Nuove frontiere delle società partecipate: il dissesto e la fallibilità

Di fronte allo scenario delineato nel precedente approfondimento (Nuove frontiere delle società partecipate: la corretta gestione) in tema di responsabilità degli amministratori per i danni causati alle partecipate pubbliche nell'attuale sistema di ripartizione della giurisdizione, il Pubblico Ministero ordinario è chiamato ad un rinnovato impegno, utilizzando sia gli ordinari strumenti processuali penali, sia riscoprendo la sua funzione di motore di giurisdizione in campo civile.

Tra gli strumenti civilistici, previsti già dal legislatore del 1942 a tutela dell'ordine pubblico economico, rientrano anzitutto quelli di intervento in caso di insolvenza.

L'insolvenza delle società partecipate dalla p.a. è molto più deleteria di quella degli imprenditori commerciali comuni. Essa, infatti, si ripercuote in modo distorsivo non solo sul mercato (si pensi al frequente riverberarsi dell'insolvenza sul creditore rimasto insoddisfatto), ma anche sul bilancio pubblico inteso in senso allargato, per via delle conseguenze negative sul valore delle partecipazioni degli enti pubblici e dei frequenti interventi di ripianamento delle perdite da questi fatti.

Posto, come detto in precedenza, che:

• gli obblighi di partecipazione alla U.E. impongono l'equilibrio dei bilanci dei singoli Stati membri, senza i quali non potrà esservi una stabile unione economica;
• l'equilibrio di bilancio statale dipende dalla tenuta dei conti dell'intero settore pubblico;
• che a tal fine si deve tenere conto anche dell'andamento economico delle partecipate della p.a,

ne consegue che i poteri di intervento del PM ordinario, nell'ambito delle società partecipate pubbliche, sono ancor più doverosi, perché indirettamente richiesti dagli obblighi di partecipazione alla U.E.

Il passaggio è fondamentale perché, tra i poteri di intervento del PM rientra, anzitutto, quello di chiedere il fallimento della società partecipata pubblica insolvente, previsto in via generale dagli artt. 6 e 7 l. fall. (sul punto Mapelli, Il pubblico ministero e la procedura fallimentare, relazione all'incontro di studio del CSM sul tema La riforma del diritto societario e fallimentare nella prospettiva interdisciplinare, Roma, 2008).

Fino a pochi anni addietro prevaleva un primo orientamento, secondo cui l'art. 6 l. fall. stabilirebbe il diritto del PM a proporre richiesta di fallimento, mentre l'art. 7 specificherebbe tassativamente i casi di esercizio del potere. Tende ormai ad affermarsi, invece, la tesi per cui l'art 6 riconosce al PM un potere generale e discrezionale e l'art. 7 fissa i casi in cui esso è obbligatorio (per via della evidente insolvenza, di comportamenti del debitore in dissesto o per accertamento previo del giudice civile, cfr. Cass. 22062/13).

Per i motivi esposti, in relazione alle partecipate pubbliche, è necessitata la preferenza per l'obbligatorietà della richiesta di fallimento, quantomeno nei casi rientranti nell'art. 7.

Il PM ordinario, quindi, in ogni situazione rientrante nell'art. 7 l. fall., dovrà aprire un fascicolo per verificare la sussistenza delle condizioni di assoggettamento a fallimento dell'impresa, anche a partecipazione pubblica. In caso positivo dovrà fare richiesta.

Particolare importanza riveste l'obbligo di agire in caso di segnalazione da parte del giudice che abbia rilevato l'insolvenza nel corso di un procedimento civile. Per via della particolare natura delle partecipate e del ruolo delle Sezioni giurisdizionali e di controllo della Corte dei Conti, deve essere intesa come segnalazione rilevante ai fini dell'art. 7, comma 2, l. fall. anche quella proveniente dalla magistratura contabile.

Sul punto, però, il principale problema è che, a fronte della cennata diffusa insolvenza delle partecipate, inesistenti o sporadiche sono le segnalazioni di insolvenza provenienti dai giudici contabili. Eppure, come detto in precedenza, specie in sede di controllo, la magistratura contabile ha spesso piena contezza dell'insolvenza delle società partecipate dagli enti posti sotto controllo ed ha idee chiare sulla loro fallibilità (vedasi par. 2.3.2 e ss. della deliberazione n.24/SEZAUT/2015/FRG della Corte dei Conti, Sez. Autonomie, intitolata “Gli organismi partecipati degli enti territoriali”).

Tale inerzia è l'effetto di plurime cause: da un lato, la funzione di controllo è concepita come attività di mero accertamento contabile e gestionale, finalizzata all'ausilio nell'analisi delle tematiche gestionali e nella risoluzione di problemi organizzativi. La verifica di profili ulteriori viene vista, quindi, come il travalicamento delle funzioni istituzionalmente attribuite.

