Gli atti pregiudizievoli nella normativa inglese, italiana e nel Reg. UE sulle procedure di insolvenza

Il presente articolo descrive la disciplina degli atti pregiudizievoli per i creditori secondo la legge inglese (Si fa riferimento all'Inghilterra, al Galles e all'Irlanda del Nord, ma non alla Scozia o alle isole Normanne o all'isola di Man. La situazione descritta nel presente articolo è, ovviamente, quella precedente l'uscita dall'Unione Europea all'esito del referendum popolare tenutosi nel Regno Unito il 23 giugno 2016. Sulle possibili conseguenze sulla normativa in materia di insolvenza sono, ovviamente, incerte. Sul punto si veda Wessels, Brexit and Insolvency – A View from the Continent, Ozford Business Law Blog www.law.ox.co.uk, 1 agosto 2016) e italiana; ed evidenzia come tali discipline si collochino nel contesto europeo transfrontaliero, ove una procedura di insolvenza venga aperta in Italia o in Inghilterra, sulla base del centro degli interessi principali (COMI) del debitore, ma l'atto pregiudizievole in questione sia soggetto alla legge di uno stato membro dell'Unione Europea diverso da quello di apertura della procedura di insolvenza.

In particolare:

• viene illustrata la nozione di “atti pregiudizievoli per i creditori” secondo il Regolamento;
• viene descritta la disciplina applicabile a tali atti, nel caso in cui il centro degli interessi principali (“COMI”) del debitore sia situato in Italia ovvero in Inghilterra, in quanto Stati Membri dell'Unione Europea [e infatti, ai sensi dell'art. 4.1 e 4.2(m) del Regolamento europeo relativo alle procedure di insolvenza (Regolamento del Consiglio (CE) N. 1346/2000, adottato il 29 maggio ed entrato in vigore all'interno dell'Unione Europea, ad eccezione della Danimarca, il 31 maggio 2002, - d'ora in poi denominato “Regolamento”), la legge applicabile alle procedure di insolvenza – incluse le disposizioni relative alla nullità, all'annullamento o all'inopponibilità degli atti pregiudizievoli – è quella dello Stato Membro in cui si trovi il COMI del debitore];
• viene proposto un confronto fra la disciplina degli atti pregiudizievoli per i creditori in Inghilterra e in Italia;
• viene descritto il contenuto dell'art. 13 (“Atti pregiudizievoli”) del Regolamento, che mira a proteggere gli atti pregiudizievoli disciplinati dalla legge di uno Stato Membro diverso da quello di apertura.

All'interno del presente articolo, con il termine “debitore” si fa riferimento tanto alle persone fisiche, quanto a quelle giuridiche assoggettabili a procedure di insolvenza; mentre, con il termine “curatore”, si fa riferimento alla nozione risultante dall'articolo 2, lett. b) del Regolamento, sia nel caso in cui il debitore sia una persona fisica o giuridica, come pure ai soggetti indicati nell'allegato C del Regolamento.

Sia il sistema giuridico inglese, sia quello italiano consentono di ottenere, a determinate condizioni, provvedimenti che revocano o dichiarano inefficaci atti pregiudizievoli alla massa dei creditori del debitore. In tal modo, la legge fallimentare non solo divide i beni fra i creditori - cosicché ogni soggetto legittimato ottenga una giusta ma limitata soddisfazione – ma, altresì, ove necessario, modifica i diritti dei creditori affinché questi ultimi abbiano un soddisfacimento equo e paritetico.

Nel sofisticato mondo della finanza internazionale, ricco di complessi atti negoziali, le disposizioni che disciplinano la revoca o la declaratoria di inefficacia degli atti pregiudizievoli posti in essere dal debitore devono necessariamente essere dettagliate ed esaurienti così da essere efficaci nel caso ci si trovi ad affrontare il fallimento del debitore medesimo.

La nozione di atti pregiudizievoli

Gli “atti pregiudizievoli” soggetti ad azioni revocatorie o di inefficacia sono indicati specificamente negli ordinamenti inglese e italiano, senza che venga fornita una definizione generale.

Il Regolamento, peraltro, utilizza l'espressione “atti pregiudizievoli per la massa dei creditori” all'art. 4.2(m) e all'art. 13 del Regolamento, senza fornire una definizione specifica, introducendo, tuttavia, una espressione “autonoma”, che si differenzia, affiancandosi, a quelle previste dagli ordinamenti dei paesi membri, fra i quali l'Italia e l'Inghilterra. Tale nozione riguarda esclusivamente agli atti posti in essere prima dell'apertura della procedura di insolvenza e incisi dalla natura retroattiva delle procedure di insolvenza, o alle azioni iniziate per rendere inefficaci gli atti posti in essere dal debitore prima dell'apertura delle procedure di insolvenza (Virgos Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings (1996), nn. 135 – 138). Essa non comprende gli atti pregiudizievoli posti in essere dal debitore, senza alcuna autorizzazione, in un momento successivo all'apertura della procedura di insolvenza.

Ai fini della ricordata nozione rilevano gli atti posti in essere nel momento in cui il debitore era insolvente o poteva considerare se stesso come insolvente (nella legge inglese generalmente definito “incapace di pagare i debiti al momento del loro maturare” oppure laddove il valore del patrimonio è inferiore al debito, anche se eventuale o futuro), ovvero quando la legge presumeva lo stato di insolvenza del debitore (inconfutabilmente o in altro modo) - si veda, ad esempio, la inglese, sotto la sezione 341(2) of the Insolvency Act 1986, in relazione ad una transazione con un “associate” del debitore -, oppure semplicemente perché appare giusto rendere l'atto inefficace, perché posto in essere in prossimità dell'apertura della procedura di insolvenza.

I possibili effetti dell'accoglimento dell'azione revocatoria o di inefficacia. La possibile prevenzione degli abusi

L'accoglimento dell'azione revocatoria o di inefficacia comporta la revoca o la declaratoria di inefficacia di (i) atti di disposizione dei beni del debitore o di accordi finanziariamente svantaggiosi, che, volontariamente o meno, pregiudicano i diritti dei creditori, intesi come massa; ovvero (ii) pagamenti posti in essere dal debitore o qualsiasi altro atto in favore di uno o di alcuni dei creditori a svantaggio di altri.

La legislazione speciale in materia mira a garantire una equa distribuzione del patrimonio tra i creditori e a prevenire ogni possibile abuso. Per tale motivo, tradizionalmente, sia la legge fallimentare inglese, sia quella italiana, come si vedrà di seguito, sono particolarmente attente agli atti posti in essere dal debitore con il coniuge e i propri familiari: per la legge italiana: art 69 l. fall.; da notare che in entrambi i regimi i diritti di voto delle parti correlate (c.d. “associates”) sono in formali accordi con i creditori (volontary agreements with creditors) secondo la legge inglese; e nel concordato preventivo o concordato fallimentare, secondo la legge italiana.

