Codice Civile art. 1267 - Garanzia della solvenza del debitore.

Gli effetti della garanzia

La garanzia della solvenza comporta l'obbligo di ripristinare la medesima situazione patrimoniale in cui il cessionario versava prima della cessione. Questi non può lucrare alcun vantaggio dalla mancata realizzazione del credito non imputabile al cedente (Perlingieri, 22; Panuccio, 872). Ne consegue che il cedente è tenuto a restituire al cessionario il corrispettivo ricevuto, gli interessi maturati su tale corrispettivo, in misura comunque tale da non rappresentare un lucro per il cessionario, pena la nullità del patto, le spese sostenute per la cessione e per l'eventuale escussione del debitore e i danni, che devono essere limitati alla perdita subita dal cessionario, con esclusione del lucro cessante (Perlingieri, 22). Anche in base ad altra opinione il danno di cui il cessionario può ottenere la refusione deve comprendere ogni svantaggio sofferto, che sia conseguenza immediata e diretta della privazione del bene o della somma dati in corrispettivo, ma non il mancato guadagno (Panuccio, 873). La garanzia non opera in via automatica ma deve essere fatta valere dal cessionario. Il fatto che il cessionario se ne avvalga comporta la risoluzione di diritto della vicenda traslativa, secondo il meccanismo della clausola risolutiva, che nel patto di garanzia è implicita, sicché il credito ceduto torna immediatamente nella titolarità del cedente senza la necessità di alcun atto negoziale di trasferimento (Perlingieri, 22; Panuccio, 872). La garanzia della solvenza, in ragione della sua conformazione, si distingue sia dalla garanzia di adempimento, in cui il garante si impegna a corrispondere al garantito il valore della prestazione rimasta inadempiuta, non il corrispettivo della cessione, sia dalla garanzia fideiussoria, che costituisce una garanzia accessoria e opera nel caso di inadempimento del debitore principale, non già nel caso della sua insolvenza (Perlingieri, 23).

L'insolvenza del debitore

L'insolvenza di cui il cedente può assumere la garanzia postula l'impossibilità di realizzare direttamente o indirettamente il credito per difetto di disponibilità patrimoniale del debitore. Anche rispetto alle obbligazioni infungibili di fare l'insolvenza deve essere intesa come impossibilità giuridica dell'esecuzione specifica conseguente all'inadempimento (Perlingieri, 23). In questa dimensione l'insolvenza del debitore si distingue dal presupposto dello stato di insolvenza richiesto ai fini della dichiarazione di fallimento: quest'ultimo si sostanzia in una condizione di decozione o dissesto che potrebbe tuttavia consentire l'esecuzione di adempimenti, seppure rovinosi; la semplice insolvenza invece si traduce nella totale impossibilità di realizzazione del credito (Perlingieri, 23).

La cessazione della garanzia

La garanzia della solvenza cessa, ossia si estingue, qualora la mancata realizzazione del credito dipenda da negligenza del cessionario nell'iniziare o nel proseguire le opportune azioni contro il debitore ceduto. La previsione è funzionale ad evitare che il cedente sia tenuto ad accollarsi le conseguenze pregiudizievoli dell'inerzia colpevole del cessionario (Bianca, 600). Pertanto il cessionario, allo specifico fine di evitare siffatta imputabilità a sé della mancata realizzazione del credito, ha l'onere di intraprendere o continuare le istanze rivolte contro il debitore appena lo ritenga opportuno, indipendentemente dalla scadenza del credito o dall'inadempimento. Il termine istanze deve considerarsi comprensivo di qualsiasi richiesta di adempimento, anche se non diretta agli organi giurisdizionali; quindi anche le istanze stragiudiziali sono utili allo scopo (Perlingieri, 23). In forza dell'immediata operatività della garanzia, il cessionario, anche prima della scadenza del debito, ossia anche prima che esso sia liquido ed esigibile, può avvalersi dei rimedi cautelari e conservativi; peraltro il debitore, in ragione della sua insolvenza, decade dal beneficio del termine (Perlingieri, 23). In senso opposto altro autore in dottrina ritiene che la garanzia operi solo dopo l'inadempimento, sicché il cessionario ha l'onere di iniziare o proseguire le istanze contro il debitore solo dopo tale momento (Panuccio, 873). L'estinzione della garanzia richiede la ricorrenza di un nesso di causalità tra la mancata realizzazione del credito e la negligenza del cessionario (Bianca, 600; Perlingieri, 23; Panuccio, 872). Sicché le istanze che il cessionario ha l'onere di proporre contro il debitore non implicano necessariamente la sua escussione: piuttosto questi dovrà valutare con diligenza quali attività si rendano opportune, considerando anche i costi delle sue iniziative, che alla fine ricadranno sul debitore. Sarà conseguentemente superflua la proposizione di istanze contro il debitore quando quest'ultimo sia notoriamente insolvente, mentre dette attività saranno indispensabili ove il debitore sia in condizione di adempiere (Perlingieri, 23). In mancanza di istanze proposte o proseguite dal cessionario contro il debitore, il cessionario dovrà dimostrare che, qualora tali istanze vi fossero state, esse sarebbero rimaste infruttuose a causa dell'insanabile insolvenza del debitore (Perlingieri, 23). In senso opposto altra opinione afferma che il cessionario dovrà comunque provare di avere richiesto l'adempimento al debitore (Panuccio, 873). Le parti possono escludere in via convenzionale la previa escussione del debitore ceduto ai fini di far valere la garanzia (Bianca, 600).