Ma anche quando vi sono plurime figure sintomatiche di insolvenza, esiste una sorta di ritrosia dei magistrati addetti al controllo, forse dovuta ad un malinteso senso di terzietà e un malinteso spirito collaborativo con la p.a. o, anche, ad una carente conoscenza degli effetti distorsivi dell'insolvenza delle partecipate pubbliche.

A ciò possiamo aggiungere la minore propensione giuridico-penalista dei magistrati che provengono da precedenti attività amministrative. Eccellenti magistrati contabili, ma spesso poco partecipi della forma mentis del giudice ordinario.

Anche su tale fronte, per modificare la situazione, è necessaria una rinnovata visione del problema e delle funzioni del PM, anche in sede civile.

Sulla questione dell'assoggettabilità delle società pubbliche alle procedure concorsuali, a partire dalla fine del decorso decennio, sono emersi nella giurisprudenza di merito due orientamenti contrapposti, che l'hanno risolta attraverso altrettanti differenti approcci (sul punto, ex multis, Codazzi, La società in mano pubblica e fallimento: alcune considerazioni sulla disciplina applicabile tra diritto dell'impresa e diritto delle società, atti del V Convegno annuale dell'associazione italiana dei professori universitari di diritto commerciale “Orizzonti di diritto commerciale” denominato “L'impresa e il diritto commerciale: innovazione, creazione di valore, salvaguardia del valore nella crisi, Roma, 21-22 febbraio 2014; F. Fimmanò, Il fallimento delle “società pubbliche”, in Crisi di Impresa e Fallimento, in ilcaso.it; Id., L'ordinamento delle società pubbliche tra natura del soggetto e natura dell'attività, in Le società pubbliche, Ordinamento, crisi e insolvenza, Milano, 2011, 13 ss.; L.E. Fiorani, Società “pubbliche” e fallimento, in Giur. comm., 2012, I, 532 ss.; G. D'Attorre, Società in mano pubblica e procedure concorsuali, in Le società pubbliche, Ordinamento, crisi e insolvenza, Milano, 2011, 329 ss.; L. Salvato, I requisiti di ammissione delle società pubbliche alle procedure concorsuali, in Dir. fall., 2010, I, 603 ss.; S. Scarafoni, Il fallimento delle società a partecipazione pubblica, ivi, 2010, I, . 438 ss.; C. Ibba, Le società a partecipazione pubblica: tipologia e discipline, in Le società “pubbliche”, a cura di C. Ibba - M.C. Malaguti - A. Mazzoni, Torino, 2011).

Il primo, definito «tipologico», è connotato da due diverse impostazioni: secondo alcune pronunce, per applicare la legge fallimentare è dirimente la natura privata della società, una volta che sia stata iscritta come tale nel Registro delle imprese; altre pronunce, pur avendo riguardo alla natura della società, ne ritengono ammissibile la riqualificazione, sottraendola, in presenza di determinati indici della natura pubblicistica, alla sfera del diritto privato ed alle procedure concorsuali.

Il secondo approccio, cd. «funzionale», individua, invece, la disciplina giuridica applicabile a queste società sulla base di una valutazione di compatibilità di quella di diritto comune con le specifiche norme di settore.

La diversità delle soluzioni è stata ricomposta, dopo anni di incertezze, da due recenti sentenze della Corte di Cassazione: la n. 2199 del 6 dicembre 2012 e la n. 22209 del 27 settembre 2013 (in questo portale, con note di: Panzani, La fallibilità della società in mano pubblica; Pizza, La Cassazione chiarisce che le società a partecipazione pubblica sono assoggettabili a fallimento. Fine di un problema?).

Entrambe le pronunce accolgono il criterio «tipologico», coniugato secondo il paradigma dell'inammissibilità della riqualificazione e della conferma che «le società costituite nelle forme previste dal codice civile ed aventi ad oggetto un'attività commerciale sono assoggettabili al fallimento, indipendentemente dall'effettivo esercizio di una siffatta attività, in quanto esse acquistano la qualità di imprenditore commerciale dal momento della loro costituzione, non dall'inizio del concreto esercizio dell'attività d'impresa, al contrario di quanto avviene per l'imprenditore commerciale individuale».

