Trattative sindacali nella cessione d’azienda nel caso di proposte e offerte concorrenti

Il sistema concorsuale, attraverso la previsione della possibilità di formulare offerte o proposte concorrenti (artt. 163 e 163-bis l. fall.: per un primo commento della disciplina normativa si vedano i contributi di Lamanna, Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: Caratteri generali – Norme transitorie – Modifiche fallimentari, in questo portale; Nigro-Vattermoli, Diritto delle crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, III Ed., 2016; A. Caiafa, La legge fallimentare. Prime riflessioni su una riforma non annunciata, Roma, 2015), può apparire, ad un superficiale approccio, rivoluzionario, ma è, invero, il risultato della ormai constatata intenzione del legislatore di voler tenere nella dovuta considerazione le evoluzioni del mercato, nel quale si trovano ad operare imprenditori che possono essere interessati al complesso dei beni organizzati, per l'esercizio dell'attività di impresa, dal debitore proponente.

Nella relazione alla legge di conversione si afferma, con riferimento in particolare alle offerte concorrenti, la necessità di introdurre uno strumento funzionale a due importanti obiettivi ovvero in grado di impedire “[…] che il debitore presenti proposte che non rispecchiano il reale valore dell'azienda (appropriandosi, così, integralmente del surplus di ristrutturazione, ossia del maggiore valore creato dalla riorganizzazione rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare), anche quando ai creditori non sia offerta l'integrale soddisfazione dei loro crediti” e, ancora, di creare i presupposti “[…] per la nascita, anche in Italia, di un mercato dei distressed debt, già da tempo sviluppatosi in altri Paesi (tra cui, in particolare, gli Stati Uniti d'America) in modo da consentire un significativo smobilizzo”.

Dall'art. 41, comma 1, della Carta Costituzionale discende, d'altronde, il diritto per ogni cittadino di intraprendere una attività economica e di diventare, dunque, imprenditore.

Va osservato, tuttavia, che tale libertà, a differenza delle altre fondamentali garantite dalla stessa Costituzione, non può trovare il suo fondamento solo negli interessi individuali di chi la esercita, dal momento che l'influenza delle decisioni dell'imprenditore sull'economia nazionale, quale conseguenza dell'esercizio di quella libertà, può essere giustificata solo dal convincimento che questi, oltre al profitto privato, possa garantire risultati economici positivi per l'intera collettività.

Il mantenimento del pluralismo economico è, dunque, giustificato, nella misura in cui contribuisca al mantenimento delle libertà civili e politiche ed è per tale ragione che la legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata non si svolga “…in contrasto con l'utilità sociale […]” e sia “indirizzata e coordinata ai fini sociali” (art. 41, commi 2 e 3, Cost.).

La Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014 (Pacchi, La raccomandazione della Commissione UE sul nuovo approccio all'insolvenza anche alla luce di una prima lettura del regolamento UE n. 848/2014 sulle procedure di insolvenza, in Fallimentoesocietà.it, ove sottolinea che la finalità risiede nell'intento di collocare l'impresa in crisi sul mercato sì da consentire ai creditori di potersi avvantaggiare tramite soluzioni alternative a quelle proposte dal debitore), nell'intento di individuare un quadro coerente per le norme nazionali in materia d'insolvenza, ha invitato gli Stati membri a:

• agevolare la ristrutturazione delle imprese in difficoltà finanziarie in una fase precoce, prima dell'avvio della procedura formale d'insolvenza, e senza procedure lunghe o costose, per aiutarle a limitare il ricorso alla liquidazione;
• consentire ai debitori di ristrutturare l'impresa senza dover avviare una procedura giudiziale;
• facilitare il processo di adozione di un piano di ristrutturazione, tenendo presenti gli interessi di debitori e creditori, al fine di accrescere le possibilità di salvare le imprese sane.

La crisi, reversibile o meno, è un evento fisiologico in un'economia dinamica e moderna, sicché è necessario ridisegnare le procedure efficienti per aiutare le imprese che hanno basi economiche sufficientemente robuste a superare le difficoltà finanziarie ed a ottenere una “seconda opportunità”.

L'esperienza mostra che quanto prima le imprese in difficoltà sono in grado di ristrutturarsi, tanto maggiori sono le probabilità di successo.

