individuando, così, il risultato economico (utile/perdita) del singolo fatto gestorio.
Approfondendo l'analisi sotto il profilo contabile è sufficiente che la società oggetto dell'analisi abbia tenuto una ordinata contabilità generale.
Infatti, a seguito di una semplice analisi effettuata ex post dal Curatore sarà agevole imputare i costi ad ogni singolo cantiere.
Pertanto, sarà agevolmente possibile verificare se il proseguimento dell'attività avvenuta dopo la data in cui si è verificata una causa di scioglimento ha avuto, relativamente ad ogni singolo cantiere/commessa, finalità di conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.
Inoltre, è opportuno rilevare che la contabilità generale, ove non sia stata tenuta durante lo svolgimento dell'attività, può anche essere predisposta in un momento successivo. Infatti, a tal fine, è sufficiente reperire tutti i singoli documenti giustificativi dei fatti accaduti per redigere, anche a posteriori, la contabilità.
Con riguardo alla contabilità che deve essere tenuta, è necessario specificare che l' art. 2424 e ss. c.c. , in recepimento della IV Direttiva CEE, stabilisce che il bilancio deve essere redatto previa tenuta della contabilità generale.
Questa contabilità prevede, tra l'altro, che i costi siano registrati per natura riclassificando i medesimi in funzione della provenienza di questi; in sintesi, lo specifico fattore della produzione (lavoro, cespite, bene di terzi, capitale di credito…) di provenienza individua il costo che poi è riportato nel bilancio d'esercizio.
Tale metodo di rilevazione contabile non consente di individuare il singolo risultato economico derivante da ciascun fatto di gestione in quanto lo scopo è quello di rappresentare la situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società in un dato momento e, soprattutto, rappresentare nel bilancio d'esercizio il risultato economico conseguito nel periodo di riferimento.
Infatti, la gestione d'impresa è unitaria benché questa si manifesti mediante il compimento di una moltitudine di singole scelte gestionali, tra loro coordinate nel contesto del ciclo della produzione, finalizzate al perseguimento dell'obbiettivo della creazione di nuovo valore.
La tecnica aziendale ha peraltro elaborato anche altro metodo di rilevazione contabile dei singoli fatti di gestione al fine di individuare il risultato economico di ciascuno di essi.
In particolare, nell'ambito della pianificazione e del controllo di gestione, l'organo amministrativo può autonomamente decidere di curare anche la tenuta della contabilità industriale.
Al riguardo è opportuno segnalare, in via preliminare, che la tenuta di tale contabilità è rimessa alla mera discrezione dell'organo amministrativo.
Infatti, nella legislazione italiana non esistono norme cogenti che impongano la tenuta della contabilità industriale. La cui utilità è senza dubbio rilevante ma che, per quanto riguarda l'Italia, è poco utilizzata in ragione dei costi non modesti necessari per la sua implementazione e funzionamento.
Normalmente è utilizzata da società che realizzano un fatturato annuo mediamente non inferiore a dieci milioni di euro.
Con riguardo a tale contabilità in via preliminare si osserva che i costi sono rilevati perdestinazione. Ciò significa che il singolo costo è rilevato in funzione del ricavo per cui è stato sostenuto.
Pertanto, sarà necessario che, in sede di pianificazione, l'organo amministrativo rediga un analitico e dettagliato elenco dei singoli fattori della produzione che sono necessari per la produzione del singolo output, esponendo analiticamente, per ciascuno di questi, il relativo costo.
Successivamente, in sede di controllo consuntivo si dovrà verificare se la “ricetta” stimata è stata rispettata ovvero se ci sono stati degli scostamenti in termini monetari.
La contabilità così redatta, tuttavia, si differenzia dalla contabilità generale anche per un altro e ben più rilevante motivo: non può essere ricostruita a posteriori se, giorno per giorno, cespite per cespite, addetto per addetto, non è effettuata l'analitico riepilogo dell'attività dedicata nonchè l'imputazione di ciascun costo ad ogni singolo output.
La delicatezza e la conseguente necessaria precisione richiesta per l'utilizzo di tale metodo di rilevazione contabile può ben essere confermata da professionisti di importanti studi che, anche più volte all'ora, ricevono dal computer alert che invitano a compilare report relativi al cliente per cui si sta svolgendo attività lavorativa e, più in particolare, che attività è svolta.
Tuttavia, ben più complessa è l'ordinata e sistematica acquisizione di tali dati in contesti produttivi caratterizzati da numerosi addetti poco avvezzi all'uso di strumenti informatici e in presenza di moltitudine di cespiti non collegati a sistemi informatizzati. In tali contesti il riepilogo frequente e preciso dei dati relativi alle modalità di svolgimento dell'attività d'impresa può essere estremamente difficoltoso anche per lo stesso imprenditore.