Con particolare riguardo alla legge inglese, in un caso del 1965 (in re a Debtor ex parte the Official Receiver v Morrison [1965] 1WLR 1498) il giudice Stamp ha statuito, con riguardo alle disposizioni riguardanti l'annullamento delle transazioni di proprietà nella sezione 42 del Bankruptcy Act 1914 (ora abrogato e sostituito dall'Insolvency Act del 1986), che la legislazione è stata “chiaramente formulata per prevenire che i beni fossero messi nella disposizione dei familiari a svantaggio dei creditori”. Sia l'ordinamento italiano (art. 69 l. fall.: atti tra coniugi) che quello inglese sviluppano questi profili in maniera particolareggiata per ciò che concerne gli accordi con soggetti collegati al debitore e, di conseguenza, con chi sia considerato ben disposto verso il medesimo.

Ai sensi dell'art. 4.2(m), “le disposizioni relative alla nullità, all'annullamento o all'inopponibilità degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori” sono determinate dalla legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura di insolvenza.

Di conseguenza, prima di delineare le principali caratteristiche della legislazione relativa agli atti pregiudizievoli nel sistema giuridico inglese e in quello italiano, appare opportuno soffermarsi sulle norme relative alla competenza internazionale dettate dal Regolamento, che aiutano a individuare la legge applicabile a tali azioni.

A tal fine appare necessario individuare lo Stato Membro all'interno del quale è situato il centro degli interessi principali (c.d. “COMI”) del debitore al momento dell'apertura della procedura di insolvenza. Centro rilevante, del resto, al fine di individuare le procedure di insolvenza alle quali trova applicazione il Regolamento e, cioè, quelle riferite a debitori il cui COMI si trovi all'interno dell'Unione Europea (fatto salvo il caso della Danimarca) (vedi considerando (14)).

La nozione di COMI

Il termine COMI non trova una sua definizione all'interno del Regolamento (si veda, in proposito, la nuova formulazione contenuta nel Regolamento 2015/848 del 20 maggio 2015, in vigore il ventesimo giorno dalla sua pubblicazione nella GUCE e che si applica dal 26 giugno 2017, ad eccezione di alcune disposizioni), anche se il considerando (13) così dispone: “Per centro di interessi principali si dovrebbe intendere il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e per tanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi”.

La nozione di COMI non appare complessa per un interprete italiano, dal momento che, in Italia, la competenza per l'apertura di una procedura di insolvenza va determinata tenendo presente il luogo in cui si trova la sede principale (art 9 l. fall. Su tale norma e sulla sua interpretazione da parte della giurisprudenza, e della dottrina, si rinvia a quanto diffusamente scritto in Corno, Profili di diritto internazionale processuale concorsuale in caso di procedure di insolvenza extracomunitarie, in Panzani – Cagnasso, Trattato delle procedure concorsuali, Torino, 2016, pp. 6 ss. del manoscritto, in corso di pubblicazione). In Inghilterra, le corti hanno frequentemente applicato il c.d. “head office test” (si veda, ad esempio, Re Lennox Holdings PLC [2009] BCC 155. La Corte di Giustizia Europea ha apparentemente approvato la validità di questo test in Interedil Srl v Fallimento Srl Case C-396/09) anche se non appare sempre facile individuare il COMI, in particolare laddove la Corte di Giustizia Europea ha confermato che il mutamento del COMI successive alla data di deposito della richiesta di aperture di una procedura di insolvenza è consentito (in proposito, i casi Re Staubitz-Schreiber (C-1/04) [2006] ECR 1-701 e Interedil Srl (In liquidation) v Fallimento Interedil Srl (C-396/09) [2011] ECR 1-9915).

Il Rapporto Virgòs-Schmit, che, come noto, costituisce uno strumento interpretativo fondamentale del Regolamento e che verrà più volte richiamato nel presente articolo, chiarisce che il termine “interessi” è stato utilizzato con l'intenzione di comprendere non soltanto attività economiche industriali o professionali, ma anche attività economiche più in generale, così da includere anche attività di individui privati (ad esempio quelle dei consumatori). L'espressione “principale” serve invece come criterio per quei casi in cui questi interessi includano attività di diverso tipo che sono gestite da diversi sedi. Per tale motivo, il Rapporto Virgòs-Schmit continua affermando che: “in principio, il centro degli interessi principali sarà, nel caso di professionisti, il luogo del loro domicilio professionale e per le persone fisiche, il luogo della loro residenza abituale”. Alla luce di quanto precede, la nozione di centro degli interessi principali di un individuo non dovrebbe, di norma, creare alcun problema.

Per le società e le persone giuridiche, l'art. 3 dispone che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria. I paragrafi 74 e 75 del Rapporto Virgòs-Schmit ci danno un ulteriore supporto interpretativo, laddove dispongono che il luogo dove le società e le persone giuridiche hanno il loro COMI corrisponde di norma con la sede principale del debitore.

Il trasferimento del COMI. Il fenomeno del bankruptcy tourism

Il COMI può essere trasferito “prima della data della presentazione della richiesta di apertura di una procedura di insolvenza, purché il nuovo COMI presenti caratteristiche di permanenza e di riconoscibilità dai terzi (su questi fatti si veda la decisione della Corte d'Appello in Inghilterra in Shierson v Vlieland-Boddy [2005] EWCA Civ 974; [2005] 1 WLR 3966) (considerando 13).

Il trasferimento del COMI da uno Stato Membro all'altro prima dell'apertura delle procedure di insolvenza può generare il c.d. “bankruptcy tourism” (sebbene il debitore può allo stesso modo presentare la sua istanza di fallimento, non c'è una reale evidenza che l'Italia sia una destinazione favorevole per il “bankruptcy tourism”; da notare inoltre che secondo la legge nazionale italiana lo spostamento della “sede principale” del debitore nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento, non rileva ai fini della competenza, ex art. 9 l. fall.), e, cioè, quel fenomeno per mezzo del quale debitori residenti in uno Stato Membro trasferiscono la propria residenza (o sede) in un altro Stato Membro al fine di ottenere la declaratoria del proprio fallimento all'interno del territorio di quest'ultimo, prima di ritornare nello Stato d'origine. In tal caso, il trasferimento del COMI nel nuovo Stato Membro è finalizzato ad avere la residenza nel nuovo Stato Membro, ma solamente provvisorio, al fine di consentire l'apertura della procedura di fallimento in un nuovo stato dove le leggi fallimentari sono più favorevoli per il debitore. Tale fenomeno si verifica maggiormente all'interno dell'Unione Europea, in considerazione del principio di libera circolazione delle persone da uno Stato Membro all'altro.