Significativa, in particolare, la sentenza del 2012 nelle parti in cui:

• ribadisce «il principio da tempo enunciato da questa Corte secondo il quale la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggano le azioni, in tutto o in parte»;
• afferma che la s.p.a. «non perde la propria qualità di soggetto privato» per il fatto che: gestisce un servizio pubblico, riscuotendo una tariffa; sia partecipata da enti pubblici; i mutui dalla stessa contratti siano garantiti dallo Stato; sia soggetta «al potere di vigilanza e di controllo, il cui esercizio radica la giurisdizione amministrativa», se questo «consiste nell'attività di verifica nella correttezza dell'espletamento del servizio e riguarda, pertanto, l'attività operativa del gestore e, quindi, nella fattispecie, della società (…) nei suoi rapporti con l'ente locale e con lo Stato e non certo i rapporti con i terzi e la responsabilità che ne deriva per la società stessa […]”. L'orientamento è confermato pienamente dalla sentenza 27 settembre 2013, n. 22209.

E' possibile quindi affermare, alla luce del quadro normativo così come interpretato dal Giudice di legittimità, i seguenti principi generali:

• l'art. 4 L. n. 70/1975, stabilendo che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge, richiede che la qualità di ente pubblico sia attribuita da una espressa norma di legge;
• qualsiasi operazione ermeneutica sulla natura giuridica delle società a partecipazione pubblica deve essere rispettosa del principio di legalità;
• una società non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un ente pubblico ne possiede, in tutto o in parte, il capitale: Infatti, proprio dall'esistenza di specifiche normative di settore che, negli ambiti da esse delimitati, attraggono nella sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato, può ricavarsi a contrario che, ad ogni altro effetto, tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica;
• le norme speciali concernenti la costituzione della società, la partecipazione pubblica al suo capitale e la designazione dei suoi organi, non incidono sul modo in cui essa opera nel mercato, né possono comportare il venir meno delle ragioni di tutela dell'affidamento dei terzi contraenti contemplate dalla disciplina privatistica;
• di società di diritto speciale è possibile argomentare soltanto quando una disposizione legislativa introduca deroghe puntuali alle statuizioni del codice civile, non in presenza di un'ordinaria società di capitali, in cui pubblico non è l'ente bensì il soggetto, o alcuni dei soggetti, che vi partecipano;
• se la società con azionariato pubblico è stata costituita nell'osservanza della legge, secondo le forme e nei modi previsti dal codice civile, ha personalità giuridica privata e non è ammissibile una riqualificazione della stessa quale soggetto pubblico, in contrasto con la forma legittimamente assunta ed all'esito dell'esercizio di un potere di disapplicazione delle norme di dubbia legittimità;
• l'eventuale divergenza causale rispetto allo scopo lucrativo non è sufficiente ad escludere che, laddove sia stato adottato il modello societario, la natura giuridica e le regole di organizzazione della partecipata restino quelle proprie di una società di capitali disciplinata in via generale dal codice civile;
• ai fini della fallibilità, l'art. 1 l. fall. stabilisce quale presupposto soggettivo per l'assoggettamento al fallimento e al concordato preventivo il possesso della qualità di imprenditore commerciale di natura privata; di tale natura non è possibile dubitare quando il legislatore abbia consentito lo svolgimento di una determinata attività mediante una società di diritto comune, che può costituire oggetto di una regolamentazione pubblicistica, o essere sottratta a quella di diritto comune, esclusivamente nei casi ed entro i limiti nei quali ciò sia stabilito dalle norme che quella attività disciplinano;
• ai fini dell'applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale rileva non il tipo dell'attività esercitata, ma la natura del soggetto; se così non fosse, si dovrebbe giungere alla conclusione che anche le società a capitale interamente privato cui sia affidata in concessione la gestione di un servizio pubblico ritenuto essenziale sarebbero esentate dal fallimento (v. App. Napoli, 24 aprile 2013, n. 57, in Fall., 2013, 1290 ss., con commento di F. Fimmanò);
• dal fatto che il legislatore ha permesso di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico non può che conseguire l'assunzione dei rischi connessi all'insolvenza, pena la violazione principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con le società in esame entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza;
• quindi, scelto lo strumento privatistico per lo svolgimento di una determinata attività, la qualità giuridica dell'azionista è irrilevante e non può fondare l'immunità dal fallimento e dal concordato preventivo.

E' importante evidenziare che la tesi è confermata nello schema di Testo Unico di riordino delle società a partecipazione pubblica, che, anche nell'ambito della crisi di impresa delle società a controllo pubblico, recepisce gli orientamenti giurisprudenziali consolidati di recente, prevedendo che dette società sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo (v. art. 14).

