L'art. 169-bis l. fall. e l'autorizzazione allo scioglimento dei contratti di lavoro

Un provvedimento del Tribunale di Roma (Tribunale di Roma, 1 agosto 2014) offre spunti di riflessione per il tema affrontato e la soluzione offerta, ritenuta l'unica possibile attraverso una interpretazione, decisamente, singolare dell'art. 169-bis l. fall.

Stupisce la decisione adottata, soprattutto in ragione del fatto che il ricorso depositato per l'ammissione al concordato preventivo prenotativo, cui la società istante era stata ammessa, conteneva la definizione – come si legge nel provvedimento – del contenuto della proposta e del piano concordatario volto alla cessione dei beni ai creditori - pertanto liquidatorio - sicchè la conclusione avrebbe – ma così non è, per quanto si dirà – potuto trovare una sua giustificazione quante volte la richiesta autorizzazione avesse dato luogo ad una modificazione strutturale degli elementi essenziali del complesso dei beni organizzati, per l'esercizio dell'attività di impresa, sì da poter incidere, in modo irreversibile, sulla possibilità concreta di attuare il risanamento attraverso la continuità aziendale, per avere il proponente anticipato di voler presentare una proposta concordatizia ai sensi dell'art. 186-bis l. fall. (c.d. concordato in continuità).

È noto che, nell'ambito del concordato prenotativo, non sussiste un onere del proponente di anticipare il contenuto della soluzione che intende poi prospettare, nel termine assegnatogli dal Tribunale, ai propri creditori, se non nella misura in cui è necessario per poter, poi, ottenere quelle autorizzazioni di cui non sarebbe possibile lo scrutinio in assenza di un'indicazione delle linee essenziali della successiva proposta.

Le pronunce che sono intervenute sulla corretta interpretazione dell'art. 161, comma 6, l. fall. hanno avuto modo di sottolineare che la domanda deve contenere, integralmente, al suo interno, l'esposizione dei requisiti formali e processuali e, dunque, l'enunciazione della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi per l'accesso alla procedura, e l'ammissione non può essere condizionata alla produzione di documenti diversi da quelli espressamente previsti dalla legge (bilanci degli ultimi tre esercizi), per acquisire, nel prosieguo, attraverso gli obblighi informativi, notizie in ordine alla gestione finanziaria dell'impresa ed all'attività svolta, con la periodicità prevista nel provvedimento di ammissione, sotto la vigilanza del Commissario giudiziale, se ed in quanto nominato, sino alla scadenza del termine fissato (Tribunale Modena, 15 novembre 2012).

Ecco che il mantenimento dei livelli occupazionali e la tutela delle specifiche professionalità, da un lato, e del patrimonio tecnologico, delle strutture e degli impianti dall'altro, possono rappresentare, anche nel caso del concordato prenotativo, la finalità che l'imprenditore intende realizzare, e ciò sicuramente avviene qualora questi intenda, attraverso il piano, prevedere poi la prosecuzione dell'attività di impresa, ovvero la cessione dell'azienda in esercizio o, ancora, il conferimento di questa in una o più società, anche di nuova costituzione, potendo essere richiesta, in tal caso, anche l'autorizzazione alla liquidazione dei beni che si ritengono non funzionali per il fine proposto e l'obiettivo che si intende realizzare.

L'art. 186-bis l. fall., al secondo comma, opera una descrizione del contenuto del piano e della relazione attestativa e, ancora, l'art. 182-quinquies l. fall. consente al debitore, che abbia presentato la domanda ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., di ottenere l'autorizzazione, da parte del tribunale, per la contrazione dei finanziamenti, alla condizione che la richiesta sia accompagnata da una attestazione e sempre che questi risultino funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

Ed ancora, nell'ottica della realizzazione della continuità aziendale, la stessa norma consente il pagamento di crediti anteriori, per prestazioni di beni e servizi in presenza di una relazione attestativa che affermi essere questi essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e, al tempo stesso, funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

Dunque, è in tal senso, e nei limiti descritti, che il debitore, nel presentare il ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo prenotativo ha, evidentemente, interesse a chiarire – pur senza necessità di operarne una specifica illustrazione – quale sarà l'offerta che ipotizza di formulare ai propri creditori, non potendo, diversamente, avvalersi, poi, della possibilità di richiedere quelle autorizzazioni che il tribunale potrà concedere solo se le ritenga funzionali all'obiettivo e tali da garantire il miglior soddisfacimento dei creditori.