Il trasferimento fraudolento del COMI in Inghilterra

La problematica in questione ha acquistato particolare notorietà in Inghilterra, luogo in cui cittadini tedeschi ed irlandesi hanno cercato di ottenere la declaratoria del proprio fallimento. Tali trasferimenti non risultano, invece, esistenti verso l'Italia, posto che la disciplina fallimentare italiana è più severa di quella inglese e che fino al 2012 non esisteva alcuna disciplina per i soggetti che non svolgevano attività commerciale.

I trasferimenti del COMI verso l'Inghilterra dalla Germania hanno trovato la loro ragione nella diversa disciplina giuridica relativa alla esdebitazione come pure al dovere di salario. In particolare, in Inghilterra l'esdebitazione avviene automaticamente dopo un anno, qualora il debitore cooperi con il curatore designato, in Germania l'esdebitazione dai debiti avviene solo dopo sei anni. In aggiunta, in Inghilterra il dovere di salario è meno stringente per il debitore e la sua famiglia rispetto a quanto avviene in Germania, dal momento che in Inghilterra dura solamente tre anni, rispetto ai sette della Germania. Analogamente i trasferimenti del COMI verso l'Inghilterra dall'Irlanda si sono verificati fino alla recente modernizzazione e modifica della legge fallimentare, con l'introduzione dell'esdebitazione e della riabilitazione del debitore decorso un anno dalla chiusura della procedura (Bankruptcy (Amendment) Act 2015, in vigore dal 29 gennaio 2016).

Al fine di ridurre l'influenza del cosiddetto “forum shopping” abusivo, le Corti inglesi hanno chiesto, per esempio, al debitore straniero, che presenti istanza per la declaratoria del proprio fallimento, di dimostrare documentalmente una reale connessione con l'Inghilterra - tramite ad esempio la stipula di un contratto di locazione, conti bancari o un contratto di lavoro - e di renderla nota ai principali creditori esteri prima dell'udienza di apertura dell'apertura della procedura di fallimento, dando loro l'opportunità di presentare delle istanze di opposizione alla dichiarazione di fallimento. La legge inglese prevede che le petizione del debitore deve essere accompagnata da una dichiarazione degli affari del debitore e dall'identificazione dei creditori e debiti.

Bankruptcy tourism e atti pregiudizievoli

Il fenomeno del “bankruptcy tourism” ora descritto presenta una stretta correlazione con gli “atti pregiudizievoli per la massa dei creditori”, che sono l'oggetto principale di questo articolo, per due ragioni.

La prima ragione risiede nel fatto che se un debitore straniero ha tutti o la maggior parte dei suoi debitori all'estero, e inoltre ha concluso tutte o gran parte dei suoi atti all'estero, risulterà difficile per il curatore conoscere tali atti posti in essere in diverse lingue ed in diversi regimi giuridici.

La seconda ragione risiede invece nel fatto che il curatore dovrà avvalersi di professionisti del luogo che lo aiutino a chiarire se la legge fallimentare locale offra o meno protezione per un atto disciplinato dalla legge nazionale anche nel caso in cui tale atto non sia protetta dalla legge fallimentare dello Stato Membro in cui si è aperta la procedura di insolvenza, la stessa legge che determina le condizioni di apertura, lo svolgimento e la chiusura delle procedure di insolvenza, così come stabilito dall'art. 13 del Regolamento.

Quindi, il trasferimento fraudolento del COMI rende le procedure di insolvenza meno efficaci di quello che si verificherebbe in caso di apertura di procedure di insolvenza in una giurisdizione che ha legame storico con gli affari del debitore; ed è idoneo a pregiudicare l'amministrazione del patrimonio e per i creditori in generale.

La disciplina inglese degli atti pregiudizievoli ai creditori trova il suo fondamento nell'Insolvency Act 1986 (“IA 1986”), che individua tre principali azioni avverso tali azioni:

1. revoca di atti a titolo gratuito ovvero ad un prezzo significativamente al di sotto del valore di mercato tra il debitore e un terzo all'interno di uno specifico lasso di tempo anteriore alla dichiarazione di fallimento, senza necessità per il curatore di provare l'intenzione da parte del debitore di arrecare un pregiudizio ai creditori (“transaction at undervalue”);
2. revoca dei pagamenti o di benefici derivanti da altri atti posti in essere da parte del debitore all'interno di uno specifico lasso di tempo anteriore alla dichiarazione di fallimento e che hanno l'effetto di mettere un creditore in una posizione migliore rispetto a quella che avrebbe potuto avere in caso di dichiarazione di fallimento (“preferences”);
3. revoca di atti a titolo gratuito e di transazioni a prezzo significativamente inferiore al valore di mercato concluse tra il debitore stesso ed un soggetto terzo in qualsiasi momento antecedente alla dichiarazione di fallimento e nel caso in cui il giudice abbia verificato (sulla base delle prove fornitegli dal curatore o dai creditori vittime del fallimento) che ci fosse l'intenzione, da parte del debitore, di arrecare pregiudizio agli altri creditori (”transaction defrauding creditors”).

La normativa inglese disciplina altre azioni che il curatore può esperire, come il recupero o l'integrazione di una transazione monetaria a prezzo significativamente al di sotto del valore di mercato (“extortionate credit transaction”): Sez. 343 dell'Insolvency Act 1986. Tuttavia, le tre azioni sopra menzionate sono, pacificamente, le principali azioni previste. Non vanno, poi, trascurate le procedure contro gli amministratori per abuso di fiducia o abuso d'ufficio. Tali azioni, tuttavia, fanno parte della disciplina generale (Sez. 170 e seguenti del Companies Act 2016).

Di seguito verranno analizzate le principali azioni, ciascuna delle quali sarà trattata brevemente, individuando le possibili corrispondenti azioni nel diritto italiano che - pur non utilizzando la medesima distinzione degli atti pregiudizievoli per i creditori prevista dal diritto inglese - disciplina azioni che consentono di ottenere effetti simili a quelli previsti dalle azioni secondo il diritto inglese.

Al termine della trattazione verranno svolte alcune considerazioni relative alle tempistiche per porli in essere.

Punti in comune a uno o più dei rimedi previsti dalla legge inglese

Prima di esaminare sommariamente la disciplina inglese delle azioni sopra ricordate è opportuno soffermarsi su alcuni punti in comune.

Tali azioni hanno per oggetto atti che, in inglese, vengono indicati come “transaction”. Tale termine, con riguardo alle operazioni sproporzionate e gli atti in frode ai creditori, viene definito in termini così ampi da ricomprendere anche l'accordo (arrangement) – Sez. 436. Quindi, le transaction non devono necessariamente riguardare un trasferimento di denaro o di beni immobili, ma possono anche comprendere un accordo col quale il debitore fornisce servizi economicamente valutabili.

