Negozi giuridici contrari all’ordine pubblico economico

La stipula di un contratto di fornitura di prodotti molitori, poi mai effettuata pur a fronte di cospicue anticipazioni del prezzo effettuate nell'arco di un anno e in presenza di una critica situazione economica della concedente, infine apparentemente risolto in via consensuale, integrano condotte contrarie a norme imperative, particolarmente di natura penale, che vietano di aggravare il dissesto dell'impresa, e ai principi generali dell'ordine pubblico economico, che impongono la realizzazione di dinamiche contrattuali corrette ed in buona fede, in consonanza con i valori fondamentali dell'ordinamento secondo una equilibrata interpretazione dell'art. 41, comma 2, Cost., nella parte in cui vieta l'iniziativa privata in danno dei terzi, dovendo, inoltre, ricondursi, secondo la dottrina, i negozi contrari all'ordine pubblico economico - quali, tra gli altri, i contratti di turbativa d'asta, i patti limitativi della concorrenza, i negozi usurari, i patti volti a ledere il regolare svolgimento dei rapporti tra privati quali i contratti a danno dei terzi e dei soci - all'ambito del buon costume, inteso quale complesso dei principi etici costituenti la morale sociale corrente. In tale ipotesi, a norma dell'art. 2035 c.c., è esclusa la ripetibilità della prestazione resa pur in presenza di un indebito, dandosi luogo ad una eccezione al principio di ripetibilità di cui all'art. 2033 c.c., tanto costituendo una sorta di sanzione a carico dell'autore della prestazione contraria al buon costume.

Viene presentata domanda di ammissione al passivo fallimentare di un ingente credito, a titolo di restituzione di pagamenti anticipati in conto di future fatture, a seguito della risoluzione consensuale di un rapporto contrattuale di fornitura (mai effettuata) di prodotti molitori.
Il curatore in sede di verifica ex art. 95 l. fall. e nel successivo giudizio di opposizione eccepisce l‘inefficacia del titolo, adducendone, attraverso presunzioni, la simulazione relativa (sarebbe stato dissimulato un negozio di finanziamento, per di più illecito in quanto configurante reato per concorso in fatti di bancarotta).

A fronte dell'eccezione di invalidità relativa e di inefficacia sollevata dal curatore, il tribunale è stato chiamato a decidere se i fatti allegati (stipula di un contratto di fornitura di prodotti molitori mai effettuata nella realtà, accompagnata da cospicue anticipazioni del prezzo eseguite nell'arco di un anno circa pur in presenza di una critica situazione economica della concedente, ed all'esito risolto in via consensuale), costituissero presunzioni gravi, precise e concordanti di una simulazione relativa del contratto.