Il tema merita, quindi, attenzione anche sotto altri profili del tutto ignorati dal legislatore, sol che si consideri che la regolamentazione del trasferimento dell'azienda ha avuto importanti evoluzioni, non solo da un punto di vista normativo, ma, anche, giurisprudenziale, di adattamento agli orientamenti comunitari in ragione delle pronunce intervenute in merito all'applicazione, da parte degli Stati membri, della direttiva n. 77/187/Cee e delle successive integrazioni o modifiche apportate dalla direttiva n. 98/50/Cee e dalla successiva n. 2001/23/Cee, che hanno operato – come si è avuto modo di evidenziare – una diversa lettura degli obblighi discendenti qualora l'impresa sia in crisi, distinguendo l'ipotesi della insolvenza, in ragione della possibilità, o meno, per questa di sottrarsi, attraverso il raggiungimento delle intese con gli acquirenti, dall'obbligo di assicurare la continuità giuridica del rapporto di lavoro e di garantire il trattamento economico e normativo acquisito (A Caiafa, Codice dell'udienza fallimentare, Roma, 2015, Sub.163 bis, 544 ove viene sottolineata la diversità delle soluzione a seconda che la procedura di concordato tenda al superamento dello squilibrio economico-finanziario e, quindi, l'impresa versi in una situazione di crisi reversibile, dall'altra in cui la proposta si sostanzi in una cessione dei beni e, dunque, abbia contenuto tipicamente liquidatorio operando, tra l'altro, qualora l'attività risulti essere cessata e non continuata, l'art. 47, comma 5, L. n. 428/1990, che consente una flessibilizzazione assoluta degli obblighi discendenti dal contratto o rapporto di lavoro).

La materia ha trovato una prima regolamentazione, nell'ambito del nostro ordinamento, attraverso l'art. 47 della legge comunitaria n. 428/1990, che ha, poi, subito delle successive modifiche, dapprima attraverso l'art. 19-ter della L. n. 166/2009 e, quindi, con il D.L. n. 83/2012, convertito questo, con modificazioni, nella L. n. 134/2012 (A. Caiafa, Decreto crescita e riforma del mercato del lavoro, in Temi Romana, 2013, 30; la normativa ivi commentata, nell'intento di adeguare la disciplina interna in tema di trasferimento di azienda con quella comunitaria, ha giustificato, nel caso delle procedure, la flessibilizzazione degli obblighi derivanti per il cessionario anche quando esso intervenga nell'ambito della procedura di concordato preventivo e sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell'art. 2, comma 5, lett. c) della L. n. 675/1977).

Diversa, dunque, la soluzione, qualora la procedura di concordato tenda al superamento dell'individuato squilibrio economico-finanziario e, dunque, l'impresa versi in una situazione di crisi reversibile, dall'altra in cui la proposta si sostanzi in una cessione dei beni e, dunque, abbia contenuto tipicamente liquidatorio (A. Caiafa, La legge fallimentare riformata e corretta, Padova, 2008, 738 dove, nel sottolineare che, invero, dalle esperienze dei Paesi della Comunità Europea si possono recepire solo indicazioni e non modelli, attesa la sostanziale disomogeneità – ciò in quanto le procedure concorsuali sono state, per lo più, nei vari ordinamenti, costruite al fine di assicurare la continuità dei rapporti, qualora lo scopo perseguito dalla procedura sia la continuazione dell'attività del cedente e non già la liquidazione dei beni – si prende atto della circostanza che, ormai, il trattamento riservato ai dipendenti delle imprese ammesse alle procedure concorsuali, per quel che concerne la ipotizzate soluzioni traslative, continua ad ignorare l'importanza del micro sistema normativo previsto dal legislatore nel diverso versante giuslavoristico, allo scopo di soddisfare le finalità fissate dall'art. 2112 c.c., attesa la impossibilità di attuare una flessibilizzazione del rapporto di lavoro derogando alla disciplina generale).

Vi è, difatti, una evidente differenza fra il concetto di conservazione e l'altro di liquidazione, se si considera che, invero, solo nell'ipotesi di una ristrutturazione economica e finanziaria si verifica il concreto superamento della crisi ed è possibile l'attuazione della tutela del patrimonio, il che lascia dubitare, seriamente, della possibilità che il procedimento delineato dagli artt. 163 e 163-bis l. fall. possa trovare applicazione nel caso del concordato con continuità regolato dall'art. 186-bis l. fall., se non nei limiti in cui la si ritenga possibile limitatamente ad un singolo ramo.