L'espressione associate riferita a un debitore che sia persona fisica e connected person riferita a un debitore che sia una persona giuridica (Sez. 249) comprendono individui verso i quali il debitore in stato d'insolvenza sarebbe ben disposto. Per esempio, si pensi al coniuge, ai figli e ai parenti stretti di soggetti debitori o di soggetti che controllano un'azienda connessa ad un debitore nel caso in cui questo sia una persona giuridica (si veda, in generale, sez. 435 per il significato di “associate”).

È importante notare che, in queste disposizioni della diritto inglese, la conoscenza dello stato di insolvenza del debitore, che sarà poi assoggettato a procedure concorsuali, è del tutto irrilevante da parte di colui che beneficia di un atto a titolo gratuito, da parte di quel soggetto con cui il suddetto creditore stipula un operazione sproporzionata, o ancora da parte del creditore privilegiato rispetto agli altri.

Neppure rileva la conoscenza della volontà del debitore di pregiudicare la massa dei creditori o, qualora tale condizione sia ritenuta, dal curatore, un necessario elemento probatorio, il cui onere della prova contraria ricade, se del caso, sull'associate, la consapevolezza che il debitore fosse, al tempo in cui si svolse l'operazione, insolvente, o, infine, la volontà di privilegiare un creditore specifico

La disciplina sopra ricordata non si applica nei confronti del terzo, ovvero un soggetto “further down the chain”, (per esempio un soggetto che tratta con la persona che riceve il beneficio o il privilegio da parte del debitore o che non è parte della transazione con il debitore) che agisca in buona fede e a valore di mercato - Sez. 241(2) e 342(2). Ulteriori disposizioni si occupano di individuare precisamente cosa si intenda per “buona fede”. Tuttavia queste norme mal si conciliano con i normali principi della legge inglese per i quali persone che si comportano onestamente e che agiscono a valore di mercato non dovrebbero essere vittime della mala fede altrui.

Transaction at undervalue secondo il diritto inglese

Il diritto inglese consente al curatore di recuperare - o richiedere il risarcimento – in presenza di transaction – nel senso sopra indicato - a titolo gratuito o con operazioni sproporzionate (undervalue), poste in essere nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento - definito nel caso di un debitore persona fisica come la presentazione della richiesta di fallimento s 342(1) e nel caso di debitore persona giuridica “inizio di fallimento” essendo questo o l'inizio della liquidazione o la data dell'ordine amministrativo o della nomina di un amministratore se la società è sottoposta ad amministrazione o lo stato di amministrazione che si converte nella liquidazione della società (sezione 240 (3)) - (per i debitori persone giuridiche – Sez. 238 & 240(1)(a) e (2) e (3)) o nei cinque anni precedenti alla dichiarazione di fallimento (per i debitori persone fisiche), purché venga provato che il debitore fosse insolvente in quel periodo di tempo – Sez. 339 & 341(1)(a) e (2) - e che questo potesse presumersi tale nel momento in cui il bene è stato donato o in quello in cui la transaction è avvenuta con un “associate” – Sez.341(2). In ogni caso, la transaction a titolo gratuito o undervalue è revocata indipendentemente dal fatto che il debitore fosse o meno insolvente in quel momento – Sez. 341(2).

A tal riguardo vanno fatte alcune considerazioni aggiuntive.

La legge non prevede nessuna definizione di undervalue. Ciò significa che sarà il giudice, di volta in volta, a valutare discrezionalmente l'entità della sproporzione.

Il maggior periodo di tempo previsto per l'azione revocatoria nel caso in cui il debitore sia una persona fisica rispecchia la legislazione precedente e tiene conto del fatto che gli atti sproporzionati sono più comuni nel fallimento delle persone fisiche che non in quello delle persone giuridiche.

Viene fatto salvo il caso in cui il debitore sia una persona giuridica ed essa abbia posto in essere la transazione in buona fede e con l'intento di ricavarne un profitto durante quel periodo di tempo, sussistendo ragionevoli motivi di credere che la transazione avrebbe generato un beneficio – Sez. 238(5).

Le possibili corrispondenze nella legge italiana

Nel diritto fallimentare italiano, quanto ora descritto trova una possibile corrispondenza nelle azioni con le quali il curatore miri ad ottenere la declaratoria di inefficacia di atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni precedenti la data di fallimento, senza necessità in capo al curatore di provare che il beneficiario fosse a conoscenza dello stato d'insolvenza dell'altra parte (art. 64 l. fall.). Tale disposizione non trova applicazione ai regali d'uso e agli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità (in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante).

Ai sensi dell'art. 69 l. fall., inoltre, gli atti a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d'insolvenza del coniuge fallito.

Con riguardo alle procedure di insolvenza aperte dopo il 27 giugno 2015, i beni oggetto degli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni precedenti la data di fallimento sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento (art. 64, comma 2, l. fall.). Perciò, a seguito di detta trascrizione, il curatore potrà procedere alla vendita del bene oggetto di atto a titolo gratuito con le forme previste dalla legge fallimentare senza necessità di ottenere una sentenza declaratoria di inefficacia. Salva la possibilità, da parte di qualsiasi interessato, di proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell'art. 36 l. fall.

Un'ulteriore azione corrispondente a quella che nel diritto inglese può essere promossa avverso le transaction at undervalue è la revocatoria fallimentare di atti con prestazioni sproporzionate, laddove, nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassino di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso (art 67, comma 1 lett. b l. fall.). Salva la possibilità, in quest'ultimo caso, da parte del convenuto, di eccepire di non essere stato a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.

Preferences

La disciplina inglese consente al curatore di recuperare o richiedere un risarcimento (Sez. 240 & 241 per persone giuridiche e sezioni 340 & 342 per persone fisiche) al creditore in favore del quale il debitore abbia posto in essere transactions finalizzate a porre il creditore beneficiario, rispetto agli altri creditori all'interno della procedura di insolvenza, in una posizione migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato se quell'atto non fosse stato realizzato e non ci fosse stata la volontà del debitore di favorirlo – Sez. 239(4) & (5) and 340(3) & (4). Nel caso in cui il debitore sia un “associate” la volontà di favorire il creditore si presume - Sezioni 240(2) and 341(2). Per l'esercizio dell'azione, la transaction preferenziale deve essere stata compiuta nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento – stessa definizione che si applica per gli atti con prestazioni sproporzionate - , ove compiuto con un “associate” del debitore – Sez. 341(1)(b); ovvero, negli altri casi, nei sei mesi – Sez. 240(1)(b) & 341(1) (c ) - precedenti l'apertura del procedimento. Nel caso in cui il debitore sia una persona fisica è previsto un maggior periodo di tempo previsto per l'esercizio dell'azione revocatoria, analogamente a quanto previsto per le “transaction at undervalue”.