Il tribunale fallimentare, nel suo articolato decreto, illustra, innanzi tutto, il potere di eccezione del curatore a norma dell'art. 95 comma 1, seconda parte, primo inciso, l. fall., relativamente a fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere dal ricorrente, nel caso in esame la simulazione relativa del contratto di fornitura, contratto da cui sarebbe derivato, secondo la tesi della ricorrente, una volta concordata la risoluzione del rapporto, il diritto alla restituzione di quanto versato. Secondo il curatore la complessa operazione avrebbe dissimulato un negozio di finanziamento nullo per illiceità della causa.
Rileva, a questo proposito, la distinzione tra eccezioni in senso proprio o stretto, per le quali si configura un preciso onere di formulazione da parte del curatore, correlato alla limitazione della potestà decisoria del giudice delegato alle conclusioni ed eccezioni della parte, ed eccezioni in senso lato o rilevabili d'ufficio, con relativa produzione documentale ed attività probatoria volta alla dimostrazione dei fatti costitutivi delle eccezioni sollevate, stante l'intervenuta equiparazione delle parti delineata dalla norma.
E' il caso di rammentare, al riguardo, che, per espresso disposto normativo, l'eccezione del curatore si estende alla eventuale inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, con particolare riguardo alla c.d. eccezione revocatoria, con la quale il curatore invoca un accertamento degli elementi costitutivi dell'azione revocatoria al fine di paralizzare la pretesa creditoria a causa della revocabilità del titolo sul quale sono fondati il credito o la prelazione, senza che il provvedimento del giudice delegato rivesta effetti restitutori, in quanto in sede di formazione dello stato passivo fallimentare le questioni attinenti alla revocabilità di atti compiuti dal fallito trovano ingresso nei limiti in cui implichino la mancata ammissione di un credito, ma non l'acquisizione di un maggiore attivo.
Nel caso in esame il potere di eccezione del curatore viene esplicato per far valere la simulazione relativa del titolo negoziale, che comporta, secondo il disposto dell'art. 1414, commi 1 e 2, c.c., e la relativa interpretazione giurisprudenziale, la nullità del negozio simulato, ovvero, alla luce di un autorevole indirizzo dottrinario, la sua inefficacia originaria ed insanabile (Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 657 ss.) con conseguente efficacia, se lecito, esclusivamente del contratto dissimulato effettivamente voluto.
L'attività di formulazione dell'eccezione del curatore si declina, quindi, come necessitata, particolarmente sub specie della valorizzazione delle prove e degli elementi presuntivi della simulazione relativa.
A fronte dell'eccezione di invalidità relativa e di inefficacia del curatore, il tribunale valorizza le presunzioni gravi, precise e concordanti, e gli elementi sintomatici della simulazione relativa del contratto.
L'art. 1417 c.c., sulla prova della simulazione, infatti, è formulato nella prospettiva dell'accordo simulatorio come patto contrario ai sensi dell'art. 2722 c.c. , e vieta tra le parti la prova per testi.
Al contrario, il curatore, terzo, non è soggetto ai limiti previsti per la prova testimoniale e le presunzioni – art. 2729 c.c. - in quanto il terzo non può procurarsi la prova scritta della simulazione ed i relativi limiti sono riferibili ai contratti e non ai fatti, per il principio di relatività degli effetti contrattuali. Nel caso specifico sono state ritenute presunzioni univoche della simulazione relativa della sequenza negoziale delineata, dissimulante un negozio ed una attività sostanziale di finanziamento ad una società in condizione critica di decozione, la mancata fornitura di prodotti per un intero anno a fronte della imponente erogazione di danaro e del fabbisogno oggettivo del pastificio figurativamente acquirente – dati denotanti una sostanziale mancanza di interesse alla merce – e l'individuazione di attività negoziali volte a ricompensare l'anticipazione di somme attraverso la cessione del pacchetto azionario e di altri valori, dalla concedente ad un prestanome del figurativo acquirente.
All'esito di tale disamina il tribunale conclude per la invalidità ed inefficacia, per simulazione, del titolo negoziale posto a fondamento dell'insinuazione, quale causa petendi, della domanda di restituzione delle anticipazioni erogate alla beneficiaria poi fallita, ipotizzando anche, in via alternativa alla simulazione relativa della fornitura, la configurabilità di una fattispecie negoziale indiretta, effettivamente voluta dalle parti, ma generatrice dell'effetto sostanziale, parimenti anomalo, di un finanziamento all'impresa ormai in stato di decozione.
Il negozio indiretto, in effetti, a differenza di quello simulato, è sostanzialmente voluto dalle parti, anche se, per mezzo di esso, queste tendono alla realizzazione di un effetto giuridico ulteriore rispetto alla causa tipica del negozio prescelto, seguendo una via trasversale, sicché il mezzo impiegato dal momento finale passa a quello strumentale e l'effetto conseguito può ricadere in una ragione di invalidità.
La pronuncia, peraltro, oltre a negare il diritto alla restituzione in base ad un negozio di fornitura non voluto, individua l'illiceità della complessiva operazione di finanziamento oggettivamente realizzata attraverso la sistematica e prolungata effettuazione di erogazioni di danaro, in quanto generatrice di danni per i creditori, per aver consentito alla beneficiaria decotta di rimanere artificiosamente sul mercato e di generare ulteriori debiti, con ritardo dell'apertura della procedura concorsuale, configurandosi tout court il danno al mercato e ai terzi in ipotesi di improprio mantenimento in vita dell'impresa ormai insolvente. L'illiceità dell'attività negoziale di finanziamento effettivamente voluta è ricondotta, in primo luogo , alla violazione delle norme imperative, particolarmente di natura penale, che vietano di aggravare il dissesto dell'impresa, e, più incisivamente, alla contrarietà ai principi generali dell'ordine pubblico economico, che prescrivono la realizzazione di condotte contrattuali in buona fede e consonanti con l'interpretazione dell'art. 41, comma 2, Cost., nella parte in cui vieta l'iniziativa privata ai danni dei terzi.
L'ordine pubblico, in effetti, pone limiti all'autonomia dei privati in funzione del rispetto dei valori fondamentali che caratterizzano l'ordinamento giuridico, e nel nostro sistema attuale è alla Costituzione che è d'uopo far capo per rinvenire i valori e i principi fondamentali dell'ordinamento, espressi in norme precettive o desumibili da norme programmatiche.
In tale contesto, con riguardo alla materia economica, sono riconducibili al concetto di ordine pubblico economico i limiti imposti all'iniziativa economica dal comma secondo dell'art. 41 della Costituzioneper quanto riguarda la sicurezza, la dignità umana, la libertà, e, in particolare, il principio di utilità sociale, con la conseguenza della nullità, per illiceità della causa, del contratto contrario all'ordine pubblico economico, secondo il disposto dell'art. 1343 c.c.
Le regole e i valori dell'ordine economico possono essere desunti dal settore in cui esso opera e possono anche rientrare nel sentimento comune, e vanno ricondotti alla categoria degli interventi di direzione – ad esempio, la politica del credito, il controllo dei prezzi – ed a quella degli interventi di protezione – ad esempio, la tutela del contraente debole.
In esso si possono annoverare principi come quello di libera concorrenza, oltre al principio generale di libera iniziativa economica.
Nel diritto societario viene ritenuta nulla per contrarietà all'ordine pubblico economico una convenzione parasociale che, attraverso un sindacato di voto, privi il socio di qualsivoglia diritto di partecipazione alla vita della società.
Sono contrarie all'ordine pubblico economico le coalizioni economiche tendenti a compromettere la libertà del mercato e i patti che limitano in modo eccessivo le libertà economiche.
Nel settore bancario viene affermata analoga nullità per le clausole che derogano all'obbligo della banca di chiedere al fideiussore l'autorizzazione a fare credito al terzo che versa in cattiva posizione patrimoniale (Cass. n. 1567/1997).
La nullità dei contratti bancari privi della pubblicità e delle forme previste discende sia dalla violazione delle norme imperative, sia dalla contrarietà all'ordine pubblico economico.
La posizione del consumatore è tutelata col dichiarare nulle per contrarietà all'ordine pubblico economico e alle norme imperative le clausole vessatorie predisposte unilateralmente dalla controparte. Nel caso che si esamina, peraltro, il nucleo saliente della decisione è quello in cui i negozi contrari all'ordine pubblico economico sono ricondotti all'ambito del buon costume, inteso quale complesso di principi etici costituenti la morale sociale corrente.
L'immoralità del contratto, quale causa di nullità, è collegata inizialmente ai principi della morale, anche sessuale, in quanto extralegali e scaturenti dal corpo sociale, e si disegna, progressivamente, con riferimento ai principi costituzionali.
Dalla casistica giurisprudenziale emerge la portata di clausola generale dell'art. 2035 c.c., con la quale il legislatore delega al giudice la creazione di una regola fondata su principi desumibili dalla comune morale sociale e dalla coscienza collettiva in un dato momento storico e in un determinato ambiente – (così Cass. Sez. Un. 17 luglio 1981, n. 4414; Cass. 3 marzo 1985, n. 2081), facendosi riferimento al comportamento della generalità delle persone corrette, di buona fede e sani principi, nonché a precetti negativi dell'onestà sociale, che impongono l'astensione da atti contrari ai canoni di onestà pubblica e privata alla stregua della coscienza sociale (Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1987, 585).
All'immoralità del contratto viene ricondotto l'accordo fraudolento concernente il traffico di voti in materia fallimentare, l'accordo per boicottare un determinato imprenditore (Cass. 26 giugno 1973, n. 1829), l'accordo per controllare il prezzo di aggiudicazione di un'asta pubblica (Cass. 23 giugno 1961, n. 985 ), l'accordo volto al pagamento di somme di danaro dall'imprenditore al dipendente della impresa committente per conseguire nuove commesse e alterare le regole della concorrenza (Trib. Milano 12 febbraio 2001, in Gius., 2001, 2423), i contratti a danno dei terzi.