In particolare, è opportuno far rilevare che la corretta tenuta della contabilità industriale richiede una accurata modalità di rilevazione dei costi sociali; infatti, per ciascun cespite dovrà giornalmente essere indicato l'esatto numero di ore per cui è stato impiegato per la lavorazione di ciascuna commessa nonché l'esatto numero di ore in cui tale bene è stato fermo per manutenzione ovvero per inattività. Infatti, il costo relativo alle ore lavorate per ciascuna commessa sarà imputato alle singole commesse in via diretta mentre i costi relativi ai periodi di inattività dovranno confluire tra i costi comuni che saranno poi proporzionalmente ripartiti fra tutte le commesse pendenti ad ogni singola data.
L'analisi sopra svolta consente di prendere atto che, per poter effettuare una corretta ripartizione dei costi fissi tra le varie commesse, in ogni giorno di svolgimento dell'attività dovrà essere predisposto un report analitico dell'ammontare dei costi fissi nonché un'analitica elencazione delle commesse pendenti per potere, quindi, imputare correttamente a ciascuna commessa la quota spettante di costi fissi.
Alcuni dubbi in ordine all'effettiva utilizzabilità del criterio da adottare per la quantificazione del danno come indicato dal Tribunale di Milano riguardano altri settori merceologici quali la Grande Distribuzione Organizzata (supermercati e ipermercati), la Logistica da intendersi al polo opposto rispetto all'edilizia In tali settori l'attività sociale è parcellizzata in una miriade di fatti di gestione che, in società di medio-grandi dimensioni, possono giungere a oltre un centinaio di milioni di fatti di gestione all'anno (catena di ipermercati).
Inoltre, si deve rilevare che, poiché per propria natura la contabilità industriale non può essere ricostruita a posteriori, l'onere della sua tenuta dovrebbe essere posto a carico dell'organo amministrativo che vuole evitare di essere chiamato a risarcire danni derivanti dal proseguimento dell'attività in ottica meramente conservativa dopo che si è verificata una causa di scioglimento e questo soprattutto in funzione del principio della vicinanza della prova.
Tale principio pone l'onere dell'acquisizione della prova a carico del soggetto che ha maggiori possibilità e facilità della sua acquisizione; nello specifico, la tenuta della contabilità industriale, non essendo prevista in via obbligatoria da alcuna normativa, non può certamente essere posta a carico dell'organo amministrativo ma per contro non può neppure essere posta a carico del Curatore che si trova, di fatto, nell'impossibilità di effettuare una ricostruzione del risultato economico di ogni singolo fatto aziendale.
Inoltre, l'organo amministrativo che avrà regolarmente tenuto la contabilità industriale avrà, con la propria condotta, fornito un contributo decisivo per dimostrare la propria diligenza nell'esecuzione dell'incarico di amministrare in quanto non si sarà limitato a redigere la contabilità generale cui è tenuto per preciso obbligo normativo ma, in più, potrà dimostrare di aver posto in essere un sistema organizzato di raccolta dati perfettamente idoneo a:
Pertanto, avuto riguardo a quanto sopra esposto, il criterio individuato dal Tribunale di Milano potrà essere concretamente applicato alla maggior parte delle imprese (piccole e medie imprese operanti nell'industria o nei servizi) solo ove l'imprenditore si sia attivato nella predisposizione e tenuta della contabilità industriale.
Infatti, una diversa interpretazione premierebbe l'organo amministrativo che ha tenuto la contabilità in modo legalmente corretto ma che ha compiuto scelte dannose per l'imprese non concretamente ricostruibili.
Tuttavia, altri problemi possono sorgere ove si chieda di individuare il risultato derivante da ogni singola operazione in quanto come sopra accennato, il costo totale da raffrontare al ricavo deve essere analizzato come sommatoria di costi variabili e costi fissi.
L'ammontare dei costi variabili dipende dal costo dei singoli fattori della produzione impiegati nella produzione di un certo output.
L'ammontare dei costi fissi dipende dalla struttura organizzativa della società; questi devono essere imputati, utilizzando criteri oggettivi ma in ogni singolo momento, tra i singoli output.
Ove già si sia verificata una causa di scioglimento del rapporto sociale per intervenuta integrale perdita del Capitale Sociale si sarà, presumibilmente realizzata una significativa diminuzione del fatturato causata da una significativa riduzione della produzione di output.
In tale contesto i costi fissi (costi per immobili, ammortamenti, oneri finanziari) dovranno essere ripartiti tra un più ridotto ammontare di beni destinati alla vendita andando così ad incidere, ogni giorno in misura differente, sul costo totale. |