Applicando i principi giurisprudenziali menzionati, per verificare se una società a partecipazione pubblica insolvente sia anche fallibile, il PM dovrà:

• verificare che la società risponda ai requisiti dell'art 1 l. fall. e che sia, quindi, qualificabile come imprenditore commerciale (requisiti per la qualificazione quale imprenditore commerciale sono: lo svolgimento di un'attività economica, intesa quale una serie di atti coordinati tra loro; le modalità di svolgimento dell'attività, che deve essere compiuta in modo professionale, per ciò intendendosi in modo abituale e stabile e non occasionalmente; l'adozione di una organizzazione, intesa quale coordinazione tra i fattori produttivi - in particolare, capitale e forza lavoro - svolta dall'imprenditore per la sua attività; lo scopo della attività economica esercitata, individuabile nella produzione o nello scambio di beni o servizi);
• verificare che la società non sia stata istituita o riconosciuta come ente pubblico da un'espressa norma di legge; in via meramente subordinata, qualora si consideri troppo restrittiva tale interpretazione del, pur chiaro, dettato normativo dell'art. 4. L. n. 70/1975, tale qualità dovrà essere desumibile da un quadro normativo di riferimento chiaro ed inequivoco;
• verificare che non vi sia divergenza causale rispetto allo scopo lucrativo;
• verificare che la partecipazione pubblica al capitale non incida in modo significativo sul modo in cui essa opera nel mercato né comporti il venir meno delle ragioni di tutela dell'affidamento dei terzi contraenti contemplate dalla disciplina privatistica.

In presenza di questi presupposti, la società partecipata necessariamente contrae quotidianamente una serie di rapporti con un'ampia gamma di soggetti (dipendenti, fornitori, consumatori), meritevoli della medesima tutela data a chi contrae con qualsiasi altro imprenditore commerciale.

E' ben possibile che la parte convenuta si difenda, in fase prefallimentare, adducendo la sua natura di società in house, al fine di escludere la fallibilità. Con tale concetto si indicano le società che, per statuto, abbiano solo soci pubblici, esplichino attività di gestione di servizi pubblici prevalentemente a favore dei soci stessi e siano da questi sottoposte ad un controllo analogo a quello esercitato dagli enti sui propri uffici.

Al riguardo, alla luce del menzionato orientamento della Cassazione (pur non formatosi in relazione a società in house) come confermato dall'art. 14 dello schema di Testo Unico di riordino delle società partecipate, la soluzione più corretta è qualificare come fallibile anche la società in house, qualora risponda ai requisiti di cui agli artt. 1 l. fall. e 2221 c.c.

Il fatto che una società di capitali sia qualificabile come in house è, come correttamente affermato in dottrina, un falso problema (Ibba, Il falso problema della fallibilità delle società a partecipazione pubblica, in Riv. dir. civ., 2015, 511).

Infatti, il problema dei criteri di identificazione della natura giuridica dell'ente a partecipazione pubblica, qualora manchi normativa chiara sul punto, deve essere risolto in base alle logiche di settore ed alle esigenze di tutela ad esse connesse. Non può, in altri termini, sussistere un unico criterio identificativo valido in ogni settore dell'ordinamento, ma sarà compito dell'interprete evidenziare gli indici rilevanti di pubblicità sostanziale dell'ente, ai fini della piena tutela rispetto ai bisogni di interesse generale sottesi alla normativa di settore.

La giustezza di tale assunto emerge dagli ultimi orientamenti della Suprema Corte di Cassazione Penale e delle Magistrature Contabili ed Amministrative: da essi emerge che, anche qualora, ai fini di tutela degli interessi sottesi alla normativa di settore, non si ritenga sufficiente il criterio distintivo cd. tipologico e sia necessario un approccio funzionalistico, non esiste un criterio distintivo valido per ogni settore, ma sia necessario un approccio a geometria variabile.

Ad esempio, la Cassazione Penale, pur tendenzialmente ferma nel ribadire che la natura del servizio prestato e delle funzioni svolte non sono determinanti per affermare una diversa natura giuridica delle società di diritto privato, ha recentemente affermato che, ai fini penali, rileva anche il dovere, facente capo a tutti i soggetti che amministrano fondi pubblici, di utilizzare questi per i fini cui sono destinati, in modo che non sia frustrato lo scopo perseguito dall'Amministrazione (cfr. Sez. 2, n. 19539 del 25/02/2011).

Lo stesso criterio di fondo è alla base dell'istituto di origine comunitaria dell'in house providing, secondo cui, ogni qual volta la Pubblica Amministrazione attivi procedimenti di spesa dei fondi comunitari, anche se indirettamente, ossia tramite società partecipate, si devono applicare i principi comunitari di tutela dell'evidenza pubblica, ai fini della tutela del libero mercato e della concorrenza tra operatori privati.

E', quindi, paradossale e contrario alla stessa ratio della normativa di origine comunitaria, utilizzare l'istituto dell'in house providing per escludere la fallibilità dell'ente in house e negare ai terzi contraenti, che con tale istituto si intende tutelare, la facoltà di avvalersi di tutti gli strumenti predisposti dall'ordinamento giuridico interno nel caso di insolvenza del debitore che sia imprenditore commerciale, inclusi quelli costituiti dal fallimento e dal concordato preventivo.

