Comitato dei creditori (l. fall.)

Per effetto, da ultimo, della riforma portata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, in vigore dal 16 luglio 2006, l'assetto dei poteri nell'ambito del diritto fallimentare risulta fortemente mutato. Al comitato dei creditori vengono riconosciuti poteri di vigilanza e controllo molto più penetranti rispetto al passato e molto più pervasivi rispetto a quelli del giudice delegato il quale, diversamente dalla previgente normativa, non è più organo di direzione delle operazioni del fallimento, ma è esclusivamente chiamato a svolgere un'attività di vigilanza e controllo in ordine alla regolarità formale e legale della procedura. Al curatore invece è attribuita l'amministrazione della procedura fallimentare.

Il comitato dei creditori assume in tale contesto il ruolo di organo consultivo e di direzione della procedura di fallimento contraddistinto da pervasivi poteri di vigilanza e controllo. Il comitato dei creditori assume rilevanza nel fallimento (artt. 40, 41 l. fall.) nonché nel concordato preventivo liquidatorio, dove la costituzione del comitato dei creditori, prevista dall'art. 182 l. fall., fa espresso richiamo alle norme inerenti la disciplina e il funzionamento del comitato nella procedura fallimentare.

La puntuale trattazione del tema presuppone la rappresentazione logico funzionale della normativa che regolamenta la nomina, la composizione del comitato dei creditori, l'esame delle funzioni attribuite dalla legge fallimentare al comitato nonché le regole del funzionamento dello stesso, per concludere con la disamina delle responsabilità assunte dai creditori nello svolgimento del ruolo di membri del cdc.

Dalla riforma organica della legge fallimentare sono scaturiti significativi mutamenti del ruolo del cdc, che ha assunto funzioni di controllo e di attiva ingerenza sulla gestione del curatore, in ossequio ad un'impostazione in chiave “privatistica” della procedura, nella prospettiva di una maggiore autonomia negoziale nella definizione degli interessi tra le parti (in tal senso Forgillo E., in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio A., Diritto commerciale, I, diretto da O. Cagnasso, G. Cottino, 2016, 1086).

L'impianto normativo del 1942, che attribuiva al cdc competenze residuali di consulenza e controllo, privo di una reale identità in un sistema dove il giudice delegato e il curatore rispettivamente curavano la direzione e la gestione della procedura di fallimento, risulta ora completamente superato privilegiando – in un talvolta complesso sistema di suddivisione di competenze e funzioni – un ruolo centrale ed attivo del comitato dei creditori.

La disciplina concernente l'organo collegiale del comitato dei creditori è ricompresa negli artt. 40, 41 l. fall., che definiscono le regole per la costituzione e per il funzionamento dell'organo medesimo. In tutta la legge fallimentare, poi, vi sono continui richiami al cdc per l'individuazione delle varie fattispecie in cui l'organo in parola è chiamato a svolgere la propria funzione.

Nomina e sostituzione dei membri del comitato dei creditori

L'art. 40 l. fall. prevede espressamente, al primo comma, che la nomina del comitato sia effettuata dal giudice delegato, che provvede, entro 30 giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento, una volta sentito il curatore e i creditori che con la domanda di insinuazione allo stato passivo, o prima della stessa, hanno manifestato la propria disponibilità ad assumere l'incarico. Il termine di 30 giorni è da ritenersi “ordinatorio” (in tal senso Candia, Gli organi preposti al fallimento, in Fallimento e concordati, a cura di Celentano-Forgillo, Torino, 2008, 344 e in Il fallimento e le altre procedure concorsuali III, diretto da Panzani L., 2012, 237), non essendo prevista alcuna sanzione in caso di mancato rispetto dello stesso da parte del giudice delegato.

Come precisato al terzo comma dell'art. 40 l. fall. i soggetti che possono assumere la qualità di membri del comitato dei creditori devono essere creditori della società fallita. I creditori possono delegare le proprie funzioni, previa comunicazione al giudice delegato, ed esclusivamente a soggetti in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28 l. fall.