Non par dubbio che la cessione, ove attuata nell'ambito di una procedura di composizione concordata della crisi, può consentire la conservazione del ramo ceduto, o dell'intero complesso produttivo, e quando diretta, comunque, a soddisfare le ragioni dei creditori, non può essere influenzata, unicamente, dall'attivo, ciò in quanto l'obiettivo economico non si sostanzia nella liquidazione dei beni quanto, piuttosto, nella conservazione, che non potrà, però, mai privare i lavoratori dei diritti che l'ordinamento conferisce loro.

Non si tratta, allora, di dover stabilire se la disciplina delle proposte o offerte (Rimato, Brevi considerazioni sulla l. 132/2015 limitatamente agli aspetti di natura concorsuale, in Fallimenti e Società, in senso contrario Varotti, Appunti veloci sulla riforma del 2015 della legge fallimentare, in Ilcaso.it) concorrenti sia, o meno, conforme al Regolamento Europeo e volta al recupero dell'impresa per l'attuazione della tutela dei più generali interessi dell'economia, oltre che dell'occupazione, quanto piuttosto di verificare se il sistema ipotizzato, a fasi successive, per la individuazione dell'aggiudicatario, o acquirente, debba tener conto anche del trasferimento a questi degli obblighi del cedente risultanti dal contratto di lavoro e, in particolare, se la flessibilizzazione degli stessi possa trovare giustificazione nella circostanza – ritenuta indispensabile a livello comunitario – di avere il nostro ordinamento assicurato una “…protezione almeno equivalente” a quella prevista nelle situazioni contemplate dalla direttiva 80/987.

Il meccanismo che subordina l'effetto di disapplicazione dell'art. 2112 c.c. è stato individuato dalla L. n. 166/2009, con riferimento al concordato preventivo, nella dichiarazione di crisi aziendale, prevista dall'art. 2, comma 5, L. n. 675/1977, e, poi, dall'art. 46-bis, comma 2, della L. n. 134/2012, attraverso il riferimento, della lett. b-bis), più genericamente al concordato, ciò in quanto è stato ritenuto giusto operarne la flessibilizzazione in presenza di situazioni congiunturali contingenti che potessero giustificare il relativo procedimento.

Non può, al riguardo, tuttavia, essere ignorato il contenuto delle tutele individuali (Lo Faro, Le direttive in materia di crisi e ristrutturazione di impresa, in Il lavoro subordinato, a cura di Sciarra-Caruso, Torino, 2009, 392; Lambertucci, Le tutele del lavoratore nella circolazione dell'azienda, Torino, 1999, 75, ove sottolinea l'avvenuto riconoscimento della legislazione nazionale attraverso la nuova formulazione; A. Caiafa, La riforma del mercato del lavoro e le procedure concorsuali, Roma, 2013, con particolare riferimento alla regolamentazione omogenea della crisi in ambito comunitario e disamina del rapporto tra disciplina pregressa, comunitaria ed interna ed alla conseguente applicazione, rispettivamente, dell'art. 19-quater della legge n. 166 del 2009 e dell'art. 46-bis della legge 7 agosto 2012 n. 134) garantite dalla norma (art. 2112 c.c.) che assicura la:

• continuazione del rapporto di lavoro in capo all'acquirente;
• conservazione dei diritti che discendono dal rapporto di lavoro, inclusi quelli derivanti dai contratti individuali;
• responsabilità solidale del cedente e del cessionario per i crediti dei lavoratori nei confronti del primo al tempo del trasferimento, potendo l'alienante essere liberato solo mediante rinuncia del lavoratore, resa nella forme previste dagli artt. 410 e 411 c.p.c.;
• conservazione dei trattamenti economici e normativi stabiliti dai contratti collettivi, nazionali ed aziendali, applicati dal cedente, fino alla loro scadenza, ferma la possibilità, ove l'acquirente applichi già un proprio e diverso contratto collettivo, che questo trovi applicazione nei confronti dei dipendenti dell'azienda alienata in sostituzione di quelli applicati dall'alienante.

