Al preconcordato introdotto prima della c.d. miniriforma si applicano le nuove norme?

Le modifiche apportate dal d.l. n. 83/2015 non si applicano ai procedimenti di concordato preventivo, compresi quelli di cui all'art. 161, comma 6, l. fall., i cui ricorsi introduttivi siano stati depositati prima dell'entrata in vigore delle norme novellatrici.

La locuzione “procedimenti di concordato preventivo introdotti” contenuta nell'art. 23 d.l. 83/2015, recante la disciplina transitoria delle nuove norme, deve intendersi riferita anche ai procedimenti instaurati ex art. 161, comma 6, l. fall.

Il ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. introduce a tutti gli effetti la procedura di concordato preventivo, dovendosi ritenere che il deposito della domanda definitiva, e della documentazione prescritta, ne costituiscano una semplice evoluzione od integrazione.

Come si evince dalla massima, la fattispecie verteva in ordine alla applicabilità o meno, rispetto ad un concordato con riserva già aperto, delle importanti innovazioni in materia di concordato preventivo apportate dal d.l. 83/2015, convertito con modificazioni in l. 132/2015.

In particolare, presentato il concordato “in bianco” ed assegnati i termini di cui al sesto comma dell'art. 161 l. fall., la domanda definitiva e la documentazione ad essa corredata venivano depositate successivamente all'entrata in vigore delle anzidette norme, aventi peraltro un impatto rilevante proprio ai fini della delibazione in ordine ai presupposti per l'ammissione alla procedura concordataria.

Al quesito, il Tribunale di Trento ha dato risposta negativa, concludendo cioè per l'inapplicabilità delle nuove disposizioni, sulla scorta dell'interpretazioni letterale dell'art. 23 d.l. 83/2015.

Verosimilmente in ragione della già sottolineata rilevanza della novella, tale da rendere inappropriata e riduttiva, quantomeno in relazione alle norme in materia di concordato preventivo, la pur diffusa definizione di “miniriforma”, intorno al tema dell'applicabilità della nuova disciplina ai procedimenti pendenti, ed in particolare a quelli introdotti ai sensi del sesto comma dell'art. 161 l. fall., si è formata una netta contrapposizione.

Come emergerà più approfonditamente dalle brevi considerazioni che seguono, tale contrasto, alquanto inusuale a proposito della operatività di un regime intertemporale, trae bensì origine da una differente lettura della norma che detta la disciplina transitoria ma, a ben vedere, investe la concezione stessa dell'istituto del concordato con riserva.

Secondo il Tribunale di Trento, la novella non si applica ai concordati con riserva aperti prima della sua entrata in vigore, sulla scorta di un'articolata ricostruzione che può essere così sintetizzata:

• la domanda di concordato deve intendersi presentata (anche) con il ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall.;
• la pubblicazione della domanda di concordato viene compiuta una sola volta, anche laddove venga depositato il ricorso “in bianco” e tale data diviene (e resta) rilevante ai fini tanto della consecuzione con l'eventuale procedura fallimentare (art. 69-bis l. fall.), quanto del regime degli effetti;
• in virtù della teorizzata distinzione tra domanda, proposta e piano, l'anticipazione degli effetti protettivi al momento del deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall., conferma l'unitarietà del procedimento, che risulta avvalorata altresì dalla necessità che i presupposti soggettivo ed oggettivo per l'accesso al concordato sussistano alla data di presentazione della domanda con riserva.

Quanto alla possibilità che il ricorso di cui all'art. 161, comma 6, l. fall., dia poi luogo non già alla procedura concordataria, ma ad un accordo di ristrutturazione dei debiti, con ciò che ne consegue in ordine alla ritenuta unitarietà del procedimento, nel decreto annotato si osserva come non appaia casuale che in tale eventualità la norma preveda il deposito di una domanda ai sensi dell'art. 182 bis l. fall. (lasciando cioè intendere che nel caso del concordato la domanda è invece unica, e coincide con il ricorso “in bianco”), e che peraltro lo stesso art. 182-quinquies l. fall. contempli l'ipotesi di autorizzazione a contrarre finanziamenti anche prima del deposito della documentazione definitiva, senza menzionare la domanda di concordato.

La decisione del Tribunale di Trento non rappresenta un caso isolato. Alle medesime conclusioni è infatti pervenuta altra giurisprudenza di merito.