In questa fase, difatti, non vi è un programma, né un piano, essendo ancora assente l'offerta che si intende, poi, sottoporre alla specifica approvazione dei creditori, ma gli interessi di questi devono essere già tutelati affinchè la par condicio – cui la procedura è ispirata – non venga ad essere alterata attraverso iniziative che, ove assunte ed in contrasto con la previsione normativa, potranno consentire al tribunale di intervenire immediatamente, quante volte l'attività compiuta risulti essere inidonea, con riferimento alla proposta ed al piano, che, per le ragioni esposte, devono essere stati anticipati, pur se non completamente delineati.

Non è, tuttavia, escluso che al risanamento possa pervenirsi anche attraverso una efficace ristrutturazione dell'azienda, ovvero un ridimensionamento di parte delle unità occupate, in quanto ritenute non indispensabili nell'ambito di un assetto aziendale maggiormente funzionale e, comunque, competitivo.

Possono, dunque, verificarsi in concreto, già al momento della presentazione della domanda di concordato con riserva, le condizioni legittimanti la riduzione del personale, così come, al contrario, qualora l'attività risulti essere già cessata, ovvero prossima alla conclusione subito dopo la presentazione, non potrà essere inibito, in ragione della natura liquidatoria della proposta futura, all'imprenditore, di attuare la risoluzione dei rapporti di lavoro attraverso il particolare iter procedimentale per questi previsto, ove occupi più di quindici dipendenti (

art. 24 della legge n. 223 del 1991).

In tal caso, il licenziamento collettivo verrà a trovare la sua giustificazione, secondo l'orientamento della giurisprudenza, nella situazione di fatto che viene a discendere dalla scelta unilaterale operata dall'imprenditore, relativamente alla quale il personale viene globalmente considerato in quella che è la sua composizione quantitativa e qualitativa, con riferimento ai posti di lavoro, e non già ai lavoratori che ne sono titolari.

Il licenziamento collettivo è, difatti, caratterizzato dalla circostanza di essere esso riferito ad una pluralità di persone, nell'ambito di imprese che occupano più di quindici dipendenti, e può riguardare anche parte del personale, alla condizione che interessi più di cinque dipendenti, nell'arco dei centoventi giorni, laddove il recesso sarà individuale ove riguardi direttamente il lavoratore o quei lavoratori il cui rapporto l'imprenditore è intenzionato a risolvere in presenza di circostanze riconducibili ad un grave inadempimento dell'interessato, oppure a motivi relativi all'attività produttiva ed alla organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di esso

(artt. 1 e 9 legge n. 604 del 1966).

Ed allora, va diversamente interpretata la previsione di cui all'ultimo comma, dell'art. 169-bis l. fall., che esclude dalla applicazione delle disposizioni precedenti, per quel che attiene il possibile scioglimento e la sospensione del rapporto, quello di lavoro subordinato, per il fatto di trovare esso una sua regolamentazione nell'ambito di una normativa specifica, come risulta evidente dalla circostanza che non sono a questo applicabili i principi dettati, in via generale, per ogni tipo di contratto, dagli artt. 1256 e 1463 c.c., tant'è che la sopravvenuta impossibilità di una delle prestazioni corrispettive produce la sua risoluzione non solo se abbia carattere definitivo ma, anche, se temporanea, purché si profili di non breve durata, indeterminata ed indeterminabile, e sia, comunque, tale da fare venir meno l'interesse dell'una o dell'altra parte al mantenimento in virtù del rapporto.

