Proposta “modificata” e proposta “nuova” nel concordato preventivo

In materia di concordato preventivo, a seguito dell'emanazione della recente novella legislativa di cui al D.L. n. 83/2015, convertito dalla L. n. 132/2015, è necessario un rigoroso controllo in ordine alla disciplina applicabile, al fine di evitare che la mera formale pendenza di una procedura radicata prima dell'entrata in vigore della predetta riforma determini l'indiscriminata applicazione della disciplina previgente. Deve essere applicata la nuova disciplina tutte le volte in cui la proposta modificata non si saldi a quella originaria, ma preveda una suddivisione dei crediti e delle modalità di attuazione del piano incompatibili con la permanente operatività della proposta originaria (nel caso di specie, la seconda proposta è stata qualificata come nuova proposta e non mera modificazione o integrazione della proposta originaria per l'inserimento di elementi quali la formazione di classi di creditori, la costituzione di una newco, l'acquisizione di una garanzia, la soddisfazione di un creditore mediante datio in solutum e l'attribuzione di un bene in leasing in luogo della mera liquidazione del patrimonio).

Nel corso di un procedimento per la revoca dell'ammissione di un concordato preventivo a norma dell'art. 173 l. fall., il Tribunale di Asti è stato chiamato a valutare le modifiche alla proposta ed al piano di concordato da parte della società ricorrente. In particolare, a fronte di una proposta originaria che prevedeva la liquidazione di ciascun bene costituente il patrimonio sociale in favore del ceto creditorio, la ricorrente ha introdotto una suddivisione dei creditori in classi con la previsione di differenziate modalità di soddisfacimento dei rispettivi crediti (mediante datio in solutum di quote della newco cessionaria dell'azienda e attribuzione di un bene in leasing ex art. 72-quater l. fall.).

Il giudice ha rilevato molteplici profili di inammissibilità in seno alla seconda proposta, inerenti, tra l'altro, alla formazione di classi composte da un solo creditore, alla mancanza di accettazione delle modalità di soddisfacimento dei crediti diverse dal pagamento in denaro da parte dei creditori interessati e all'inidoneità della percentuale del 4% offerta ai creditori chirografari a realizzare la causa concreta del concordato preventivo.

Tra tutti, è stato comunque ritenuto assorbente il motivo che attiene al difetto di una previsione di realizzo in favore dei creditori chirografari pari ad almeno il 20% dei rispettivi crediti, in forza del limite di valore introdotto per i soli concordati preventivi di tipo liquidatorio dalla legge di conversione del D.L. n. 83/2015.

Anche se formulata nell'ambito di una procedura concordataria già pendente alla data di entrata in vigore della predetta legge, la proposta è stata considerata il risultato di modifiche successive alla citata novella, che hanno determinato effetti innovativi e non meramente modificativi della proposta originaria: ciò che ha indotto il giudice a qualificare la medesima alla stregua di una nuova proposta e, conseguentemente, ad assoggettarla alla disciplina medio tempore introdotta.

Il decreto del Tribunale di Asti lambisce numerosi temi concernenti l'ammissibilità di una proposta di concordato preventivo. Il profilo giuridico di maggior rilievo riguarda la disciplina applicabile ad una nuova proposta concordataria presentata nell'ambito di una procedura già pendente, sub specie di modifiche alla proposta originaria.

La decisione muove dalla necessità di assicurare l'operatività delle innovazioni legislative apportate alla legge fallimentare dal D.L. n. 83/2015 e dalla successiva legge di conversione n. 132/2015.

In proposito, l'art. 23 del citato decreto legge dispone che, salve talune eccezioni, le norme in materia di concordato preventivo si applichino ai procedimenti introdotti successivamente all'entrata in vigore della legge di conversione. In proposito, il giudice di merito ha osservato come un'applicazione rigida del suddetto criterio temporale consenta una facile elusione della norma riformata, laddove la disciplina previgente sia applicata ad ogni procedura concordataria anche solo formalmente già pendente.

