Esecuzione del concordato e diritto alla risoluzione in caso di inadempimento

Essendo sottratta al Tribunale ogni considerazione in merito alla fattibilità economica del piano e della proposta concordataria alla luce della spiccata natura privatistica del concordato preventivo, assumono particolare rilievo l'attività di sorveglianza svolta dal Commissario Giudiziale e gli obblighi informativi posti a carico del debitore nella fase esecutiva del piano concordatario, al fine di rendere effettiva la tutela riconosciuta a ciascun creditore di risolvere, ove ve ne siano i presupposti, il concordato in caso di inadempimento.

Il Tribunale di Roma, con il decreto di omologazione di una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, ha disposto a carico del debitore una pluralità di adempimenti volti a garantire una puntuale e costante informativa in favore del ceto creditorio in merito allo stato di avanzamento del piano concordatario, prevedendo altresì una stringente attività di sorveglianza da parte del commissario giudiziale - quale figura centrale della fase esecutiva della procedura - anche attraverso il rilascio di pareri preventivi, seppur non vincolanti, rispetto al compimento di atti gestori rilevanti.

Il decreto in commento è stato pronunciato dal Tribunale di Roma nell'ambito di un giudizio di omologazione di una proposta di concordato preventivo con continuità aziendale in relazione alla quale i commissari giudiziali nominati hanno evidenziato vari profili di criticità riferibili alla proposta concordataria e al piano, soprattutto in punto di concreta fattibilità e realizzabilità dell'impegno alla soddisfazione dei creditori chirografari nei tempi previsti e nella percentuale indicata, pari al 45%.

Il giudice, dopo aver preso atto della natura economica delle riserve formulate dai commissari giudiziali e come tali non ostative all'omologazione del concordato proposto, è giunto comunque a recuperare la valenza di tali rilievi considerate le caratteristiche proprie del concordato preventivo con continuità aziendale, definendo le osservazioni dei commissari in termini di “fondamentale ausilio sia per focalizzare, ai fini di controllo, le aree problematiche della procedura che per valutare criticamente in chiave dinamica i risultati della continuità”.

In particolare, i giudici capitolini, ripercorrendo i tratti salienti caratterizzanti il predetto istituto, hanno svolto le seguenti considerazioni:

(i) nel concordato con continuità aziendale la proposta formulata dal debitore ai creditori concorsuali è vincolante (anche per questo motivo viene definito in dottrina come “concordato con garanzia”), con la conseguenza che il mancato adempimento (ove di non scarsa importanza) della medesima proposta potrebbe determinare l'insorgenza del diritto del creditore di richiedere la risoluzione del concordato;

(ii) è sottratta al Tribunale la valutazione sulla fattibilità economica del piano concordatario anche quando, come nel caso di specie, i commissari giudiziali rilevino la sussistenza di incertezze circa le capacità del debitore di poter adempiere l'impegno concordatario;

(iii) con l'omologazione del concordato, il debitore riacquista la piena disponibilità della gestione del suo patrimonio, venendo meno il principio dello “spossessamento attenuato”, con l'effetto ultimo di consentire allo stesso il compimento di qualsiasi tipo di atto senza necessità di autorizzazione (salvo l'unico limite di indirizzare l'attività di impresa alla realizzazione del piano).

Muovendo da tali considerazioni, il Giudicante ha puntualmente individuato nel provvedimento de quo una pluralità di presidi a beneficio dei creditori, volti a consentire ai medesimi, per il tramite dei commissari giudiziali, di verificare periodicamente la condotta del debitore nel corso della fase esecutiva del concordato e taluni obblighi di carattere informativo a carico del debitore medesimo, limitandosi infatti il legislatore, con l'art. 185 l. fall., a prevedere in via di principio che “dopo l'omologazione del concordato il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione”.

Consapevoli della necessità di perseguire una sorta di bilanciamento tra il diritto del debitore a proseguire la propria attività di impresa senza gli stringenti vincoli imposti dalla procedura concordataria e il diritto del ceto creditorio a contestare prontamente l'operato del debitore ove difforme dagli impegni assunti, i giudici capitolini hanno voluto rafforzare la tutela accordata a ciascun creditore mediante la predisposizione di un apparato documentale ed informativo adeguato che consenta di richiedere, nel caso di integrazione dei relativi presupposti, la risoluzione del concordato per inadempimento.

In particolare, il Tribunale ha voluto ampliare il raggio d'azione ed intensificare i poteri di sorveglianza dei commissari giudiziali, al fine di consentire agli stessi la possibilità di formulare valutazioni di tipo prognostico e predittivo circa la fattibilità delle stime previste nel piano concordatario; ciò proprio alla luce delle caratteristiche tipiche del concordato con continuità aziendale e, in conseguenza, della necessità di rilevare prontamente un andamento della gestione che, ove disallineato, in negativo, rispetto alle previsioni di piano, potrebbe portare conseguenze dirette ed immediate sulle sorti del percorso concordatario intrapreso in termini di capacità di adempimento alle obbligazioni pecuniarie assunte. A tal fine, il Tribunale ha imposto al debitore, ferma l'esigenza di preservare lo spazio di “autodeterminazione” dell'imprenditore caratteristico del concordato preventivo con continuità aziendale, l'obbligo di sottoporre al parere obbligatorio ma non vincolante dei commissari giudiziali determinati atti di straordinaria amministrazione specificamente individuati, constatata l'intempestività dell'attività di verifica della conformità dell'atto all'interesse dei creditori che venga svolta in un momento successivo rispetto al compimento dell'atto.