Il Collegio salernitano, nel decreto in commento, fornisce una condivisa e chiara soluzione a rilevanti questioni di diritto sostanziale in tema di principi di ordine pubblico economico e di buon costume quale principio etico.
E' interessante notare – e ciò rileva anche nel caso esaminato – che viene ritenuto possibile desumere l'immoralità dalla circostanza che un determinato comportamento è sanzionato penalmente o è contrario a norme imperative di natura penale – nel caso in esame , quelle che vietano di aggravare il dissesto –. In effetti, tutta la casistica negoziale più sopra richiamata, integrante la contrarietà all'ordine pubblico economico, viene ricondotta all'ambito del buon costume (R. Scognamiglio, Il contratto in generale, sub. art. 1343 c.c., in Comm. Scialoja e Branca, Bologna, 1970) ed in tale casistica a buon diritto viene annoverata la fattispecie esaminata dal tribunale, che si risolve nel finanziamento occulto all'impresa decotta che dà luogo ad una iniziativa privata in danno dei terzi e del mercato, comportando l'aggravio del dissesto, in linea con i principi sopra richiamati e con la sensibilità della coscienza collettiva.
La soluzione comporta, così, in applicazione dell'art. 2035 c.c., la rilevante conseguenza della irripetibilità di quanto corrisposto anche in base al finanziamento illecito dissimulato.
Il dispositivo dell'art. 2035 c.c., infatti, dà luogo ad una funzione di rafforzamento della regola della nullità, con l'obiettivo di evitare l'attuazione dello scambio dichiarato illecito dalla legge e di rafforzare gli effetti disincentivanti della nullità, nonostante la mancanza della giustificazione sociale dello spostamento patrimoniale (Villa, Contratto illecito e irripetibilità della prestazione, Q., 1992, 19). L'autonomia privata, di cui è permeato il negozio giuridico, infatti, deve trovare un campo di applicazione assolutamente morale (Levi, Il pagamento dell'indebito, Milano, 1989, 84), e, in presenza di pari immoralità delle parti, l'ordinamento preferisce la soluti retentioal ripristino dello status quo ante.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.