Sarebbe palese, nel caso, la violazione dei principi di eguaglianza e di affidamento.

Il problema dovrà, dunque, risolversi secondo l'ordinario canone ermeneutico della pluralità delle qualificazioni giuridiche dello stesso fatto: sul piano civile, penale ed amministrativo.

Una società di capitali, quindi, potrà essere qualificata come in house, in presenza dei criteri restrittivi richiesti, senza che ciò escluda l'applicazione della normativa di diritto comune sulle procedure concorsuali.

Non è di ostacolo a tale conclusione il menzionato orientamento della Cassazione in tema di riparto di giurisdizione sulle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori delle società in house, perché la Suprema Corte nelle decisioni menzionate ha qualificato il rapporto tra società e socio pubblico ai soli fini del riparto di giurisdizione tra magistratura contabile ed ordinaria.

Il menzionato art. 14 dello schema di Testo Unico di riordino delle società a partecipazione pubblica, prevedendo che dette società sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo senza distinzioni tipologiche, conferma la tesi.

E' frequente che la parte convenuta eccepisca il fatto che gestisce un servizio pubblico di interesse generale, al fine di evitare di essere qualificata fallibile.

La società sarà comunque fallibile, qualora la legislazione di settore non abbia previsto espressamente l'esercizio del servizio in capo ad un ente pubblico creato appositamente, lasciando agli enti pubblici territoriali possibilità di gestirlo direttamente o di affidarlo a soggetti distinti, operanti secondo il modulo societario.

Inoltre, la connotazione pubblica dell'interesse sotteso all'attività svolta dalla società, ovvero il carattere “necessario” del servizio o la valenza dello stesso come servizio pubblico essenziale non sono appaganti per giustificare l'esenzione dalle procedure concorsuali. La “necessità”, o “essenzialità” del servizio, è un concetto indeterminato, allo stesso tempo troppo ampio e troppo ristretto ed incoerente rispetto alle ragioni dell'applicabilità del fallimento e del concordato preventivo (e delle procedure di composizione concordata delle crisi previste dalla legge fallimentare) ed alla corretta tutela del complesso di interessi dalle stesse presidiate.

Sul punto, come detto in precedenza, potrà rilevare l'eventuale approvazione dell'art. 1, comma 4, dello schema di Testo Unico di riordino delle partecipate della p.a., con il suo non chiaro riferimento a deroghe normative per le società a partecipazione pubblica costituite per gestire “servizi di interesse generale” o per il perseguimento di una “specifica missione di pubblico interesse”.

Secondo la Corte dei Conti (Deliberazione 24/2015 Sezione delle Autonomie cit., 19), al 19 giugno 2015 erano censiti 7.684 organismi partecipati da soli enti pubblici territoriali, di cui 6.402 in attività. La restante parte è costituita da enti cessati, sottoposti a procedura concorsuale aperta o in liquidazione. Il numero è rilevante, anche perché la rilevazione non include le società e gli altri organismi partecipati da enti pubblici non territoriali. Particolare attenzione deve essere posta alle società in fase di liquidazione con socio pubblico. Il loro numero, infatti, è destinato ad aumentare esponenzialmente anche nel breve – medio periodo. Ciò in seguito sia a provvedimenti normativi di recente conio, che di prossima emanazione.

Sotto il primo profilo rileva, come già detto, l'art. 23 D.L. 24 aprile 2014, n. 66, convertito dalla L. 23 giugno 2014, n. 89, che ha avviato un programma di razionalizzazione degli organismi partecipati da parte del Commissario straordinario per la spending review, cui ha fatto seguito l'art. 1, comma 611, L. 190/2014, relativo alle società partecipate che gestiscono i servizi cd. “strumentali”.

I due interventi normativi hanno un obiettivo comune: l'eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, anche mediante messa in liquidazione, trasformazione per fusione o incorporazione o cessione delle partecipazioni.

Infatti, il rapporto del Commissario straordinario per la spending review del 7 agosto 2014 conteneva, in adempimento dell'art. 23 menzionato, un articolato programma di riduzione del perimetro delle partecipate, anche tramite liquidazione delle società non utili o in perdita.

Sulla scia di questi provvedimenti, l'art. 20 dello schema di Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica prevede un piano di riassetto per la razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione, delle società con socio pubblico.

La liquidazione societaria sarà, quindi, uno degli strumenti fondamentali del processo di riorganizzazione delle società a partecipazione pubblica.