In particolare, con riferimento al contratto di lavoro, la sopravvenuta impossibilità, laddove riguardi il lavoratore e non sia rapportabile ai casi di sospensione legale, previsti dagli artt. 2110 e 2111 c.c., determina l'estinzione del rapporto, sempre che si presenti di durata indeterminata e tale da non consentire di prevedere il tempo per il quale, nell'ambito della struttura sinallagmatica, può venir meno l'effettiva e concreta prestazione dell'attività lavorativa, così escludendo quella funzione di scambio tra lavoro e retribuzione che rappresenta la causa stessa del contratto.

L'impossibilità della esecuzione della prestazione lavorativa, dovuta a cause non imputabili al datore di lavoro, comporta, ai sensi dell'art. 1463 c.c.

, il venir meno del diritto del lavoratore alla retribuzione, senza che, in tal caso, possa porsi un discorso di moraaccipiendi - che si profila allorché sia stata offerta una prestazione parziale o alterata nella sua essenza - ciò in quanto l'oggettiva impossibilità della prestazione lavorativa rende non configurabile una offerta da parte dei dipendenti.

Specularmente, le ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa non possono che essere fatte valere, mediante il licenziamento e le sue regole, anche causali, per garantire i coinvolti interessi alla certezza e stabilità dell'occupazione.

Al di là, pertanto, della manifestata volontà di risolvere il rapporto, non par dubbio che il datore di lavoro, ove non esegua esattamente la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, estinguendosi, nel qual caso, l'obbligazione ai sensi, per l'appunto, degli artt. 1218 e 1256 c.c.

Ricorre, difatti, la tradizionale esimente del caso fortuito e della forza maggiore, scaturenti da eventi naturali o accadimenti non ascrivibili all'uomo, solo quando inevitabili, nonostante l'uso della ordinaria diligenza, da valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata (Cass., 22 ottobre 1999, n. 11916).

Ne consegue, quindi, che la sospensione unilaterale del rapporto da parte del datore di lavoro esonera il medesimo dalla obbligazione retributiva solo quando non sia imputabile a fatto dello stesso, non sia prevedibile ed evitabile, e non sia riferibile a carenze di programmazione o di organizzazione aziendali, ovvero a contingenti difficoltà di mercato (Cass., 4 settembre 2013, n. 20319).

La sospensione unilaterale del rapporto è, pertanto, giustificata solo quando ricorre una situazione obiettiva di forza maggiore, non imputabile, e tale da determinare l'impossibilità della prestazione, ovvero altra situazione che sia stata valutata dalle parti del rapporto contrattuale e sia stata da queste espressamente accettata, dovendosi escludere che la sospensione possa essere conseguenza della mera volontà del datore di lavoro, risolvendosi, in tal caso, in una condizione meramente potestativa (Cass., 26 maggio 2000, n. 6928).

Altre situazioni, ancorché incolpevoli, dovute a crisi economiche congiunturali e strutturali ed a reali difficoltà di approvvigionamento delle materie prime, al calo delle commesse, in quanto rientranti nel c.d.

rischio di impresa

, inibiscono l'unilaterale determinazione datoriale di sospendere la prestazione ed originano una situazione di mora credendi dalla quale discende l'obbligo al

risarcimento del danno in misura corrispondente alle ordinarie retribuzioni dovute.

La soluzione, nella ricorrenza delle ultime ipotesi formulate di crisi strutturale ed economica, è data dalla possibilità di ottenere la sospensione delle obbligazioni attraverso la richiesta di accesso alla cassa integrazione ordinaria, ovvero straordinaria, che consente, sul piano del diritto comune, di sospendere il rapporto di lavoro, la cui applicazione è previsto intervenga in situazioni dovute ad eventi transitori non imputabili all'imprenditore, ovvero ai dipendenti di questi.

