Il tema dell'accertamento del passivo nel concordato preventivo evoca immediatamente l'operatività del commissario giudiziale che, una volta intervenuto il decreto di ammissione e di nomina, è chiamato a formare l'elenco dei debiti della società in concordato secondo modalità operative che non possono che essere estremamente rigorose, tanto più ove si tenga conto della completa estraneità del giudice alle attività di verifica del fabbisogno concordatario.
Muovendo dalle risultanze della contabilità sociale, il commissario deve quindi al più presto circolarizzare i debiti, chiedendo al singolo creditore la precisazione della sua posizione.
Oltre alla precisazione del credito dovrà essere chiesta la documentazione a supporto della pretesa, specie nei casi in cui non vi sia piena rispondenza tra le risultanze della contabilità e l'enunciazione creditoria.
Non va dimenticato, peraltro, che il commissario ha un'ulteriore e importante elemento di riscontro, integrato dalla verifica del passivo già effettuata dal professionista attestatore, secondo obblighi che discendono dalla logica e dal dettato normativo, prima ancora che dai Principi di attestazione dei piani di risanamento che il CNDCEC ha di recente recepito.
Lo scopo di un accertamento del passivo rigoroso e corretto è duplice: individuare ed escludere falsità che possano avere l'effetto di condizionare il voto e quindi la formazione della maggioranza per l'approvazione della proposta di concordato; determinare correttamente il fabbisogno, che è uno degli elementi da cui dipende la tenuta del piano e, quindi, la possibilità di adempimento del debitore alla proposta formulata alla massa dei creditori.
Gli accertamenti cui è tenuto il Commissario giudiziale, inutile dirlo, si estendono anche all'effettiva esistenza di cause di prelazione speciali o generali, ed hanno una maggiore complessità nell'ipotesi in cui il debitore abbia diviso il ceto creditorio in classi.
Il compito del commissario giudiziale non è certo quello di sovrapporre le sue valutazioni a quelle di competenza esclusiva del tribunale, cioè la verifica della correttezza dei criteri di aggregazione dei creditori, bensì quello di evitare che dei creditori inseriti nella singola classe facciano parte soggetti che, sulla base dei criteri enunciati, e verificati dal tribunale, dovrebbero essere collocati altrove.
E' quindi il Commissario giudiziale l'organo cui spetta presidiare il corretto inserimento dei singoli creditori nelle diverse classi, alla luce dei criteri di formazione enunciati e applicati dal debitore, sulla base della sua autonomia negoziale, ove tali criteri siano stati giudicati corretti dal tribunale, nel decreto di ammissione al concordato.
Il controllo mira ad escludere errori, ma soprattutto il fenomeno del cd. annegamento del creditore scomodo, finalizzato a neutralizzare un eventuale voto negativo di quest'ultimo previo suo inserimento in una classe di creditori verosimilmente inclini, per le ragioni più varie, ad aderire alla proposta di concordato.
Detto ciò, può affermarsi che l'accertamento del passivo nel concordato preventivo sia caratterizzato dal principio generale della fluidità, per la mancanza di un momento di stabilizzazione equiparabile al decreto di esecutività previsto, nella procedura concorsuale del fallimento, dall'art. 96 l. fall.
Il principio della fluidità del passivo concordatario investe anche la fase esecutiva del concordato omologato, anche quando l'omologazione comporti la nomina di un organo incaricato per la gestione della liquidazione del patrimonio del debitore.
Il liquidatore giudiziale, infatti, ha la possibilità di rivisitare il passivo del tutto autonomamente rispetto alle conclusioni del commissario giudiziale, nella prospettiva della esecuzione della proposta di cessione dei beni ai creditori concorsuali, pur dovendosi tener conto che egli resta soggetto alla sorveglianza del commissario, donde la conclusione dell'inevitabile sintonia dei due organi nella rivisitazione del passivo.
Pur nel delineato contesto di fluidità, possono essere individuati due momenti di necessaria, anche se relativa, cristallizzazione del passivo concordatario.
Il primo coincide con l'inizio delle operazioni di voto, funzionalmente all'esatta individuazione del quorum necessario per l'approvazione della proposta.
Questo momento può essere preceduto, oltre che dall'accertamento del commissario, dall'intervento del giudice delegato, qualora sia chiamato a risolvere, nel corso dell'adunanza dei creditori, possibili controversie inerenti alla sussistenza di un credito o al suo ammontare, o al riconoscimento di una causa di prelazione.
Che l'accertamento del giudice delegato non possa incidere sulla sostanziale quantificazione del fabbisogno concordatario, ma sia limitato a delineare il perimetro dei crediti aventi diritto al voto è cosa nota.
Il secondo momento coincide con la definizione del passivo funzionale alla presentazione del piano di riparto ai creditori delle risorse realizzate nella fase esecutiva del concordato omologato.
Questo momento può essere interessato dall'intervento di una pronuncia definitiva del giudice che riconosca l'esistenza o la maggior consistenza di un credito, qualora quest'ultimo sia stato disconosciuto, in tutto o in parte, o pretermesso, dal commissario e dal liquidatore giudiziale.
Che tale giudice non possa essere quello delegato alla procedura di concordato, né tantomeno il tribunale fallimentare, ma soltanto quello competente a conoscere della causa secondo gli ordinari criteri del codice del rito civile è, a sua volta, cosa nota.
Il creditore disconosciuto o pretermesso, infatti, non ha alcuna tutela endoconcorsuale del suo eventuale diritto ad essere incluso nell'elenco dei soggetti cui spetta il soddisfacimento secondo le regole del concorso, ma è tenuto ad esperire una causa ordinaria ove voglia contrastare una verifica del passivo concordatario che non lo abbia considerato.
Può tuttavia reagire alla sua mancata inclusione nell'elenco dei creditori con l'opposizione all'omologazione, cui è legittimato quale terzo interessato, ma al solo scopo di sollecitare il tribunale a valutare, in via incidentale, se il suo credito esista o meno, potendo dipendere dalla soluzione della questione quella regolarità del procedimento e degli esiti della votazione necessari perché possa intervenire il decreto di cui all'art. 180 l. fall.
Né può essere escluso che in casi limite, in presenza di pretese creditorie non riconosciute di notevole importo, una valutazione di fondatezza dell'opposizione del creditore disconosciuto o pretermesso potrà determinare una riquantificazione del fabbisogno, da parte del tribunale, in termini che non garantiscono la tenuta del piano e, quindi, la sua fattibilità giuridica, a causa della sua inidoneità a garantire i soddisfacimento dei chirografari in percentuale alcuna.
