Fallimento, contratti preliminari e cancellazione dell’ipoteca sugli immobili

L'Amministratore Unico di una società immobiliare ha sottoscritto, prima della dichiarazione di fallimento, contratti preliminari di compravendita aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo regolarmente trascritti. poiché, ai sensi dell'art. 72, ultimo comma, l. fall. tali contratti non si sciolgono con l'intervento del fallimento, può il curatore fallimentare dare esecuzione ai contratti predetti sebbene gli immobili siano gravati da ipoteche iscritte dall'istituto di credito che ha finanziato la costruzione nonché da Equitalia prima della dichiarazione di fallimento? Considerando che l'istituto di credito, creditore ammesso al passivo con privilegio di primo grado, ha prestato il proprio consenso alla liberazione dell'immobile dalla ipoteca, e che Equitalia è stata ammessa al passivo, dichiarato esecutivo e non opposto nei termini di legge, con privilegio generale sui beni mobili (essendo stata rigettata la richiesta di ammissione con privilegio immobiliare) può il curatore ottenere la cancellazione dell'ipoteca iscritta dalla medesima Equitalia?

Sono due i principi di diritto da cui partire per la disamina del quesito e la soluzione da proporre: da un lato, la funzione della garanzia ipotecaria sul bene acquisito all'attivo fallimentare e, dall'altro, l'effetto purgativo dell'ordine del giudice - emesso successivamente all'esecuzione della vendita ed alla riscossione del prezzo - con cui è disposta la cancellazione di ogni vincolo sul bene liquidato mediante procedura competitiva.
In ordine al primo.
Attraverso l'iscrizione dell'ipoteca si realizza il diritto alla garanzia di un credito verso il proprietario del bene su cui graverà l'ipoteca; pertanto il riconoscimento di tale diritto in sede di ammissione allo stato passivo determinerà la soddisfazione del creditore “garantito” attraverso i proventi della vendita del bene, destinati ex lege ad essere attribuiti, in fase di riparto, ai creditori assistiti dalla garanzia reale.
Il mancato riconoscimento, in sede di verifica dei crediti ex art. 93 e ss. l.fall., della predetta garanzia esclude una soddisfazione prioritaria del credito sul ricavato del bene acquisito all'attivo fallimentare e della cui liquidazione dovrà occuparsi il curatore fallimentare.
Con riguardo al secondo.
Successivamente al perfezionamento della vendita ed alla riscossione del prezzo si realizza, ad opera del giudice delegato, attraverso un suo preciso ordine, la “purgazione” di ogni vincolo esistente sul bene all'atto della relativa vendita.
L'effetto purgativo non avviene ipso iure e contestualmente alla vendita, ma in un secondo momento, allorquando gli organi della procedura sono in grado di dare atto del suo perfezionamento (incasso del prezzo e trasferimento del bene); nondimeno si tratta di un provvedimento dovuto dal giudice ex art. 108 l.fall. a garanzia della proprietà e libertà del bene acquistato nell'ambito della procedura liquidatoria fallimentare.
Nell'ipotesi in esame, è sulla base di tali principi che deve verificarsi in che modo e limiti possa applicarsi il precetto di cui all'art. 108 l.fall.: da un lato, infatti, la garanzia di Equitalia sull'immobile oggetto di preliminare non è stata riconosciuta in sede di ammissione al passivo; dall'altro, la liberazione dei vincoli che insistono sull'immobile oggetto di vendita fallimentare ritualmente perfezionata è un atto dovuto del giudice, ma solo quando la vendita sia avvenuta con modalità competitive.
Nel primo caso, la cancellazione dell'ipoteca può considerarsi non particolarmente problematica, poiché deriva dal mancato riconoscimento della sua opponibilità al fallimento; nel secondo, invece, essa non è altrettanto pacifica, proprio perché l'ipoteca è opponibile, ed è mancata una vendita competitiva, mentre il trasferimento di proprietà si è realizzato tramite subentro in un rapporto pendente, ipotesi in cui per definizione si dovrebbe rispettare la situazione contrattuale preesistente e di conseguenza la purgazione potrebbe avvenire solo con il consenso del creditore ipotecario regolarmente soddisfatto.
Non può però neppure escludersi però una diversa soluzione, consentanea alla cancellazione del vincolo, valorizzandosi a questo fine la ratio peculiare dell'art. 72, ultimo comma, l.fall.
Come affermato ad esempio dalla recente giurisprudenza di legittimità in osservanza al disposto di tale norma, se il contratto preliminare di vendita di immobile è destinato a costituire abitazione principale del promissario acquirente, il curatore non ha possibilità alcuna di scelta tra lo scioglimento o la prosecuzione del contratto medesimo, prevedendo la legge solo tale ultimo adempimento quale atto necessitato e mezzo di tutela “effettiva e reale” per la la parte contrattuale (il promissario acquirente), che attraverso la prosecuzione realizza un interesse privato avente funzione sociale (il diritto di abitazione). Potrebbe dedursene che nemmeno eventuali diritti derivanti dalla garanzia ipotecaria - quali quelli correlati ex art. 2775-bis c.c. alla erogazione del mutuo stipulato tra l'istituto di credito ed il promissario acquirente - hanno più rilievo assoluto, ma sono da bilanciare in caso di conflitto “tra il promissario acquirente per la restituzione degli acconti (inutilmente) corrisposti e la banca finanziatrice ipotecaria per il rientro del prestito erogato” (per l'esame della fattispecie citata, cfr. decreto del Tribunale di Verona 16 aprile 2014).