La forma più comune di atto preferenziale è il pagamento di un debito. Tuttavia il debitore potrebbe favorire un creditore in un altro modo, ad esempio con la costituzione di ipoteche volontarie e giudiziali.

Le possibili corrispondenze nella legge italiana

Nel diritto italiano, possono essere equiparati alle preference previste dal diritto inglese:

1. i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (art. 65 l. fall.). Tali pagamenti sono per la legge automaticamente inefficaci;
2. i seguenti atti pregiudizievoli, a meno che il convenuto provi di non essere stato a conoscenza dello stato d'insolvenza del debitore, sono soggetti ad azione revocatoria: (a) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con denaro o altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento (art. 67, comma 2); (b) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti (art. 67, comma 3); (c) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti (art. 67, comma 4).

Il curatore ha, inoltre, la facoltà di ottenere la revoca dei seguenti atti compiuti dal debitore nei sei mesi precedenti la dichiarazione di fallimento, ove provi che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:

1. i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili;
2. gli atti a titolo oneroso;
3. gli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, creati contestualmente alla creazione del debito (art. 67, comma 2).

Specifiche disposizioni sono poi stabilite all'art. 68 l. fall. circa il pagamento di cambiali effettuato nei sei mesi precedenti alla dichiarazione di fallimento, laddove il curatore possa risalire all'ultimo obbligato in via di regresso e provi che quest'ultimo fosse a conoscenza dello stato d'insolvenza del debitore, al momento in cui questi ha tratto o girato la cambiale.

Altre possibili preferences secondo il diritto italiano

Ai sensi dell'art. 69 l. fall., gli atti previsti dall'art. 67 compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d'insolvenza del coniuge fallito.

Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall'art. 2447-bis, comma 1, lett. a) del codice civile, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della società. Il presupposto soggettivo dell'azione è costituito dalla conoscenza dello stato d'insolvenza della società.

Eccezioni previste dal diritto italiano

L'impatto delle azioni revocatorie proponibili dal curatore italiano in relazione ad atti pregiudizievoli nelle procedure di fallimento è stato significativamente ridotto in seguito alla riforma del 2005. In particolare, come noto, a seguito di tali riforme, alcuni atti che potrebbero essere considerati, secondo il diritto inglese, preferences, sono esenti dall'azione revocatoria in presenza di determinate condizioni. In particolare, secondo l'art. 67, comma 3, l. fall., non sono soggetti all'azione revocatoria:

1. i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso;
2. le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;
3. le vendite ed i preliminari di vendita conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini, o la sede principale dell'attività del compratore (a certe condizioni);
4. gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore per la realizzazione di un piano attestato, di un accordo di ristrutturazione dei debiti, di un concordato preventivo o per l'esecuzione di uno di questi;
5. i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; e
6. i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali e di concordato preventivo.

Le disposizioni dell'art. 67 non si applicano, inoltre, all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali (per esempio, i pagamenti e le ipoteche trascritte al massimo 10 anni prima alla dichiarazione di fallimento non possono essere annullati in conformità con un prestito bancario su beni immobili concessi dall'art. 39, D.Lgs. n. 385/1993, credito fondiario).

Qualora l'azione revocatoria abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario, o comunque di rapporti continuativi o reiterati, il terzo sarà tenuto restituire una somma pari alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso (art. 70 l. fall. Il limite all'azione di cui a tale articolo assomiglia al trattamento di posticipazione dei pagamenti compiuti in stato di insolvenza per le banche nel diritto inglese. Si veda Re Gray's Inn Construction Co Ltd [1980] 1 WLR 711 and s 127 of the IA 1986). Resta salvo il diritto del convenuto d'insinuare al passivo un credito d'importo corrispondente a quanto restituito.

Transaction defrauding creditors

Secondo il diritto inglese, il curatore o, in generale, chi ha subito un danno a causa di una determinata transaction effettuata a titolo gratuito o con prestazioni non proporzionate (Sez. 424), può recuperare o richiedere altri risarcimenti (Sez. 423 & 425), in nome di tutti i creditori che sono risultati pregiudicati da tali atti, a colui al quale il debitore abbia donato il bene o che abbia ricevuto un beneficio in considerazione del pagamento di un prezzo inferiore al valore di mercato - Sez. 423(1) - e con lo scopo di porre in essere le transaction al di fuori della portata della persona che agisca contro il debitore o per pregiudicare in altro modo gli interessi di tale persona – Sez. 423(3).

Il danneggiato può essere titolare di un credito esistente, futuro o condizionato, anche nel caso in cui la transaction non sia stata compiuta con frode (si noti che l'abrogata sezione 172 del Law of Property Act 1925 protegge l'azione del cessionario in buona fede). L'azione è stata prevista avverso atti posti in essere per supplire a eventuali e future difficoltà finanziarie.

Tale azione è esercitabile da tutti i creditori che abbiano subito un danno dalla transazione, sebbene di norma tali azioni siano esercitate da curatori di procedure di insolvenza – Sez. 424(2).

Questa azione non ha un termine di decadenza e non dipende dall'esistenza di procedure di insolvenza o dal fallimento del debitore al momento in cui il bene a titolo gratuito è stato trasferito o al momento in cui l'azione con prestazione al di sopra del valore di mercato è stata eseguita.

Le possibili corrispondenze con la legge italiana

Nel diritto italiano, l'azione che maggiormente corrisponde a quella ora descritta è l'azione revocatoria ordinaria, prevista dall'art. 2901 c.c. Tale azione, come noto, stabilisce che, se il debitore compie atti di disposizioni del proprio patrimonio con i quali rechi pregiudizio alle ragioni di un creditore, quest'ultimo può chiedere che siano dichiarati inefficaci quando concorrano le seguenti condizioni:

1. che il debitore fosse a conoscenza del pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, che l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;
2. che, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione. L'onere della prova per dimostrare queste eventualità grava sul creditore che propone l'azione. Tale azione dev'essere proposta entro cinque anni dal compimento dell'atto contestato. Se il reclamo del creditore è diretto ad annullare un trasferimento di diritti reali di proprietà o di altre proprietà registrate a titolo oneroso, il giudizio non pregiudica i diritti di un compratore in buona fede se l'atto è trascritto nei registri opportuni in seguito alla registrazione dell'atto.

Tale azione può essere esercitata, a seguito del fallimento del debitore, dal curatore fallimentare, secondo le norme del codice civile (art. 66 l. fall.).