Ed ancora, il quadro delle tutele previste dall'ordinamento comunitario passa attraverso la mediazione delle OO.SS., ovvero la conclusione di un accordo che consenta la disapplicazione degli obblighi discendenti dalla norma e che impone alle parti interessate alla realizzazione della vicenda circolatoria di darvi luogo prima della sua conclusione, sicché la fase di informazione e consultazione deve essere avviata in data antecedente la conclusione del negozio traslativo, non essendo il Sindacato legittimato ad avere notizie quante volte le trattative siano in corso ed il processo decisionale debba considerarsi ancora non concluso (sul tema Proja, Sulla “intenzione” di trasferire l'azienda, nella procedura sindacale prevista dall'art. 47 della legge n.428/1990, in Arg. dir. lav., 1995, I, 91).

L'accordo, tuttavia, è necessario, perché esso deve riguardare le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le eventuali misure previste nei confronti di questi, sicché non è solo il prezzo che può essere preso in considerazione, ma anche, evidentemente, il piano industriale e le offerte garanzie e, dunque, non solo il pagamento del primo, quanto, piuttosto, la prosecuzione delle attività imprenditoriali, anche con riferimento alla conservazione dei livelli di occupazione, ciò coerentemente con i principi già enunciati nella relazione alla legge di riforma delle procedure concorsuali (D. Lgs. n. 5/2006) in ragione della esigenza, in conformità con la legislazione dei Paesi Europei, di dover “[…]considerare le procedure concorsuali non più in termini meramente liquidatori-sanzionatori, ma piuttosto come destinate ad un risultato di conservazione dei mezzi organizzativi dell'impresa, assicurando la sopravvivenza, ove possibile, di questa[…]procurando alla collettività, ed in primo luogo agli stessi creditori, una più consistente garanzia patrimoniale attraverso il risanamento ed il trasferimento a terzi delle strutture aziendali” (A. Caiafa, Il trasferimento dell'azienda nelle imprese in crisi o insolventi, Padova, 2004, 157).

Tuttavia le innovazioni derivanti dall'inserimento, attraverso l'art. 46-bis, comma 2, L. n. 134/2012, della lettera b-bis), per regolare la vicenda traslativa attuata nell'ambito del concordato preventivo – non proceduto da apposita dichiarazione dello stato di crisi, ai sensi dell'art. 2 L. n. 675/1977 – risultanti dall'art. 47, comma 4-bis, lett. a), L. n. 428/1990 – per come modificata dalla L. n. 166/2009, a seguito dell'intervento della Corte di Giustizia (CgUE, 11 giugno 2009, in Dir.fall., 2010, II, 13 con mia nota, Crisi di impresa, trasferimento d'azienda e normativa comunitaria) - impongono lo svolgimento dell'iter procedimentaledi informazione delle OO.SS., per il raggiungimento del previsto accordo, la cui operatività è condizionata dalla adesione ad esso da parte dei lavoratori non iscritti alle OO.SS. stipulanti. I profili di contrasto tra tutela individuale e collettiva sono stati sottolineati da Pelaggi, Trasferimento d'azienda nelle imprese in crisi, il potere di recesso del cedente e del cessionario ed effetti del licenziamento illegittimo alla luce della giurisprudenza comunitaria, in Mass.giur.lav., 1998, 628; S. Nappi, Negozi traslativi dell'impresa e rapporti di lavoro, Napoli, 1999, 334; La Terza, Diritti dei lavoratori e trasferimento d'azienda, in Diritto del lavoro, a cura di Amoroso-Di Cerbo-Maresca, Milano, 2007, 875 che ha ritenuto poter consentire gli accordi – di cui vi è cenno all'art. 47, comma 5, L. n. 428/1990 – solo modifiche all'assetto economico e normativo dei lavoratori in organico sul presupposto che la direttiva 98/50 all'art. 2, lett. b) fa riferimento esclusivamente alle “modifiche delle condizioni di lavoro”; A. Caiafa, Il trasferimento dell'azienda nell'impresa in crisi o insolvente, Padova, 2005, 157 ove si sottolinea dipendere l'azione della direttiva dalle modalità della procedura di crisi, a seconda che essa implichi, o meno, la prosecuzione dell'attività di impresa. In senso contrario, Pizzoferrato, Il trasferimento di azienda nelle imprese in crisi, in Quad.dir.lav., AA.VV., Il trasferimento di azienda, 2004, 159, che ha ritenuto ricomprendere la previsione anche la possibilità di intervenire sul livello occupazionale alternativamente presso il cessionario ovvero il cedente.