In particolare, oltre al Tribunale di Ancona (decreto 26 novembre 2015, che tuttavia si limita ad affermare l'inapplicabilità delle nuove norme ai concordati con riserva presentati prima della loro entrata in vigore, senza esplicitarne le ragioni), analoga motivazione figura assunta dal Tribunale di Benevento (decreto 4 novembre 2015), secondo cui deve ritenersi dirimente l'impiego del termine “procedimenti” in luogo di “procedure”.

A tale orientamento, tutt'altro che univoco (si veda ad esempio Tribunale di Pistoia 29 ottobre 2015), si contrappone la tesi, sostenuta dalla più autorevole dottrina (F. Lamanna, Le norme transitorie della miniriforma di cui al D.L. n. 83/2015: il significato di “procedimenti introdotti” dopo la legge di conversione, in questo portale), per la quale la soluzione della questione riguardante il regime transitorio della nuova disciplina dipende non già, e non tanto, dall'interpretazione della norma che stabilisce il regime transitorio, quanto dall'analisi complessiva dell'istituto concordatario, in sé e nel contesto dei momenti processuali che ne scandiscono, anche sotto il profilo temporale, la genesi e lo sviluppo.

Nello specifico, si è così osservato che di concordato preventivo può parlarsi solo a seguito del deposito della proposta e del piano, mentre il ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall., introduce un procedimento di carattere prenotativo e cautelativo, dal quale scaturiscono bensì gli effetti protettivi ad esso connessi, ma i cui esiti appaiono declinabili in molteplici scenari, non necessariamente (ed anzi, come la prassi insegna, assai raramente) coincidenti con l'apertura della (autentica) procedura concordataria.

La stessa indeterminatezza della domanda c.d. prenotativa rappresenta ulteriore elemento che impedisce di assimilare il procedimento che ne deriva, a quello che trae origine dal deposito della domanda definitiva, e della documentazione prescritta dall'art. 161 l. fall.

Sul piano testuale, non si ritiene casuale che, mentre l'art. 23 d.l. 83/2015 si riferisce “ai procedimenti di concordato introdotti” alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, l'art. 160, ultimo comma, l. fall., menzioni viceversa la proposta, che deve prevedere le soglie di soddisfacimento del ceto creditorio, privilegiando l'aspetto sostanziale.

Di qui la ritenuta applicabilità della novella, e per quanto più rileva delle percentuali minime di pagamento e delle modalità di approvazione della proposta concordataria, anche ai concordati introdotti con ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall., allorquando il piano e la domanda definitiva siano stati depositati dopo l'entrata in vigore della legge di conversione.

Come si è accennato, a siffatta corrente di pensiero ha aderito anche parte della giurisprudenza, che ha rilevato come il deposito di una domanda di preconcordato non equivalga ad introdurre la procedura concordataria, potendo la riserva essere sciolta anche mediante un accordo di ristrutturazione dei debiti (Tribunale di Pistoia, cit.).

Avendo tipicamente ad oggetto il regime intertemporale delle nuove disposizioni, la questione esaminata è inevitabilmente, e progressivamente, destinata a perdere rilevanza.

E' tuttavia interessante notare come le opposte soluzioni predicate rispondano al differente approccio degli interpreti.

Chi ha ritenuto che la nuova disciplina non si applicasse ai procedimenti di preconcordato pendenti alla data di entrata in vigore della legge di conversione, ha privilegiato un'interpretazione di natura squisitamente processuale, enfatizzando gli effetti che normalmente derivano dal deposito della domanda giudiziale.

Chi invece ha opinato per la soluzione più rigorosa, vi è pervenuto tramite un'analisi approfondita dell'istituto concordatario, anche e soprattutto sotto il profilo sostanziale.

Sullo sfondo, restano le innumerevoli problematiche provocate dal concordato con riserva e l'auspicio che la c.d. miniriforma possa dissuadere, almeno per il futuro, dall'abuso di uno strumento che certamente non è valso ad anticipare l'emersione della crisi di impresa.

Per le stesse ragioni dianzi indicate, anche i precedenti giurisprudenziali ed i contributi dottrinali risultano alquanto ridotti.

Si rinvia senz'altro a F. Lamanna, Le norme transitorie della miniriforma di cui al D.L. n. 83/2015: il significato di ‘procedimenti introdotti' dopo la legge di conversione, in questo portale, cui si deve l'unico sforzo ricostruttivo della problematica.

In giurisprudenza, oltre ai precedenti citati nel testo, si veda Tribunale di Asti (decreto 10 febbraio 2016, in ilcaso.it), che ha applicato la nuova disciplina in presenza della modifica della domanda di concordato preventivo, così negando il carattere unitario del procedimento.