Sull'avviso ai creditori, nel concordato preventivo, non risultano significative pronunce giurisprudenziali. Rapida è anche la trattazione dottrinale, che solitamente si limita a svolgere l'esegesi del dato normativo. Eppure sono diverse le questioni che pone la redazione dell'avviso ex art. 171 l. fall. la cui rilevanza procedurale sollecita qualche approfondimento.
Vale affrontare, immediatamente, i requisiti dell'avviso di più agevole definizione:
1. data di convocazione dei creditori: ancorché l'avviso debba anche contenere il decreto di ammissione (nel quale è disposta la data dell'adunanza dei creditori), l'art. 171 l. fall. richiede che quest'ultima debba essere specificamente indicata nell'avviso (prudenzialmente riterrei opportuno che vengano precisati anche gli altri dati relativi all'adunanza: sede, orario, giudice delegato);
2. indirizzo di posta elettronica: è pacifico che ai creditori debba essere comunicato l'indirizzo pec attivato dal commissario giudiziale (nella qualità); al contempo la circostanza che il dettato testuale parli di “suo indirizzo” mi sembra che sconfessi la prassi operativa che vede la (successiva) condivisione dell'indirizzo pec con il liquidatore nominato in sede di omologa. Ciò tanto più ove si tenga presente che solo il commissario giudiziale è pubblico ufficiale (art. 165, comma 1, l. fall.) e che tra i compiti del relativo ufficio, ex art. 185 l. fall., c'è la vigilanza sull'attività del liquidatore (il quale, se ritiene, potrà dunque attivare, nella qualità, un proprio indirizzo pec);
3. invito ad indicare un indirizzo di posta elettronica certificata: tenuto conto che, nella prassi, è tutt'altro che infrequente il caso che venga indicato un l'indirizzo PEC che non corrisponde al nominativo del creditore (classico è il caso dell'indicazione della PEC di un familiare ovvero di un professionista), sarebbe opportuno che, nell'invito, fosse richiesto che l'indicazione di un indirizzo PEC con un nominativo diverso da quello del creditore sia integrato dall'assenso del relativo titolare;
4. avvertimento di cui all'art. 92, primo comma, n. 3): l'avvertimento riguarda: (i) “le conseguenze di cui all'art. 31-bis, secondo comma”; (ii) la “sussistenza dell'onere previsto dall'art. 93, terzo comma, n. 5)”. Ora, l'art. 31-bis l. fall., al secondo comma, prevede che “quando è omessa l'indicazione di cui al comma precedente [ossia quando il creditore non ha indicato la propria PEC], nonché nei casi di mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata per cause imputabili al destinatario, tutte le comunicazioni sono eseguite esclusivamente mediante deposito in cancelleria”. L'art. 93, terzo comma, n. 5), l. fall. dispone che la comunicazione delle “variazioni” dell'indirizzo PEC sia un “onere” del creditore. A tutta evidenza, la normativa appena richiamata presuppone che il creditore abbia ricevuto l'avviso ex art. 171 l. fall.. Con il che si viene a porre la questione del reperimento dell'indirizzo dei creditori. L'art. 171 l. fall. stabilisce che, laddove non sia dato l'indirizzo PEC, l'avviso debba essere inviato “presso la sede dell'impresa o la residenza del creditore”. A mio avviso, il commissario non può limitarsi a far propri gli indirizzi che il debitore utilizza nei suoi rapporti con i creditori. Ai sensi dell'art. 171 l. fall., a far fede è “l'indirizzo del destinatario [che] risulta dal registro delle imprese ovvero dall'indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti”. Ne consegue che è specifico dovere del commissario accertare che quanto fornito dal debitore corrisponda con quello richiesto dalla legge. Così, preme evidenziare che l'art. 171 l. fall. dispone che l'avviso sia trasmesso alla “residenza” (e non al già domicilio, ad esempio, eletto dai dipendenti ovvero quello dello studio per i professionisti).
Ciò detto, l'art. 171 l. fall. stabilisce che ai creditori sia trasmesso un avviso “contenente” il decreto di ammissione e la proposta del debitore.