Sebbene la norma nulla disponga al riguardo, per quel che attiene la comparazione tra le diverse proposte o offerte concorrenti(A. Caiafa - Pezzali, I rapporti di lavoro tra continuità, sospensione e risoluzione, in Il nuovo concordato preventivo, a cura di A. Caiafa - Salvi, Pisa, 2016, 359), è il tribunale a doverne tener conto nel decreto con il quale dispone, nel caso delle offerte, la ricerca di interessati all'acquisto, precisando, per l'appunto, che ai fini della comparabilità si terrà conto non solo del prezzo,ma, anche, delle garanzie di prosecuzione delle attività imprenditoriali e che, a tal fine, verrà considerato il piano industriale, con riferimento alla conservazione dei livelli di occupazione, nonché del preliminare accordo concluso in sede sindacale, atteso che lo stesso potrà avere anche l'effetto di liberare l'alienante dagli obblighi pregressi.

Identico problema si pone nel caso regolato dall'art. 163 l. fall., che ammette ora le proposte concorrenti(D'orazio, Il procedimento e la deliberazione del concordato preventivo, in Il nuovo concordato preventivo, a cura di A. Caiafa - Salvi, cit., 139 e segg., per una analisi delle diverse questioni che si pongono nel caso delle proposte ed offerte concorrenti con riferimento al nuovo meccanismo del voto ed al controllo giurisdizionale), soluzione anche questa che ha una speciale importanza economico-sociale, che è di presidio alla necessità di conservare l'azienda, ovvero anche singoli rami, quante volte la proposta si inserisca nell'ambito di un concordato con continuitàe sia diretta ad evitarne la disgregazione, altrimenti inevitabile, per essere quella concorrente in grado di permettere la realizzazione di tale obiettivo, nell'ambito di una struttura dialettica, per essere il procedimento, per come congegnato, in grado di assicurare al tribunale di valutare, non solo, le ragioni esposte e la sussistenza delle condizioni per la pronuncia del provvedimento di ammissione, ma, attraverso la relazione attestativa concorrente, anche la fattibilità del piano, mediante l'analisi delle attestazioni, essendo del tutto evidente che non può essere la sola percentuale a dover essere considerata, per poter ritenere maggiormente vantaggiosa una proposta piuttosto che un'altra, ma, invero, la sua effettiva realizzabilità, nel senso che dovrà presentare il piano un grado di fattibilità superiore.

Con gli artt. 163 e 163-bis l. fall. il legislatore ha inteso assicurare la partecipazione delle parti realmente interessate e, tra queste, nel caso della prima disposizione, chi può esserlo più dei creditori, che, proprio per il fatto di agire nella medesima direzione dell'imprenditore, pongono il tribunale nella condizione, attraverso la prevista articolata procedura, di considerare il contenuto della proposta alternativa, da loro proveniente, senza che ne resti in alcun modo condizionato in ragione della sola percentuale offerta?

Sotto il profilo, però, dell'operatività del confronto con la componente sindacale, in ragione dello svolgimento del previsto iter procedimentale, non vi è dubbio che le parti interessate si trovano ad operare in una situazione non omogenea, dal momento che il debitore, almeno fino al 31 dicembre 2015, poteva richiedere l'accesso al trattamento integrativo concorsuale, di cui all'art. 3 L. n. 223/1991, e prevedere che la vicenda circolatoria dell'azienda, ovvero del singolo ramo, inserita nel piano, riguardasse solo una parte del personale in organico, laddove i creditori proponenti concorrenti, ovvero gli offerenti, al deliberato scopo di far apparire maggiormente conveniente la soluzione da loro prospettata, avrebbero dovuto raggiungere con le OO.SS. una intesa diretta al mantenimento dei livelli occupazionali, sì da far risultare l'offerta o la proposta concorrente maggiormente vantaggiosa da un punto di vista sociale.