Prescrizione dell'azione in Inghilterra

In termini generali, un'azione proposta sulla base di una norma di legge specifica è soggetta, secondo quanto stabilito dal Limitation Act 1980, ad un termine di prescrizione di 12 anni – Sez. 8(1). Tuttavia, ove l'azione sia sostanzialmente posta in essere, come accade in ambito fallimentare, per ottenere il rimborso di una somma di denaro, il termine di prescrizione, così come disposto da una norma di legge, è di 6 anni.

Le corti inglesi ritengono che il decorso del termine per poter esercitare l'azione inizi dal momento in cui la procedura di insolvenza ha avuto inizio su istanza o dal momento della nomina del curatore. Al contrario, nel caso in cui le procedure concorsuali sono iniziate ad opera di un soggetto che abbia subito una transazione volta a frodare i creditori, il decorso del termine inizia dalla data della transazione stessa (Hill v Spread Trustee Co Ltd, supra).

Possibili corrispondenze con il diritto italiano

In Italia, come noto, gli atti pregiudizievoli posti in essere dal debitore possono essere dichiarati inefficaci sia fuori che all'interno di una procedura di fallimento ove posti in essere in un periodo di tempo precedente l'apertura della procedura di fallimento. Questo periodo, definito come "periodo sospetto", è di cinque anni per un'azione revocatoria ordinaria, o un periodo minore, fra i due anni e i sei mesi prima dell'apertura della procedura di insolvenza, a seconda dell'atto pregiudizievole posto in essere, per un'azione proposta durante una procedura di fallimento.

Le azioni avverso gli atti pregiudizievoli previsti dalla legge fallimentare italiana non possono essere proposte decorsi tre anni dalla dichiarazione di fallimento e, in ogni caso, oltre cinque anni dopo la data in cui si sia perfezionato l'atto pregiudizievole (art. 69-bis l. fall.).

Qualora la dichiarazione di fallimento venga pronunciata successivamente ad una domanda di concordato preventivo, i termini contenuti in alcuni articoli della legge fallimentare italiana, decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese: secondo l'art 69-bis, comma 2, termini significativi sono quelli menzionati negli artt. 64, 65, 67, commi 1 e 2, 69.

Alla luce di quanto precede, sembra possibile ritenere che, a differenza della legge inglese, la legge italiana non presenti una disciplina specifica per gli atti pregiudizievoli dei debitori persone fisiche o giuridiche. L'unitarietà della disciplina italiana è coerente con il fatto che, fino al 2012, solamente le società e le persone che svolgono attività di impresa sono state soggette a procedure di insolvenza. In Inghilterra, al contrario, fin dal 1869 (Bankruptcy Act) le procedure di insolvenza sono state estese anche a coloro che non esercitano attività commerciali.

Inoltre, le discipline delle procedure di insolvenza sono notevolmente differenti, eccezion fatta per quella relativa agli atti pregiudizievoli, che presentano caratteristiche simili (si noti che disposizioni riguardanti la transazione a danno dei creditori del s 423 si applica in via generale).

La legge fallimentare italiana individua specifici – benché limitati – “periodi sospetti” per gli atti a titolo gratuito o pagamenti che scadono il giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente (due anni) e per i pagamenti di altri debiti non scaduti (un anno). In questi specifici casi, lo stato di insolvenza del debitore durante quel periodo di tempo e la consapevolezza delle circostanze del debitore da parte della controparte sono irrilevanti, a differenza di quanto previsto per il pagamento di debiti esigibili (sei mesi).

Inoltre, la differenza più significativa tra la legge inglese e quella italiana risiede nel fatto che quest'ultima pone molta più importanza sulla effettiva consapevolezza della controparte della situazione patrimoniale del debitore o, nel caso di pagamenti ricevuti, dello stato di insolvenza del debitore stesso. L'attuale legge inglese in vigore dal 1986 (IA 1986: si noti che l'abrogata sez. 172 del Law of Property Act 1925 protegge l'azione del cessionario in buona fede) attribuisce maggiore rilevanza allo stato di insolvenza del debitore al momento dell'attuazione dell'atto pregiudizievole, ovvero alle intenzioni del debitore al tempo in cui l'atto è stato posto in essere: ad esempio, quando il debitore è insolvente a causa di atti con prestazioni sproporzionate, oppure quando il debitore sia stato influenzato dal desiderio di dare preferenza al creditore. Si sostiene, in Inghilterra, che sia generalmente più facile per il curatore dimostrare lo stato di insolvenza del debitore in uno specifico periodo di tempo, ovvero l'intenzione di privilegiare un creditore rispetto ad un altro, piuttosto che dimostrare la consapevolezza della controparte che il debitore fosse in stato di insolvenza: se, anche solo all'interno delle mura domestiche, è difficile che i mariti raccontino alle proprie mogli la verità sui loro problemi finanziari, si può quindi capire come, per un debitore, sia estremamente difficile confessare i propri problemi finanziari ai suoi creditori. A tale riguardo, appare chiaro come la legge inglese sia molto più amichevole rispetto a quella italiana.

In ogni caso, la giurisprudenza italiana individua alcune presunzioni per quanto riguarda la consapevolezza della controparte dello stato di insolvenza del debitore. Per esempio, se il debitore è stato assoggettato all'esecuzione forzata per ottenere il pagamento di un debito, così come nel caso in cui la cambiale rilasciata dal debitore sia stata protestata prima che l'atto pregiudizievole fosse stato eseguito. Quindi, in alcuni casi il fatto che non si debba provare l'intenzione del debitore di preferire un creditore, fa sì che il compito del curatore di restaurare la situazione precedente la dazione del privilegio sia più semplice sotto la legge italiana.

È interessante notare come, a seguito della riforma della legge fallimentare italiana nel 2005, la legge italiana stabilisce, in apparenza efficacemente, che sono atti con prestazioni sproporzionate quegli atti a titolo oneroso in cui la prestazione a carico del debitore è sproporzionata di ¼ o oltre ¼ di ciò che a lui è stato dato o promesso. Nella legge inglese, l'undervalue è semplicemente definito in termini di “prezzo ... che è significativamente inferiore del valore in denaro o dei beni equivalenti (es. Il debitore)”, causando ai giudici inglesi seri problemi (per esempio le difficoltà per quanto riguarda la valutazione della policy assicurativa in Ramlort v Reid [2003] EWHC 1999 Ch.).

Inoltre, la legge italiana, a seguito della ricordata riforma del 2005, consente al curatore o ai creditore di procedere alla vendita forzata di un bene oggetto di un atto a titolo gratuito o di atti pregiudizievoli, in alcune circostanze anche senza un provvedimento del giudice.