Con la messa in liquidazione inizia una fase interinale della vita societaria, in cui il vincolo contrattuale non ha più ad oggetto l'esercizio in comune tra i soci dell'attività economica, ma prosegue per definire i rapporti sociali pendenti. Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina la cessazione del rapporto contrattuale, a differenza dei contratti in genere. Nasce un'ulteriore fase di esecuzione del contratto di società, diretta a liquidare il patrimonio sociale. Alla fine di tale fase la società sarà estinta.

La liquidazione, in sintesi, deve avere una fine, possibilmente rapida. Vi è, infatti, un tendenziale sfavore del legislatore al protrarsi di pendenze per tempi indefiniti. Sono, invece, molte le società a partecipazione pubblica in liquidazione da numerosi anni.

Spesso sono insolventi o caratterizzate da significative diseconomie e aumenti di spese correnti, anche per costi di personale e consulenze (vedasi, ad esempio, la relazione della Corte dei Conti Sez. Controllo Regione Sardegna, deliberazione 172014/PARI, ove si segnalano incrementi milionari di spesa per il personale di una s.p.a. partecipata dalla Regione il liquidazione da svariati anni). Il motivo, sovente, non consiste in oggettivi impedimenti alla realizzazione dell'attivo ed al pagamento dei debiti (es. contenziosi aperti sia in fase giudiziale che stragiudiziale): è un dato di fatto inconfutabile che il liquidatore della società a partecipazione pubblica, spesso nominato per “meriti politici”, ha interesse a prolungare la fase di liquidazione. Così, continuerà a percepire il proprio compenso ed a gestire l'ente con notevole discrezionalità, se non come se fosse cosa propria.

Nelle società a partecipazione pubblica, quindi, la liquidazione “fraudolenta” ha una tempistica esattamente opposta a quella delle restanti società di capitali: in queste ultime si tende ad accelerare la fase di liquidazione, spesso omettendo totalmente le attività da questa richieste, al fine di pervenire quanto prima alla cancellazione della società dal Registro delle imprese (art. 2495 c.c.). In tal modo si anticiperà il decorso del termine ultimo per dichiarare il fallimento, posto che, ex art. 10 l. fall., gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo (v. Fimmanò, Estinzione fraudolenta della società e ricorso di fallimento “sintomatico” del pubblico ministero, in Dir. fall., 2013, 735 s.; Id., Abuso di estinzione “formale” degli enti lucrativi e tutela dei creditori, in Riv. not., 2013, 1135). Il fine, è quasi scontato dirlo, è evitare l'evento fallimento, cui si ricollegano le note conseguenze penali.

Entrambe tali prassi sono in contrasto con il fine della liquidazione, consistente non nel mantenimento dell'impresa sul mercato, ma nel mero soddisfacimento dei creditori, previa realizzazione delle attività sociali e nella distribuzione dell'eventuale residuo tra i soci (cfr. Cass. 13644/13).

E' quindi necessario che gli uffici del pubblico ministero prestino attenzione anche al corretto svolgimento della fase di liquidazione delle società a partecipazione pubblica, siano esse insolventi o no.

Del resto, il legislatore ripone particolare attenzione sulla corretta uscita dal mercato delle imprese aventi veste societaria: lo desumiamo, ad esempio, dal fatto che mentre, ex art. 2409 c.c, il pm può esercitare poteri di vigilanza sulle società in attività chiedendo l'ispezione del Tribunale solo per s.p.a. che fanno ricorso al capitale di rischio, l'art. 2487, comma 4, c.c. prevede invece, per tutte le società di capitali, la facoltà del pm di chiedere revoca del liquidatore per giusta causa.

Ciò è indicativo della importanza della liquidazione, fase più delicata rispetto all'ordinaria gestione societaria, anche per il rischio di lesione della par condicio creditorum (sul punto, Riva Crugnola, Liquidazione, cancellazione, estinzione di società di capitali: la posizione dei creditori sociali, casi giurisprudenziali e questioni aperte, in Le società, 2015, 1243 e ss.; Niccolini, Interessi pubblici e interessi privati nella estinzione delle società, Milano, 1991; Vaira, Scioglimento e liquidazione delle Società di capitali, in Il Nuovo diritto societario, commentario diretto da Bonfante, Cottino, Cagnasso, Montalenti, Torino, 2008, 2018).

La fase di liquidazione delle società con socio pubblico è ancor più importante, perché si aggiungono gli ulteriori profili di tutela della finanza pubblica. Il rischio, qualora il disegno governativo di riassetto societario dovesse andare a buon fine, è di spostare il problema: non basta eliminare gli enti inutili ponendoli in liquidazione, quando poi inizia una fase di pendenza indeterminata che replica, nascostamente, le diseconomie precedenti.

Per le società a partecipazione pubblica in liquidazione l'azione del PM ordinario potrà differenziarsi a seconda che le società siano o meno insolventi.