La possibilità di prevedere che la nomina del cdc avvenga anticipatamente rispetto all'esame dello stato passivo – da leggersi unitamente alla previsione del termine di 30 giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento che, anche se non perentorio, indica la necessità che il cdc venga a costituirsi nell'immediatezza dell'apertura di fallimento e quindi in anticipo alla data dell'udienza per l'esame dello stato passivo – comporta che l'analisi del giudice delegato in ordine alla qualità di creditore, così come il rispetto delle previsioni dettate al comma 2 dell'art. 40 l. fall. in ordine alla rappresentazione in “misura equilibrata” dei crediti, risulti di maggiore difficoltà.

Per tale motivo, difatti, la nomina del comitato dei creditori, in tale fase, non può che ritenersi condizionata a che tali creditori, solo “dichiarati” e non ancora “accertati”, ai sensi dell'art. 37-bis l. fall., non siano successivamente, conclusa l'adunanza per l'esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello stesso, oggetto di diversa disegnazione da parte dei creditori presenti all'adunanza chiamata per l'esame dello stato passivo. La composizione può inoltre essere modificata dal giudice delegato, per effetto dell'art. 40, comma 1, l. fall. ultimo capoverso, in virtù delle variazioni dello stato passivo, nonché per qualsiasi giustificato motivo.

Accettazione

La nomina del giudice delegato non comporta per il creditore nominato l'obbligatorietà di accettare l'incarico (in tale senso, Forgillo E., op. cit., 1091). Pertanto, in seguito alla comunicazione formale di nomina da parte del curatore, il creditore sarà chiamato ad accettare o meno l'incarico ricevuto provvedendo, in caso di accettazione, agli adempimenti richiesti dalle disposizioni vigenti. La mancata accettazione da parte del creditore comporta l'inefficacia della nomina, con la conseguenza che il giudice delegato dovrà provvedere con una nuova designazione.

Ai sensi del comma 5 dell'art. 40 l. fall. (introdotto dal D.L. n. 59/2016, conv. in L. n. 119/2016), il comitato dei creditori si considera costituito con l'accettazione, anche per via telematica, della nomina da parte dei suoi componenti, senza necessità di convocazione dinanzi al curatore ed anche prima della elezione del suo presidente.

Composizione

L'art. 40 l. fall., comma 2, provvede puntualmente in ordine alla composizione del cdc, che deve essere formato da un numero minimo di tre o da un numero massimo di cinque membri. I componenti del cdc devono essere scelti tra i creditori della società fallita, e devono “rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento degli stessi”.

La predetta locuzione, che individua i diversi criteri medianti i quali comporre il comitato dei creditori, risulta ampiamente discussa dalla dottrina, che ne ha evidenziato criticità e sfumature (approfondimento in Rossi A., Gli interessi nel comitato dei creditori, in Fall., 2010, 1128; Proto C., Il Comitato dei creditori nelle leggi delega per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, in Fall., 2005, 1005).

I poteri attribuiti dal primo comma dell'art. 41 l. fall. al comitato dei creditori (… il comitato dei creditori vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri …) suggeriscono il raggruppamento delle attività/funzioni del cdc (disseminate nella legge fallimentare) nelle seguenti tre macroclassi: i) attività di vigilanza e controllo; ii) attività di direzione/amministrazione attiva e iii) attività consultiva.

Per quanto attiene alla funzione di vigilanza e controllo, oltre alla possibilità prevista dal comma 5 dell'art. 41 che consente a ciascun membro del comitato dei creditori di ispezionare le scritture contabili, i documenti della procedura e poter richiedere al curatore notizie e chiarimenti, sono diretta attuazione della funzione in commento le seguenti attribuzioni del comitato dei creditori:

• la previsione dell'art. 31, che attribuisce espressamente al comitato dei creditori il ruolo di vigilare, unitamente al giudice delegato, sulla procedura;
• la previsione dell'art. 33, comma 5 l. fall., che attribuisce ai creditori il diritto di ricevere il rapporto periodico semestrale, unitamente agli estratti di conto corrente del periodo, potendo sullo stesso formulare eventuali osservazioni;
• la previsione dell'art. 37, comma 1 l. fall., che consente al comitato dei creditori, di richiedere la revoca del curatore;
• la previsione dell'art. 38, comma 1 l. fall., che prevede che almeno un componente del comitato dei creditori vidimi il registro tenuto del curatore;
• la previsione dell'art. 87 l. fall., che prevede che il curatore avvisi il cdc della redazione dell'inventario al quale potrà anche essere presente;
• la previsione dell'art. 90, comma 2 l. fall., che attribuisce al comitato dei creditori il diritto di prendere visione di qualunque documento ed atto contenuti nel fascicolo della procedura;
• la previsione dell'art. 104, comma 3 e 4, che consente al cdc di innescare la cessazione dell'esercizio provvisorio, essendo previsto che ogni tre mesi il comitato sia convocato dal curatore per valutare l'opportunità della prosecuzione dello stesso;
• la previsione dell'art. 104-ter, comma 4, l. fall., che consente ai creditori di sottoporre al curatore modifiche al programma di liquidazione;
• la previsione dell'art. 107 l. fall., che impone al curatore di informare il cdc degli esiti delle procedure di vendita tramite consultazione della documentazione depositata in cancelleria dal curatore medesimo;
• la previsione dell'art. 108 l. fall., che consente al cdc di chiedere al giudice delegato la sospensione delle operazioni di vendita in caso di gravi e giustificati motivi;
• la previsione dell'art. 108 l. fall., che consente al cdc di chiedere al giudice delegato, entro 10 giorni dal deposito in cancelleria degli esiti delle procedure di vendita, di non perfezionare la stessa se il prezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello di mercato;
• la previsione dell'art. 136, comma 1 l. fall., che prevede che il cdc, successivamente all'omologazione del concordato fallimentare, ne sorvegli, unitamente al giudice delegato ed al curatore, l'adempimento;

Per quanto attiene invece alla funzione di direzione / amministrazione attiva, la stessa è ravvisata nel potere di autorizzazione degli atti di gestione del curatore riconoscibili nelle seguenti attribuzioni del comitato dei creditori:

• nell'approvazione del programma di liquidazione predisposto dal curatore ai sensi dell'art. 104-ter, comma 1, l. fall.;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 32, comma 1, l. fall. perché il curatore possa delegare ad altri il compimento di talune operazioni;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 32, comma 2, l. fall. affinché il curatore possa essere coadiuvato da tecnici o da altre professionalità retribuite;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 34, comma 1, l. fall. affinché il curatore possa investire (in tutto o in parte) le somme riscosse con strumenti finanziari diversi dal conto corrente che garantiscano l'integrità del capitale;
• nell'autorizzazione rilasciata al curatore ai sensi dell'art. 35, per lo svolgimento di riduzioni di crediti, di transazioni, di compromessi, di rinuncia alle liti, di ricognizione di diritti di terzi, di cancellazione di ipoteche, di restituzione di pegni, di svincoli di cauzioni e di accettazioni di eredità e donazioni;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 38, comma 2, l. fall. perché il curatore revocato possa attivare azione di responsabilità contro il nuovo curatore;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 42, comma 3, l. fall. affinché il curatore possa rinunciare ad acquisire beni che pervengano al fallito durante la procedura;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 72, comma 1, l. fall. in ordine ai contratti in corso per i quali il curatore sceglie di subentrare;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 73, comma 1, l. fall. perché il curatore possa subentrare nelle vendite con riserva di proprietà in caso di fallimento del compratore;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 81, comma 1, l. fall. perché il curatore subentri nel contratto di appalti in caso di fallimento di una delle parti al fine di evitare lo scioglimento dello stesso;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 104-ter, comma 7, l. fall. affinché il curatore possa non acquisire all'attivo del fallimento o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l'attività di liquidazione appare manifestamente non conveniente;
• nell'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 111-bis, comma 3, l. fall. per pagare fuori dal riparto i crediti prededucibili liquidi, esigibili e non contestati sorti durante il fallimento se vi è presunzione che l'attivo possa soddisfare tutti i titolari di tali crediti;

Per quanto attiene infine alla funzione consultiva, la stessa, è riscontrabile nei numerosi pareri facoltativi, obbligatori o vincolanti, richiesti dal tribunale, dal giudice delegato o dal curatore al comitato dei creditori. Passando in rassegna la legge fallimentare si evidenziano i seguenti:

Pareri facoltativi:

• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 23, al tribunale in camera di consiglio su richiesta del tribunale stesso qualora lo richieda;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 25 al giudice delegato ogni qualvolta esso lo ritenga opportuno per il corretto svolgimento della procedura;

Pareri obbligatori:

• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 37, su richiesta del tribunale in ordine alla revoca del curatore proposta dal giudice delegato;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 47, comma 1, l. fall., richiesto dal giudice delegato per la concessione di un sussidio alimentare al fallito e alla famiglia;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 53, comma 1 e 2 l. fall., richiesto dal giudice delegato per autorizzare l'alienazione in corso di fallimento di crediti garantiti da pegno o privilegio.
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 102, comma 1, l. fall. in ordine all'istanza del curatore con cui chiede di non procedere alla verifica dello stato passivo;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 104-bis, comma 3, l. fall. in ordine alla richiesta del curatore di recedere dal contratto d'affitto d'azienda pagando all'affittuario un giusto indennizzo;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 104-bis, comma 5, l. fall., in ordine alla richiesta da parte del curatore per il riconoscimento convenzionale, del diritto di prelazione a favore dell'affittuario in ipotesi di affitto d'azienda;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 104-ter, comma 6, l. fall., in ordine alla richiesta formulata dal curatore per potere liquidare i beni del fallimento anticipatamente all'approvazione del programma di liquidazione;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 108 l. fall., richiesto dal giudice delegato sull'istanza del fallito o di altri interessati di sospendere le operazioni di vendita per gravi e giustificati motivi;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 108 l. fall., richiesto dal giudice delegato sull'istanza del fallito o di altri interessati, sopraggiunta entro 10 giorni dal deposito in cancelleria degli esiti delle procedure di vendita, inerente alla domanda di sospensione delle operazioni di vendita quando il prezzo risulti notevolmente inferiore a quello di mercato;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 119 l. fall., richiesto dal Tribunale in caso di chiusura del fallimento, qualora sia accertato che la sua prosecuzione non consente di soddisfare neppure in parte, i creditori concorsuali, né i creditori prededucibili né le spese di procedura;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 125 l. fall., richiesto dal giudice delegato anche al curatore, in ordine alla proposta di concordato fallimentare;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 129 l. fall., richiesto dal tribunale in sede di giudizio di omologazione del concordato fallimentare;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 143 l. fall., nell'ambito del procedimento di esdebitazione del debitore in sede di chiusura del fallimento, su richiesta del debitore medesimo;
• i pareri rilasciati ai sensi delle lettere a) b) del comma 2 dell'art. 146 l. fall., richiesti rispettivamente dal curatore per esercitare l'azione di responsabilità nei confronti dell'organo di controllo, dei direttori generali o dei liquidatori nonché per esercitare l'azione di responsabilità contro i soci di s.r.l.;

Pareri vincolanti:

• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 87-bis l. fall., richiesto dal giudice delegato anche al curatore sull'istanza presentata dalla parte interessata tesa ad ottenere la restituzione di beni mobili sui quali terzi vantano diritti reali o personali;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 104, richiesto dal giudice delegato in ordine alla richiesta del curatore di proseguire temporaneamente l'esercizio d'impresa;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 104, richiesto dal giudice delegato, ogni tre mesi, in ordine all'opportunità di proseguire l'esercizio provvisorio;
• il parere rilasciato ai sensi dell'art. 104-bis l. fall., richiesto dal giudice delegato anche prima della predisposizione, da parte del curatore del programma ex art. 104-ter l. fall., sulla richiesta del curatore di affittare l'azienda (o specifici rami della stessa) a terzi.

Con riferimento al funzionamento del cdc, la disciplina vigente prescrive che la prima convocazione dello stesso venga effettuata dal curatore (art. 40, comma 3, l. fall.). Tale prima convocazione deve avvenire entro 10 giorni dalla nomina del comitato ed in tale occasione il comitato medesimo deve, a maggioranza (calcolata sull'intero numero dei componenti e non solo dei presenti), provvedere alla nomina del presidente.

L'art. 41, comma 2, l. fall. stabilisce che la convocazione del cdc debba essere effettuata dal presidente per l'adozione delle delibere di competenza, o quando ne sia stata fatta richiesta da almeno un terzo dei suoi componenti.