Grava sul cessionario che agisce nei confronti del cedente, sulla scorta della pattuita garanzia della solvenza del debitore ceduto, dare la prova dell'esigibilità del credito e dell'insolvenza del debitore ceduto, che cioè vi è stata escussione infruttuosa di quest'ultimo, e che la mancata realizzazione del credito per totale o parziale insolvenza del debitore ceduto non è dipesa da sua negligenza nell'iniziare o proseguire le istanze contro il debitore ceduto, essendo egli tenuto ad un comportamento volto alla tutela del credito ceduto, anche mediante richiesta di provvedimenti cautelari e conservativi, non potendo considerarsi il medesimo non diligente solamente in caso di estinzione non satisfattiva del credito ceduto o di perdita dell'azione, ma anche in ipotesi di insolvenza del debitore ceduto (Cass. n. 3469/2007). Il cessionario dovrà dimostrare di avere avanzato richiesta di pagamento di quanto dovuto al debitore ceduto, o quantomeno, dovrà fornire dimostrazione della totale inutilità delle istanze di pagamento, attesa la notoria insolvenza del debitore al momento della cessione (Cass. n. 2110/2000). Non integra gli estremi della violazione dell'obbligo di diligenza del cessionario nell'iniziare o proseguire le istanze contro il debitore ceduto la mancata espressione di un voto favorevole, da parte del cessionario, all'ammissione del debitore ceduto alla procedura di amministrazione controllata, onde evitarne il fallimento, e la conseguente insolvibilità del credito ceduto (Cass. n. 7018/1999).

La garanzia nelle cessioni a titolo gratuito

La garanzia per la solvenza può essere prevista anche nelle cessioni a titolo gratuito (Bianca, 599; Mancini, in Tr. Res., 1999, 395; Perlingieri, 24; Panuccio, 873). In tali casi l'obbligo di restituzione non può riguardare per definizione il corrispettivo ricevuto e gli interessi, atteso che la cessione è avvenuta senza corrispettivo, sicché sarà limitato al rimborso delle spese della cessione e del'eventuale escussione del debitore e agli eventuali danni subiti dal cessionario. Nel senso che i danni in tal caso non possono essere riconosciuti si è espresso altro autore, poiché il cessionario non ha dovuto affrontare alcun sacrificio economico per acquisire la titolarità del credito (Panuccio, 873). Secondo alcuni nelle obbligazioni modali e rimuneratorie l'obbligo di restituzione comprende anche quanto ricevuto dal cedente a tale titolo (Perlingieri, 24). In senso contrario altro autore osserva che nelle cessioni a titolo gratuito la garanzia della solvenza implica l'obbligo per il cedente di corrispondere al cessionario il valore economico della prestazione rimasta inadempiuta (Bianca, 599). Altra dottrina ha ritenuto che la previsione in ordine alla nullità del patto di aggravamento della garanzia non sarebbe applicabile alle donazioni di credito.

Le clausole di garanzia salvo incasso e salvo buon fine

La garanzia della solvenza si distingue dalle clausole di garanzia salvo incasso e salvo buon fine e simili, in quanto l'oggetto della prima è rappresentato dall'impossibile realizzazione del credito per mancanza di capienza patrimoniale del debitore, mentre le altre sono volte a garantire la realizzazione del credito (Perlingieri, 24). Sicché il presupposto dell'operatività della prima garanzia è la mera insolvenza del debitore, il presupposto di operatività delle seconde è concretizzato dall'insoddisfazione del credito dopo la costituzione in mora, ovvero dal mero inadempimento del debitore. Inoltre solo la prima è destinata ad estinguersi qualora l'insoddisfazione del credito derivi da negligenza del cessionario nell'iniziare o proseguire le istanze contro il debitore, negligenza che invece non determina l'estinzione delle seconde (Perlingieri, 24). In ogni caso anche alle clausole in esame sono stati ritenuti applicabili il secondo e il terzo periodo del comma 1 con riferimento ai limiti quantitativi della garanzia e al divieto di ogni patto di aggravamento (Perlingieri, 24).