Le cause che giustificano la domanda di integrazione salariale, pur non sostanziandosi in ipotesi di impossibilità sopravvenuta - che unica libera l'imprenditore dall'obbligo del pagamento delle retribuzioni - sono, tuttavia, ad essa equiparate, alla condizione, peraltro, che intervenga e permanga il relativo provvedimento autorizzativo, che ha natura di accertamento costitutivo e segna il sorgere del rapporto previdenziale diretto tra il lavoratore posto in cigs e l'Inps, rispetto al quale l'imprenditore stesso, ormai liberato dall'obbligo retributivo, assume la figura di adiectus solutionis causa.

Al di fuori delle ipotesi ora considerate, tuttavia, la giurisprudenza ha riconosciuto validità all'accordo attraverso il quale l'imprenditore e le OO.SS. pattuiscano, ai fini del ricorso alla cigs, una sospensione del rapporto di lavoro, con esonero del datore dall'obbligazione retributiva, indipendentemente dall'esito della richiesta di concessione dell'integrazione salariale, alla condizione, però, che i lavoratori interessati abbiano conferito, specificamente, ai rappresentanti sindacali, l'incarico di stipularlo, ovvero abbiano provveduto a ratificarne l'operato, trattandosi di un accordo che incide, immediatamente, sulla disciplina dei contratti individuali di lavoro e sui diritti di cui i singoli sono titolari (Cass., 19 settembre 2006, n. 19500).

La cessazione dell'attività imprenditoriale, dovuta ad una situazione di crisi aziendale irreversibile, ove abbia determinato l'imprenditore a richiedere l'accesso alla procedura di concordato preventivo prenotativo, al fine di poter, poi, presentare, nel termine assegnato dal tribunale, la documentazione prevista dall'art. 161, l. fall., la proposta ed il piano, certamente non integra una ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione e, dunque, non lo abilita a sospendere l'obbligazione retributiva, discendente dal rapporto di lavoro, ma costituisce, tuttavia, il presupposto perché questi possa provvedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo – previsto dall'art. 3 della legge n. 604 del 1966 – quante volte occupi meno di quindici dipendenti o, in alternativa, al licenziamento collettivo regolato dall'art. 24 della legge n. 223 del 1991, nell'ipotesi di organico superiore.

Le svolte considerazioni sono pertinenti, oltre che necessarie ed utili, per meglio comprendere e valutare la portata della decisione e la erroneità della conclusione cui è pervenuto il citato precedente di merito nel richiamare l'art. 169-bis l. fall., al fine di giustificare il proprio convincimento, affermando che, proseguendo senza soluzione di continuità, i contratti di lavoro, durante la procedura concordatizia, la proponente non poteva essere autorizzata a determinarne lo scioglimento.

Anche tale affermazione, contenuta nel provvedimento, disorienta il lettore, perché il rapporto di lavoro vede assicurata la continuità giuridica anche nel fallimento, ma l'avere ritenuto il legislatore di collocarlo nell'ambito dell'art. 72 l.fall. – ovvero tra i rapporti giuridici pendenti che rimangono sospesi sino a quando il curatore non intende avvalersi della facoltà di risolverli – non esclude, ma, al contrario, ne legittima

la risoluzione attraverso il necessario rispetto dell'iter procedimentale di cui agli

artt. 4 e 24 della legge n. 223 del 1991 quante volte l'organico sia superiore a quindici dipendenti, ovvero il curatore intenda risolvere più di cinque rapporti, nell'arco dei centoventi giorni, qualora sia stato autorizzato l'esercizio provvisorio o disposta la continuazione temporanea dell'attività, su sua richiesta, ed abbia, tuttavia, ritenuto superflue alcune figure professionali e, pertanto, necessaria una riduzione del personale in esubero.

La linea seguita dal collegio capitolino non è, pertanto, convincente e la conclusione sarebbe stata giustificata esclusivamente nell'ipotesi in cui il debitore, con la domanda di concordato prenotativo, avesse rappresentato l'esigenza di una continuazione temporanea dell'attività e, poi, motivato l'istanza, volta ad ottenere la relativa autorizzazione, in ragione della necessità di organizzare diversamente l'impresa in modo rispondente al mutare della situazione.