Quanto al meccanismo di deliberazione, la norma (art. 41, comma 3, l. fall.) stabilisce che l'organo deliberi a maggioranza dei votanti, prevedendo che l'espressione di voto possa essere manifestata in riunioni collegiali oppure mediante telefax o altro mezzo elettronico telematico, a condizione che garantisca la prova della manifestazione di voto, entro un termine massimo di 15 giorni decorrenti dal momento in cui la richiesta sia pervenuta al presidente.

In tema di responsabilità, l'art. 41 l. fall., al comma 7, prevede che ai componenti del comitato dei creditori, in quanto compatibili, si applichino il primo ed il terzo comma dell'art. 2407 c.c. Quest'ultimo articolo, in particolare nelle previsioni del primo comma, trattando della responsabilità dei sindaci, prevede che gli stessi debbano svolgere l'attività con professionalità e diligenzarichiesti dalla natura dell'incarico risultando inoltre responsabili per la verità delle attestazioni rilasciate, dovendo inoltre conservare il segreto sui fatti e documenti conosciuti in ragione dell'attività svolta.

La responsabilità in commento è di carattere solidale sia fra i membri del cdc, sia nei confronti del curatore, ove l'azione sia stata proposta contro entrambi gli organi.

L'azione di responsabilità nei confronti dei membri del cdc, nel corso della procedura di fallimento, ai sensi dell'art. 47, comma 8, l. fall., può essere esperita esclusivamente dal curatore con autorizzazione del giudice delegato. Quest'ultimo inoltre, in tale caso, può procedere alla sostituzione dei componenti del cdc nei confronti di quali si è proceduto ad attivare l'azione di responsabilità. La predetta azione di responsabilità, successivamente alla chiusura del fallimento, può invece essere promossa da ciascun creditore, dal fallito o dal terzo se eventuali autorizzazioni (vincolanti) del comitato dei creditori hanno cagionato ad essi un danno. L'azione si prescrive nel termine di cinque anni decorrente, per il curatore, dalla data dell'evento pregiudizievole, per gli altri soggetti dalla data della chiusura di fallimento.

Il richiamo, effettuato dall'art. 41 l. fall. al comma 3 dell'art. 2047 c.c., determina poi l'applicazione al cdc, per quanto compatibile, della disciplina delle azioni esperibili nei confronti dell'organo amministrativo (artt. da 2393 a 2395 c.c.). In tale ambito, nello specifico, vengono richiamate l'azione sociale di responsabilità, la responsabilità verso i creditori sociali, l'azione individuale del socio e del terzo.

Ai fini del riconoscimento del danno, pertanto, è necessario che sussista un nesso causale tra la condotta censurabile dei componenti del comitato dei creditori ed il pregiudizio arrecato al complesso di beni da monetizzare (in tali termini in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali III, diretto da Panzani L., 2012, 278).

L'art. 182 l. fall., prevede, in caso di concordato liquidatorio con cessione dei beni, che il tribunale nomini un comitato dei creditori anch'esso formato da un numero di tre o cinque membri al quale, in quanto compatibili, applicare le previsioni in ordine alla composizione ed al funzionamento del cdc contenute negli artt. 40 e 41 l. fall.

Per quanto concerne la composizione, costituzione ed il funzionamento del comitato dei creditori nell'ambito della procedura di concordato preventivo va fatto integrale richiamo a quanto previsto per il predetto organo nella procedura di fallimento, per quanto attiene invece alle attribuzioni dello stesso è possibile ricondurre le medesime a due tipologie di attività:

• una funzione di controllo, vigilanza dell'attività del liquidatore giudiziale;
• una funzione consultiva/autorizzativa nei termini meglio precisati dal decreto di omologazione emesso dal tribunale.

Riferimenti Normativi

• Art. 40 l. fall.
• Art. 41 l. fall.
• Art. 37-bis l. fall.
• Art. 182 l. fall.

Prassi

• Circolare operativa n. 3/14, Tribunale di Bergamo, Seconda sezione civile

Giurisprudenza

• Trib. Milano 10 dicembre 2009, n. 680