E' necessario puntualizzare che il parametro di valutazione dell'insolvenza varia per le società in fase di liquidazione in cui, ai fini dell'applicazione dell'art. 5, il giudice deve solo accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale assicurino l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori.

Ciò consegue alla citata finalità della liquidazione, non consistente nel mantenimento dell'impresa sul mercato. Ne deriva che, in fase di liquidazione, a differenza dell'impresa in attività, non è richiesta la presenza di credito e liquidità per il soddisfacimento delle obbligazioni.

In sintesi, il parametro di valutazione dell'insolvenza non è più di tipo finanziario, come nelle società attive, ma patrimoniale (in tal senso, da ultimo, Cass. n. 13644/13). Il semplice disavanzo tra debiti e crediti non giustifica, di per sè, il ricorso a procedure concorsuali di distribuzione dell'attivo liquidatorio, ove il liquidatore abbia fondata ragione di ritenere possibile il soddisfacimento dei creditori, attingendo ai proventi della liquidazione o per effetto di sicure fonti di approvvigionamento finanziario esterno (sul punto, Trib. Genova, n. 1125/13).

Ciò posto, allorquando il PM si trova in presenza di una società in liquidazione a partecipazione pubblica insolvente, ritengo necessitato richiedere il fallimento, quando sussistano le situazioni tipizzate ex art. 7 l. fall.: vi è il rischio, non escluso dalla presenza di un liquidatore nominato dal socio pubblico, che l'incapienza patrimoniale, senza l'applicazione delle regole del concorso, si risolva in danno dei creditori, che siano in grado di far valere i propri diritti solo in un secondo momento.

Ove la società a partecipazione pubblica non sia insolvente, il PM dovrebbe valutare se chiedere la revoca del liquidatore. La presenza di giusta causa è necessaria in caso di revoca da parte del tribunale su istanza di singoli soci, dei sindaci o del pubblico ministero.

Dubbi sono sorti in ordine alla natura, volontaria o contenziosa, del provvedimento giudiziale di revoca. Diversamente da quanto accade per i procedimenti giudiziali di accertamento della causa di scioglimento o di nomina dei liquidatori, prevale la tesi che conferisce natura contenziosa, poiché l'autorità giudiziaria è qui chiamata a dirimere controversie in ordine a pretese di diritto soggettivo, ossia accertare la giusta causa (cfr. ex multis Trib. Piacenza, 22 aprile 2004).

La giusta causa di revoca va ravvisata in un comportamento, o in un evento, talmente grave da determinare la violazione dei doveri afferenti al mandato, così da far temere per l'eventuale compimento di ulteriori irregolarità pregiudizievoli per i soci e per gli scopi del procedimento.

Nella casistica giurisprudenziale la giusta causadi revoca è ravvisata ogni qual volta il liquidatore abbia trasgredito ai doveri imposti dalla legge, dallo statuto o atto costitutivo o dalla deliberazione assembleare di nomina, ovvero abbia operato con imperizia, negligenza o dolo (tra i vari casi, Trib. Napoli, 25 maggio 2004); nonché a fronte di qualsiasi circostanza anche soggettiva propria del revocando liquidatore anche a lui non imputabile (es. un grave stato patologico), che sia tale da ostacolare il corretto e proficuo svolgimento della liquidazione; o ancora in caso di contrasti tra più liquidatori che comportino un intralcio alla liquidazione (per un'ampia casistica, v. Niccolini, Scioglimento, Liquidazione ed estinzione delle spa, Tr. Cp., VII, Torino, 582 e ss.), nel caso che , per le mutate condizioni della liquidazione, nel liquidatore vengano a mancare le qualità necessarie per una proficua continuazione della sua attività.

Costituiscono giusta causa di revoca, inoltre:

• la mancata esecuzione del proprio incarico con la diligenza dovuta (Cass. 1870/59; Trib. Napoli 16 aprile1984, che facevano riferimento alla diligenza del bonus pater familias prevista in materia di mandato, ora v. però, nella vigente disciplina, quanto disposto all' art. 2489, comma 2, c.c.);
• il non aver dato esecuzione a una sentenza irrevocabile;
• il non aver nemmeno indagato a seguito di circostanziate denunce di gravi danni economici arrecati da terzi al patrimonio sociale o non aver segnalato ai soci le irregolarità commesse dai precedenti amministratori e non essersi adoperato per eliminarne o attenuarne le conseguenze pregiudizievoli;
• il mancato deposito dei bilanci annuali (cfr. Cass. Civ. n. 2330/77);
• la persistente inerzia del liquidatore rispetto alle esigenze della liquidazione.

In sintesi: sussiste una giusta causa di revoca in presenza di una condotta difforme da quella dovuta secondo i precetti normativi o in presenza di situazioni che possano pregiudicare il proficuo svolgimento della procedura.