L'impiego di tale criterio temporale deve quindi essere accompagnato da valutazioni che tengano in debita considerazione le specificità del caso concreto. In particolare, nell'ipotesi in cui nel corso di una procedura concordataria già pendente siano apportate modifiche alla proposta ed al piano originariamente presentati, va ponderata la presenza o meno di elementi estranei alla struttura ed ai contenuti della proposta originaria; a ciò conseguendo l'applicazione della disciplina ante riforma quando - e solo quando - in esito alle modifiche la proposta si ponga in stretta continuità con le scelte compiute in fase di avvio della procedura concordataria, dovendo di contro operare l'attuale disciplina ogniqualvolta la proposta modificata “non si saldi” a quella originaria.

L'introduzione di elementi non coerenti con la struttura ed i contenuti della proposta originaria determina, per quanto detto, la sostanziale sostituzione della stessa con una proposta nuova. Nella decisione in commento, il giudice ha individuato in via generale un netto segno di discontinuità tra proposta originaria e proposta modificata nell'ipotesi in cui quest'ultima preveda una suddivisione dei crediti e modalità di attuazione del piano incompatibili con l'originario impianto concordatario. Per tale via nel caso di specie è stata riscontrata l'esistenza di una proposta sostitutiva (e non di mere modifiche alla proposta originaria) in considerazione di alcuni rilevanti profili di novità, quali: (i) la formazione di classi dei creditori, con ogni effetto in termini di maggioranza per l'approvazione del concordato; (ii) la sostituzione di una liquidazione tramite cessione dei singoli beni del patrimonio societario con il trasferimento dell'intero complesso aziendale ad una newco; (iii) la previsione di modalità di soddisfacimento di taluni crediti diverse dal pagamento, attraverso la datio in solutum di quote della predetta newco e l'attribuzione di un bene in leasing; (iv) l'acquisizione di una fideiussione a parziale garanzia del pagamento dei creditori e (v) il sensibile decremento della percentuale offerta ai creditori chirografari.

Le indicazioni contenute nella pronuncia illustrata in merito all'operatività della disciplina di cui al D.L. n. 83/2015 ed alla successiva legge di conversione n. 132/2015 muovono da un'analisi critica degli arresti giurisprudenziali sul tema. L'orientamento emerso di recente – ed apparentemente prevalente - assicura l'applicazione della disciplina previgente anche alle procedure concordatarie introdotte mediante ricorso “con riserva” ex art. 161, comma 6, l. fall. prima dell'entrata in vigore della predetta legge di conversione, indipendentemente dal deposito della relativa proposta entro lo stesso limite temporale; ciò in quanto quest'ultimo adempimento costituisce comunque il seguito naturale della medesima procedura, con lo scioglimento della riserva assunta dal debitore nel ricorso.

Nel solco di siffatto orientamento giurisprudenziale, il Tribunale di Asti sollecita tuttavia una speciale attenzione per l'ipotesi in cui, profittando di una formale prosecuzione del medesimo procedimento, il debitore si avvalga della facoltà di apportare modifiche alla proposta concordataria per sottoporre al vaglio dei creditori una soluzione connotata da elementi estranei rispetto all'originario impianto concordatario. L‘annotata pronuncia suggerisce pertanto di valutare le modifiche in rapporto alla struttura ed ai contenuti della prima proposta depositata: nel caso in cui queste non assicurino continuità alla soluzione concordataria precedentemente prospettata, dovrà essere privilegiato l'aspetto di ordine sostanziale e trovare di tal guisa applicazione la disciplina riformata.

Al riguardo va sottolineato come, in carenza di indicazioni legislative sul punto, la giurisprudenza di merito si sia da tempo adoperata per definire un criterio che consenta di riqualificare le proposte concordatarie che presentino radicali interventi modificativi della proposta già oggetto di una procedura.