Quanto al primo, ancorché il termine (“contenente”) porti a ritenere che l'avviso debba riprodurre il testo del decreto del Tribunale, non avrei dubbi nel considerare consentito che il provvedimento possa essere allegato all'avviso, quale parte integrante dello stesso. E', tuttavia, consigliabile che, nell'avviso, siano in ogni caso sintetizzati i profili di maggior rilievo del decreto di ammissione nell'ottica di assicurare la più immediata comprensione da parte dei creditori.
Altamente problematica è la previsione per la quale l'avviso debba anche contenere la “proposta” del debitore.
Notoriamente, nella normativa concordataria è dato distinguere tra piano e proposta (art. 161 l. fall.). Una lettura sistematica porterebbe, dunque, a ritenere che, nell'avviso, debba essere riportata la sola “proposta”.
L'utilizzo del termine “contenere” non consente di comprendere, con facilità, se l'avviso debba riprodurre il testo della proposta del debitore ovvero possa offrirne una sintesi. La questione si viene a porre in quanto non sempre il debitore riassume compiutamente la proposta. Ora, conformemente al dettato normativo, l'avviso dovrebbe riprodurre il testo della proposta del debitore. Solo nel caso in cui sia impossibile la sua trascrizione letterale, il commissario potrà procedere ad un prospetto riassuntivo.
Se si condividono le considerazioni sin qui svolte, non si può fare a meno di interrogarsi se all'avviso ai creditori possano essere allegati il piano concordatario (ovvero parti significative dello stesso) e l'elenco dei creditori.
Nell'art. 171, comma 2, l. fall. sia il primo (lett. e) che il secondo (lett. d) sono considerati tra gli allegati del ricorso.
La prassi di diversi tribunali sembra non solo consentire, ma sollecitare la diffusione di detti documenti al fine di assicurare la più compiuta informativa ai creditori. Altra prassi, però, vuole che, nella procedura concordataria, l'accesso agli atti da parte degli interessati sia sottoposto alla preventiva autorizzazione del tribunale, che è chiamato a sindacare la legittimazione dell'istante e l'attualità del suo interesse qualificato.
La questione merita di essere apprezzata con riferimento al concordato in continuità, ove il piano può contenere dati e informazioni sensibili. A ben vedere, anche la pubblicità dell'elenco dei creditori è in grado, potenzialmente, di creare un qualche turbamento: il debitore potrebbe essere interessato a mantenere riservati i nominativi dei fornitori in costanza dell'esercizio dell'attività di impresa.
Ci sono argomenti per sostenere l'una e l'altra tesi. A mio avviso, la questione potrebbe essere risolta mediante un preventivo confronto con il debitore al fine di apprendere se sussistano controindicazioni alla trasmissione del piano e degli allegati con l'avviso ex art. 171 l. fall.. In caso positivo, sarei propenso a ritenere che l'avviso debba limitarsi a contenere le informazioni disposte dalla legge, potendo pur sempre i creditori interessati rivolgere al tribunale istanza di accesso agli atti.
Ancor a una notazione. Nella sentenza 30 luglio 2012, n. 13565, la Corte di Cassazione ha affermato che “la relazione giurata del professionista iscritto nel registro dei revisori contabili – la cui qualificazione è assicurata dal possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d) – non può essere ridotta al rango di mero allegato, accessorio ed estrinseco alla proposta; di cui forma invece parte integrante, dotata com'è di naturale vis persuasiva, suscettibile, se non rispondente al reale contenuto della proposta, di ingenerare un errore-vizio nel consenso dei creditori”.
L'adesione a detto indirizzo porterebbe a ritenere che non solo l'avviso ex art. 171 l. fall. deve essere corredato anche dalla relazione di attestazione ex art. 161 l. fall. (quale parte integrante della proposta), ma che la sua trasmissione è di per sé sufficiente a ritenere soddisfatta l'esigenza di informativa del ceto creditorio.
Infine, l'art. 174 l. fall. stabilisce che “ogni creditore può farsi rappresentare da un mandatario speciale, con procura che può essere scritta senza formalità sull'avviso di convocazione”.
Nella prassi operativa, l'avviso ex art. 171 l. fall. risulta, spesso, corredato da una bozza di procura. Ove così fosse, è opportuno rispettare il dettato normativo che prevede che la procura sia scritta “sull'avviso di convocazione” e non già allegata allo stesso.