Sono plurimi i profili di intervento per il PM, in relazione alle società a partecipazione pubblica. Segnalo, in particolare, alcuni recenti precetti normativi finalizzati al contenimento delle spese, sovente non applicati dai liquidatori delle partecipate pubbliche:

1) le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si devono attenere al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale; tali obiettivi devono essere assicurati dall'ente controllante il quale, con proprio atto di indirizzo, definisce concrete modalità attuative che sono adottate dagli organismi destinatari con propri provvedimenti (art. 18, comma 2-bis, D.L. n. 112/08, novellato, prima dall'art. 1, comma 557, L. n. 147/13 e, successivamente, dall'art. 4, comma 12-bis, D.L. n. 66/2014), sussisterà giusta causa di revoca, quindi, allorquando il liquidatore adotti scelte gestionali che comportino incrementi di spesa per il personale, contravvenendo agli obblighi menzionati;

2) a partire dal 2014, con l'entrata in vigore dell'art. 2, comma 11, D.L. n. 101/13 (che ha modificato l'art. 60, comma 3, D.Lgs. n. 165/01), è stato previsto l'obbligo per gli Enti pubblici economici, le aziende pubbliche e le società pubbliche non quotate, con partecipazione diretta o indiretta, di comunicare al Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell'economia e delle finanze il costo annuo del personale comunque utilizzato, in conformità alle procedure definite dai predetti Ministeri, relativamente ai singoli rapporti di lavoro dipendente o autonomo. Tali informazioni andranno a confluire nella banca dati delle partecipazioni detenute dalle amministrazioni pubbliche gestita dal Dipartimento del tesoro (art. 17, D.L. n. 90/14), i cui dati saranno resi disponibili nella Banca Dati Amministrazioni Pubbliche (BDAP) prevista dall'art. 13 L. n. 196/2009. Sussisterà giusta causa di revoca, quindi, qualora il liquidatore ometta le prescritte comunicazioni.

Si è consolidato, inoltre, l'orientamento giurisprudenziale che, applicando anche in fase di liquidazione il principio generale di cui all'art 2741 c.c., qualifica come gravemente colposo il comportamento del liquidatore che, in caso di impossibilità di soddisfare tutti i creditori sociali, paga solo alcuni, pretermettendone altri (vedasi l'orientamento consolidato della sezione specializzata del Tribunale di Milano, ben riassunto in Trib. Milano n. 9972/2014).

Parimenti gravemente colposo è il comportamento del liquidatore che, in caso di insolvenza, non attivi alcuna procedura concorsuale. Sussiste, quindi una giusta causa di revoca, ma ritengo che il Pubblico Ministero debba preferire la richiesta di fallimento. Quest'ultimo strumento è da preferire perché:

• in tal modo si sostituirà al liquidatore il curatore, pubblico ufficiale il cui operato è vigilato dal giudice delegato, con conseguenti maggiori garanzie per il ceto creditorio;
• è opinione maggioritaria che, in ogni caso di cessazione dall'ufficio dei liquidatori, anche per revoca giudiziale, la nomina dei nuovi liquidatori compete ai soci, essendo riservato l'intervento del tribunale, in via sussidiaria, unicamente nel caso in cui i soci non vi provvedano (Gusso, Revoca giudiziale di uno dei due liquidatori nominati dall'assemblea con poteri congiunti, in Soc, 2008. In giurisprudenza si è affermato che nel procedimento di revoca giudiziale di un liquidatore di una società di capitali il Tribunale non può provvedere alla nomina di un nuovo liquidatore in sostituzione di quello revocato, considerato che il potere surrogatorio del giudice può essere esercitato solo nei casi tassativamente previsti dalla legge, v. Trib. Napoli 7 novembre 2007)

Concludendo: la revoca del liquidatore è, in subordine alla richiesta di fallimento, uno strumento che può essere incisivo di fronte a casi di mala gestio.

Qualche voce isolata ha ritenuto che la permanenza della legittimazione del pubblico ministero, post riforma del diritto societario, sia frutto di una dimenticanza, anche sul motivo che, qualora il PM agisca per la revoca del liquidatore, non è legittimato a richiedere la nomina di un altro.

Auspico che, in un futuro prossimo, grazie al rinnovato impegno degli uffici di procura anche nel diritto societario (e non solo per le società con socio pubblico), ci si ricreda nel senso che, parafrasando il detto, non tutte le dimenticanze vengono per nuocere.

Contenuto tratto dalla relazione tenuta al VI Seminario dei G.D. e dei P.M. sulle procedure concorsuali, Venezia, Isola di San Servolo, 20-21-22 maggio 2016