Secondo un collaudato indirizzo, alterano irrimediabilmente l'assetto della proposta tutte le modifiche incompatibili con la natura e le qualità dell'offerta già rivolta ai creditori, rendendo così necessaria una radicale revisione delle valutazioni compiute dall'attestatore del piano. Rimane tuttavia - e qui sta il punctum dolens dell'intera vicenda giuridica -il problema della mutevolezza del metodo elaborato, che si rivela inidoneo a garantire uniformità di decisioni da parte delle Corti.

Il ragionamento di fondo che sta alla base della pronuncia annotata presta il fianco, a sommesso avviso di chi scrive, ad alcuni rilievi critici. Il Tribunale di Asti, individuati nelle modifiche alla proposta concordataria elementi incompatibili con l'assetto originariamente concepito, si risolve a dichiarare sic et simpliciter inammissibile la nuova proposta per difetto della previsione del pagamento di almeno il 20% dell'ammontare dei crediti chirografari e della identificazione delle specifiche utilità assicurate a ciascun creditore, secondo quanto prescritto dalla novella normativa.

Resta tuttavia da chiarire quale sia in tale ipotesi il destino della proposta originaria: in particolare, non si comprende se la prima proposta venga sostituita dalla seconda nel corso del medesimo procedimento ovvero se esse si mantengano separate anche sotto il profilo procedurale.

Ad una prima analisi, la soluzione impiegata sembrerebbe sottintendere la possibilità di successione tra due proposte nell'ambito di una stessa procedura. Se così fosse, il giudice avrebbe tuttavia applicato alle proposte una distinta disciplina soprassedendo su ogni coordinamento con il dato procedurale.

Un siffatto percorso logico contrasterebbe prima di tutto con il principio dell'unicità della proposta concordataria, della relativa procedura e del suo esito, ribadito dalla Corte di Cassazione nella recente sentenza del 14 gennaio 2015, n. 495, in forza del quale una procedura può essere interessata da una sola proposta del debitore. A fronte di una proposta “nuova” introdotta nel medesimo procedimento, il giudice avrebbe dovuto quindi dichiarare ritualmente l'inammissibilità solo di tale ultima proposta; per l'effetto, avrebbe dovuto far proseguire il procedimento di revoca dell'ammissione del concordato preventivo, valutando nel merito la proposta originaria. La distinzione non solo sostanziale ma anche procedurale della proposta originaria e della proposta nuova giustifica l'applicazione di diverse discipline, quella previgente alla proposta originaria e quella riformata alla proposta nuova.

Allo stesso tempo, fa emergere tuttavia una non trascurabile omissione del giudice: la pronuncia non riporta alcuna statuizione idonea a definire la prima procedura e, conseguentemente, a consentire l'instaurazione della seconda nel rispetto del ricordato principio di unicità della proposta concordataria; statuizione che in casi simili si è sostanziata nella dichiarazione di inammissibilità della proposta originaria, o quantomeno nell'accertamento di una rinuncia implicita alla proposta da parte del debitore.

In giurisprudenza: Trib. Forlì 4 dicembre 2015; Trib. Trento 15 ottobre 2015; Trib. Milano 31 ottobre 2013; Trib. Ferrara 8 aprile 2014; Trib. Latina 30 luglio 2012; Trib. Perugia 16 luglio 2012; Trib. Siracusa 2 maggio 2012; Trib. La Spezia 8 febbraio 2011; Trib. Monza 5 agosto 2010.

In dottrina: G. B. Nardecchia, Le modifiche alla proposta di concordato, in questo portale; R. Bellè, La modifica e il ritiro della domanda di concordato preventivo, in Fall., 2015, 645 ss.; M. Spadaro, Sequenza di proposte di concordato preventivo del debitore e diritto al contraddittorio nel procedimento di ammissione, ivi, 2015, 428 ss.