Entrambi i sistemi giuridici ritengono automaticamente inefficaci gli atti a titolo gratuito avvenuti nei due anni precedenti alla dichiarazione di fallimento. Le altre previsioni di revoca automatica della legge fallimentare non agiscono negli stessi periodi di tempo ma, a grandi linee, sono simili e non producono effetti retroattivi per un periodo maggiore a due anni, eccezion fatta, per la legge inglese, per gli atti a prestazioni sproporzionate conclusi con un associate di un individuo, che possono avere effetti retroattivi fino a cinque anni. La legge italiana presenta infine numerose deroghe alla disciplina della revoca (definito nell'art 67, lettere a-g).

Altre differenze sostanziali riguardano i termini per l'esercizio dell'azione. Secondo la legge fallimentare italiana, l'azione revocatoria è soggetta al termine di decadenza di tre anni dopo la dichiarazione di fallimento e, comunque, decorsi cinque anni dal compimento dell'atto (art. 69-bis). Secondo la legge inglese, il termini riportati dall'Insolvency Act 1986 sono più lunghi, cioè sei anni (dalla data del procedimento di fallimento o dalla nomina del liquidatore) e dodici anni se il recupero del bene è diverso dal denaro (Sezione 8 e 9 del Limitation Act 1980). Nel caso di trasferimenti in frode ai creditori, per la legge inglese quando la transazione abbia avuto luogo, è revocabile purché il curatore promuova l'azione giudiziaria entro il sesto o il dodicesimo anno dal compimento dell'atto. Nel mondo del commercio, dove i rischi e le eventualità non si manifestano per diversi anni (es. le garanzie possono venire utile anche molto tempo dopo la loro esecuzione) questo illimitato periodo di decadenza stabilito dalla legge inglese è uno strumento efficace contro la frode. Lo stesso non esiste, invece, nella legge italiana.

Nel caso di atti in frode ai creditori, inoltre, secondo la legge inglese l'azione è prevista a favore di tutti i creditori qualora sia promossa dal curatore o da un creditore (Sez. 424(2) dell'Insolvency Act 1986). Secondo la legge italiana, invece, il procedimento è promosso a favore di tutti i creditori quando promossa dal liquidatore, negli altri casi invece ciò viene posto in discussione (art. 66 l. fall.).

Una cosa che può essere detta con riferimento ad entrambi i regimi è che le leggi sostanziali e procedurali sono molto tecniche e complesse. Richiedere una assistenza legale locale, quindi, è una necessità di estrema rilevanza per un curatore straniero che decida di promuovere un'azione del tipo di quelle sopra descritte in un paese diverso da quello in cui la procedura di insolvenza è stata aperta.

L'art. 13 Regolamento e la sua interpretazione

L'art. 13 dispone che: “Non si applica l'art. 4, paragrafo 2, lettera m), quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori prova che: (i) Tale atto è soggetto alla legge di uno stato contraente diverso dallo Stato di apertura e che (ii) tale legge non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo".

Come spiegato nel Rapporto Virgos-Schmit (Par. 135), questa disposizione deve essere letta in connessione con l'art. 4, paragrafo 2 (m). Di regola, la legge dello Stato nel cui territorio è aperta la procedura di insolvenza determina le disposizioni relative alla nullità [ecc.] degli atti pregiudizievoli per la massa dei creditori; e la stessa legge determina le condizioni che devono essere soddisfatte, grazie alle quali le nullità possono operare [ecc.] (tra cui l'assegnazione degli effetti retroattivi sulle azioni di insolvenza),e le conseguenze delle nullità da un punto di vista legale. Per citare nuovamente il Rapporto Virgos-Schmit, l'art. 13 rappresenta una eccezione all'applicazione della legge dello Stato nel cui territorio è aperta la procedura e deve essere formulata dalla parte interessata (Par. 136). L'art. 13 rappresenta, pertanto, una ulteriore eccezione all'esercizio dell'azione revocatoria secondo la legge dello Stato in cui si è aperta la procedura di insolvenza.

La ratio

La deroga alla disciplina dell'art. 4 sembra trovare fondamento nella volontà di sostenere le legittime aspettative dei creditori o di terze parti per quanto riguarda la validità dell'azione posta in essere in conformità della legge nazionale contro possibili interferenze da parte di una diversa lex concursus. Ancora, suddetta deroga trova una giustificazione riguarda quanto alle azioni poste in essere prima dell'apertura delle procedure di insolvenza (Par. 138). A tale proposito, l'art. 13 riflette quanto disposto dal considerando 24 del Regolamento sulle procedure di insolvenza.

Si potrebbe dire che l'art. 13 è un ampliamento della protezione offerta ai creditori dall'art. 5 (“Diritti reali dei terzi”), il quale esclude che l'apertura della procedura di insolvenza possa pregiudicare il diritto reale del creditore o del terzo sui beni materiali o immateriali, mobili o immobili, che siano beni determinati o universalità di beni indeterminati variabili nel tempo di proprietà del debitore e che, al momento dell'apertura della procedura, si trovano nel territorio di un altro Stato membro. Diritti reali, questi, sono governati dalla lex rei sitae. Allo stesso modo, l'art. 5 si applica solamente ai diritti reali creati prima dell'apertura delle procedure di insolvenza.

L'applicazione dell'art. 13 Regolamento

L'External Evaluation of the Insolvency Regulation del 9 gennaio 2013 a cura del Prof. Hess ed altri dell'università di Heidelberg e Vienna (d'ora in poi “the External Evaluation”) raccomanda che non vengano apportati cambiamenti all'Art 13 (Par. 6.10.3 a pag. 314) e sottolinea la necessità della protezione delle legittime aspettative, che trova fondamento nell'art. 3 del Regolamento 593/2008 (“Regolamento Roma I”). La necessità di un'estensione del campo di applicazione dell'art. 13, tale da poter giustificare la nullità e con ciò rendere l'art. 4(m) irrilevante, era stata prospettata ma rigettata (Par. 6.10.3 a pag. 313).

L'art. 13 è stato oggetto di critiche degli ambienti accademici (per esempio, in un documento – relazione - presentato dal Prof. Irit Mevorach durante le conferenza tenuta ad Erice, Sicilia in ottobre 2015 sul tema “Security rights under European Insolvency Regulation” organizzata dal Prof. Renato Mangano dell'Università di Palermo) e da alcuni relazioni nazionali, così come indicato dall'External Evaluation (si veda, a tal fine, quanto riferito nel report inglese – sulla base di complessità), e discusso in alcuni testi. Per una più approfondita trattazione di questo argomento vedi la trattazione degli “atti pregiudizievoli” (art. 16 del nuovo Regolamento Europeo 2015/848) nel libro European Cross-Border Insolvency Law (OUP 2016) dei Professori Reinhard Bork and Renato Mangano dal paragrafo 4.102 al 4.109. La legittimità della aspettativa ora ricordata, in particolare, è stata messa in discussione in quanto contraria alla politica dello Stato in cui si è aperta la procedura di insolvenza; e in quanto potrebbe avere un grave impatto negativo sulla funzionalità ed effettività delle procedura di insolvenza. Un creditore o un'altra terza parte che ha rapporti commerciali o che è in affari con una controparte all'estero apprezzerebbe sicuramente che, in caso di insolvenza di quella controparte, la validità di alcune azioni legali, concluse prima della dichiarazione di insolvenza, debba essere soggetta alla legge nel cui Stato risiede la “sede principale” del debitore.