Quello appena illustrato è solo il primo degli strumenti previsti dal Tribunale di Roma al fine di “procedimentalizzare il controllo” e il “monitoraggio” svolto dai commissari giudiziali, ad integrazione di quanto già disposto in sede di ammissione del concordato (i.e. apertura da parte del debitore di due distinti conti correnti dedicati al pagamento dei creditori concorsuali e al pagamento delle spese correnti).

Tra le altre misure prescrittive disposte a carico del debitore vi sono: (i) la riformulazione del piano di rimborso completo ed integrato da tutti i debiti concorsuali evidenziati nella proposta concordataria; (ii) l'aggiornamento del piano di rimborso entro il 31 gennaio di ciascun anno in modo da fornire separata evidenza delle consistenze iniziali e delle modifiche intervenute, a seguito dei pagamenti effettuati o dell'estinzione dei debiti con qualsiasi altra modalità, e delle variazioni del fondo rischi; (iii) la redazione di relazioni economico-finanziarie semestrali da depositare entro i 60 giorni successivi alla scadenza di ciascun semestre aventi la finalità di rappresentare l'andamento dell'azienda, con indicazione dei flussi di cassa effettivamente realizzati dalla società, dei risultati conseguenti alle economie di gestione attuate in esecuzione del piano concordatario e delle eventuali differenze registrate rispetto alle previsioni ivi contenute. In particolare, tali relazioni dovranno essere altresì corredate da note illustrative ed allegati volti ad evidenziare gli scostamenti intervenuti per ciascuna voce, economica o finanziaria, il cui risultato sia diverso rispetto alle consistenze previste nel piano concordatario, nonché qualsiasi altro fatto o evento che possa incidere, direttamente o indirettamente, sulla percentuale di soddisfazione dei creditori stimata.

Inoltre, il debitore dovrà produrre, inter alia, una relazione al 31 gennaio di ciascun anno sui risultati finanziari da destinare al rimborso dei creditori in applicazione del meccanismo del c.d. cash sweep previsto nella domanda concordataria e una nota semestrale avente ad oggetto i costi ed i risparmi in materia di personale e di dirigenti, completa di un prospetto che evidenzi le eventuali differenze rispetto alla totalità delle previsioni di spesa o costo riferite al personale, accompagnato da una adeguata nota di commento e una relazione annuale sulle vicende relative a tutti i crediti vantati verso la Regione Lazio, comprensiva delle iniziative adottate ai fini del relativo realizzo.

Per dare la massima diffusione alle predette informazioni, il Tribunale ha disposto che le relazioni e note corredate da eventuali osservazioni formulate dai commissari giudiziali nell'esercizio dei loro poteri di sorveglianza debbano essere depositate presso il Registro delle Imprese, pubblicate sul sito internet del debitore ed inviate via posta elettronica certificata ai singoli creditori.

I giudici capitolini si sono dimostrati dunque sensibili alle possibili criticità discendenti dall'esecuzione di un concordato con continuità aziendale ove, a fronte di impegni di pagamento vincolanti, l'imprenditore può compiere qualsiasi tipo di atto senza alcun tipo di ingerenza da parte dell'autorità giudiziaria. Pur in assenza di puntuali indici legislativi e di una prassi consolidata, il Tribunale di Roma ha cercato comunque di rendere effettivo l'unico strumento di tutela riconosciuto ai creditori nella fase esecutiva del concordato, vale a dire il diritto di richiedere la risoluzione in caso di inadempimento, mediante stringenti presidi volti a monitorare costantemente l'operato dell'imprenditore.

La “procedimentalizzazione” della fase esecutiva del concordato effettuata dal Tribunale di Roma potrebbe assurgere a modello a cui potranno ispirarsi le altre corti di merito e, perché no, il legislatore fallimentare per introdurre norme che possano disciplinare il momento esecutivo del “patto concordatario” concluso tra il debitore ed i propri creditori.

Tale intervento legislativo sarebbe forse auspicabile stante la sostanziale non applicazione del disposto dell'art. 180 l. fall. (“dopo l'omologazione del concordato il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione”)e la conseguente lacunosità di numerosi provvedimenti di omologazione sul punto, andando così a colmare, con particolare riferimento ai concordati con continuità aziendale, un deficit di tutela a cui i creditori sono spesso esposti.

In generale, sul concordato con continuità aziendale: Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il civilista, Milano, 2012; Terranova, Le nuove forme di concordato preventivo, Torino, 2013;Stanghellini, Il concordato con continuità aziendale, in Fall., 2013, 1222.