In tal caso, il tribunale avrebbe dovuto svolgere l'indagine sulla dedotta ristrutturazione aziendale e sul rapporto di causalità intercorrente tra questa ed i licenziamenti che si intendevano attuare, per poi stabilire se, rientrando la richiesta di autorizzazione al compimento dell'atto nell'ambito della straordinaria amministrazione, il relativo compimento poteva ritenersi subordinato allo scrutinio positivo del collegio.

La volontà che il legislatore ha inteso esprimere attraverso la formulazione della norma e la esclusione da essa dei rapporti di lavoro non incide sulla facoltà dell'imprenditore di operare le scelte, con riferimento al successivo piano che è tenuto a depositare con la proposta, e l'attività da questi svolta non può essere considerata ordinaria, ovvero straordinaria, a seconda della rilevanza patrimoniale delle conseguenze che da essa possono discendere, atteso che lo stesso recesso di uno o più dipendenti può essere inteso come atto di conservazione del patrimonio, ed in quanto tale, certamente, non è straordinario.

Il richiamo effettuato all'art. 169-bis l. fall. non è, né può essere, esaustivo in conseguenza della riconosciuta possibilità per l'imprenditore di formalizzare, nel prosieguo, la proposta, ed avrebbe dovuto indurre, al contrario, il tribunale ad affermare che, nel caso di specie, essendo l'istanza intervenuta in una fase in cui la società proponente aveva definito “… nelle sue linee essenziali i contenuti della proposta e del piano di concordato prospettando un concordato liquidatorio con la cessione dei beni ai creditori”, mancando, quindi, l'intento di risanare l'impresa, l'autorizzazione avrebbe dovuto essere concessa e, ancor prima, non sarebbe stato necessario richiederla.

Non può, d'altronde, sfuggire che l'art. 161, sesto comma, l. fall

. abilita l'imprenditore al deposito di un ricorso che contiene la domanda di concordato, con la documentazione prevista dalla norma, senza, tuttavia, che questi debba presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui al secondo e terzo comma dello stesso articolo, adempimento cui è tenuto, nel termine fissato dal tribunale, diversamente previsto a seconda che sia stata già presentata una istanza per la dichiarazione di fallimento.

L'anticipazione del contenuto della proposta e del piano può essere utile al solo fine di ottenere l'autorizzazione al compimento di quegli atti che non potrebbero trovare ingresso durante tale fase, con la conseguenza che si potrebbe – l'uso del condizionale è d'obbligo – pervenire alla conclusione che, qualora sia stata manifestata ed anticipata l'intenzione di elaborare un adeguato programma di ristrutturazione per il superamento della crisi, in grado di consentire la rimozione del dissesto ed il riavvio dell'attività produttiva, nell'interesse dei creditori, oltre che quello generale dell'economia, il tribunale, investitone, sarebbe tenuto a stabilire se la richiesta di risolvere alcuni rapporti di lavoro confligga con la anticipata soluzione negoziale conservativa ed a negare l'autorizzazione stessa qualora fosse diretta alla risoluzione di tutti i rapporti, perché in contrasto, in tal caso, con la manifestata ed anticipata intenzione di realizzare il risanamento dell'impresa.

Il concordato preventivo, d'altronde, una volta abrogata la procedura disciplinata dagli artt. 187 e segg. l. fall., può avere una funzione liquidatoria, ovvero anche di risanamento, e, in tal caso, di salvaguardia del patrimonio aziendale, con la conseguenza che, ove tale obiettivo sia stato in qualche modo anticipato in ragione della riconosciuta possibilità di formulare le richieste consentite dagli artt. 169-bis e 182-quinquies l. fall., potrebbe giustificarsi la domandata autorizzazione per la riduzione del personale occupato, che non è necessaria quante volte la soluzione concordatizia prospettata sia liquidatoria, per essere l'attività già cessata.