La legge inglese e quella italiana non si differenziano, quanto alle azioni legali governate dalle leggi interne e da quelle straniere, in materia di annullamento di transazioni pre-fallimentari. Le disposizioni di legge si applicano indipendentemente da quello che la legge disciplina per le transazioni ed indipendentemente dal fatto che l'altra parte (contraente) sia all'interno o all'esterno di quella giurisdizione, o che sia o meno un cittadino nazionale. Una tale restrizione diminuirebbe l'efficacia della legislazione. In Inghilterra è stato sostenuto dalle Corte d'Appello che queste disposizioni hanno effetto extra-territoriale (più nello specifico, s 238 dell'Insolvency Act 1986, nel caso Paramount Airways Ltd (in administration) [1993] Ch 223).

Inoltre, è irragionevole che una transazione regolata dalla legge di uno Stato Membro debba avere protezione quando la transazione governata dalla legge di uno Stato non Membro non beneficia di tale protezione.

Tale “protezione” può dar luogo al fenomeno del c.d. “law shopping” come alternativa al c.d. “forum shopping”, il quale ha dato luogo in Inghilterra al ricordato fenomeno del c.d. “bankruptcy tourism”.

Resta inteso che la protezione contenuta nell'art. 13 è stata inclusa a beneficio delle banche e istituti di credito che volevano assicurarsi che la validità delle loro transazioni fosse disciplinata da un solo sistema giuridico. Tuttavia, non è difficile notare come questa protezione possa essere oggetto di abuso. Per fare un semplice esempio, poniamo il caso in cui un marito coinvolto in un'attività commerciale si trova, ad un certo punto, in difficoltà economiche. Lo stesso marito è inoltre proprietario di una casa all'estero, la quale potrebbe essere trasferita alla moglie facendo in modo che il trasferimento sia soggetto alla legge dello Stato in cui la proprietà è situata qualora tale legge offra una maggiore protezione alla transazione pre-fallimentare rispetto alla legge dello stato in cui si trova il domicilio professionale del debitore. Distorsioni di mercato possono avvenire anche in altro modo, ad esempio alterando i termini contrattuali di pagamento e la legge che regola le modalità di pagamento rispetto ai creditori esteri.

L'articolo 86 del nuovo Regolamento 848 del 2015, attualmente in vigore ma che eccezionalmente si applica a partire dal 26 giugno 2016, e non un anno dopo come invece avviene per tutte le altre disposizioni, richiede agli Stati Membri di fornire una breve descrizione della loro legislazione nazionale e, d'altra parte, la Commissione deve pubblicare tale informazione al pubblico. Si può percepire agilmente che le legislazioni che cercano di evitare le conseguenze del fallimento utilizzeranno questa informazione e qualsiasi cosa sia a loro disposizione e vantaggio. Tale “manipolazione fraudolenta” sebbene menzionata nell' External Report, è considerata poco realistica (para 6.10.2.3. alla pagina 312).

Si può argomentare che, poiché l'art. 13 pone l'onere di provare l'effetto protettivo della legge straniera per la parte che beneficia dell'azione pregiudizievole (questo aspetto è messo in risalto dalla Corte di giustizia Europea nella sentenza del caso Nike European Operation Netherlands BV v Sportland OY Caso C'3190-14 del 15 ottobre 2015, il “caso Nike”, ma le regole nazionali in questione non devono), se ne deduce un vero bilanciamento tra il curatore e la parte beneficiaria. Inoltre, lo scopo di protezione dell'Art. 13 deve essere strettamente interpretato in modo da ritenere che non esista nessuna disposizione della lex cause (lex fori) in grado di permettere l'impugnazione della transazione sia secondo la legge fallimentare sia secondo la legge in generale. Altrimenti, l'art. 13 renderebbe l'accesso a tale disposizione troppo facile, causandone un eccessivo utilizzo. Ancora, messo in risalto dalla Corte di giustizia Europea nel caso menzionato sopra (paragrafi 39 e 40 della sentenza).

In ogni caso, gli esperti nel campo dell'azione revocatoria sapranno che questo provvedimento rappresenta un ulteriore ostacolo da superare per il curatore, il quale non vorrà imbattersi in un contenzioso senza avere la convinzione di avere delle buone probabilità di vincere. L'opinione contenuta nell'External Evaluation - secondo cui “l'Amministratore deve solamente dichiarare i requisiti di annullamento basandosi sulla lex concursus e aspettare che “any debtor of a claw back” sollevi delle obiezioni basate sull'Art. 13 EIR” (Par. 6.10.3 alla pagina 313) - è, con tutto rispetto, ingenua.

Le complessità dell'applicazione dell'art. 13

Quindi l'art. 13 richiederà tempo, e costi per i pareri legali che il curatore dovrà richiedere. L'efficacia della legislazione sugli atti pregiudizievoli è un elemento centrale nel diritto fallimentare, a cui i creditori e le altre parti interessate guardano per trovare fiducia ed affidabilità nel sistema giuridico. Senza di questi, la legge rischia di indebolirsi notevolmente e discreditarsi.

La problematica che l'art. 13 pone per il curatore emerge nel recente caso Lutz v. Bauerle (C-557/13), segnalato in Inghilterra in [2015] BCC 413, dove il curatore tedesco ha errato sui termini di prescrizione brevi che, secondo la legge Austriaca, governa la transazione, sebbene le disposizioni di nullità tedesche e austriache fossero nella sostanza molto simili.

Un ulteriore ed irrisolto problema è che l'art. 13 presume che l'azione disciplina dalla legge fallimentare dello Stato di apertura sia soggetta a restrizioni per la parte che ha beneficiato dell'atto pregiudizievole.

Non è cosi né con la legge inglese, né con quella italiana poiché entrambe offrono rimedi contro i terzi. Come funziona tale disposizione in questo caso?

Presupponendo che il terzo non possa essere considerato una parte, e quindi godere del beneficio di provare che una legge straniera gli garantisca protezione, può il terzo essere comunque considerato una parte che ha ricevuto un beneficio?

Su questo punto si sospende il giudizio, in attesa di una risposta univoca. Appare, peraltro, ragionevole ritenere che il dibattito sulla correttezza dell'art 13 è destinato a continuare.