E d'altronde, le direttive comunitarie operano, come si è sottolineato, una distinzione a seconda che la procedura di crisi sia conservativa, ovvero liquidatoria,consentendo all'impresa, nel primo caso, di poter recuperare l'alterato equilibrio economico attraverso il trasferimento del complesso dei beni, mediante mutamento soggettivo della relativa titolarità, senza, però, che tale operazione incida sulla continuità giuridica dei rapporti di lavoro, attesa la riconosciuta possibilità per l'acquirente (proponente od offerente concorrente) di successivamente procedere alla risoluzione dei rapporti, quante volte l'organico dovesse risultare in esubero in relazione alle effettive esigenze conservative.

E' evidente che il tratteggiato percorso pone il debitore, da un lato, ed i proponenti e gli offerenti concorrenti, dall'altro, in una situazione di sostanziale diversità nel momento in cui si trovano ad affrontare la fase di informazione e consultazione sindacale, potendo i secondi, qualora si ritenga che non si debba tener conto solo del vantaggio derivante dal realizzo ma, anche, della conservazione dei livelli occupazionali - che, seppur assicurata nell'ambito della proposta e del correlato piano – nella condizione di poter fare affidamento sul trattamento integrativo non concorsuale o, in alternativa, sull'apertura della procedura per il licenziamento collettivo, del personale in esubero o, ancora, sul licenziamento per giustificato motivo economico qualora si rendesse necessaria la risoluzione del rapporto di lavoro di un numero di dipendenti inferiore a cinque nell'ambito di una impresa che ne occupi più di quindici (A. Caiafa - Pezzali, I rapporti di lavoro tra continuità, sospensione e risoluzione, in Il nuovo concordato preventivo, a cura di A. Caiafa - Salvi, cit., 316 ss.).

Non può trascurarsi, al riguardo, che la giurisprudenza ha elaborato in tema di vicenda traslativa precisi principi affermando che:

• il trasferimento di azienda, ai sensi dell'art. 2112 c.c., sostituito nel testo originario dall'art. 47, L. 29 dicembre 1990 n. 428 - attuativo della direttiva comunitaria 14 febbraio 1977 n. 187 -, si configura ogni volta che si verifica il passaggio in tutto, o in parte, del complesso organizzato dei beni dell'impresa, nella sua identità obiettiva, tra soggetti che svolgono un'attività economica a fine di lucro;
• l'indagine sulla configurabilità del “passaggio” del complesso dei beni deve essere effettuata tenendo conto delle peculiari circostanze della fattispecie concreta, potendo il trasferimento ravvisarsi, oltre che nei casi espressamente contemplati della vendita, dell'affitto e della concessione in usufrutto dell'azienda (o di parte o settore di essa), anche in tutte le ipotesi in cui, ferma restando l'organizzazione del complesso dei beni destinati all'esercizio dell'impresa e, quindi, immutato il suo oggetto e la sua attività, vi sia la sostituzione della persona del suo titolare, quale che sia il mezzo tecnico-giuridico attraverso cui una tale sostituzione si attui (Cass. n. 5992/2004);
• l'operatività della disciplina dettata dall'art. 2112 c.c., concernente la conservazione e la tutela dei diritti dei lavoratori, presuppone la persistenza, al tempo del trasferimento stesso, di un rapporto di lavoro valido ed efficace, per non essere stato esso legittimamente risolto in tempo anteriore al trasferimento medesimo;
• la ratio delle disposizioni contenute nei commi cinque e sei dell'art. 47, L. n. 428/90, è quella di agevolare, con riferimento alle aziende che versino in uno stato di crisi economica che abbia condotto all'apertura di una procedura concorsuale, il trasferimento ad altri soggetti, congelando l'operatività di quella disciplina che, normalmente, pone vincoli all'acquirente dell'azienda, al fine di favorire la continuazione dell'attività delle stesse ed il mantenimento dei livelli occupazionali;
• per l'operatività della deroga, di cui all'art. 47, comma 4-bis, L. n. 428/1990 – per come modificato ed integrato a seguito della rivisitazione operata dalla L. n. 166/2009 - è sufficiente la coesistenza dello stato di crisi e di un accordo sulla occupazione del personale nel momento in cui diviene operativo il trasferimento di azienda dal cedente al cessionario, ferma restando l'insussistenza di una rigida sequenza temporale tra l'accordo sindacale e la richiesta di dichiarazione dello stato di crisi o gli altri eventi previsti, nel senso della non necessaria posteriorità dell'accordo (Cass. n. 7120/2002) e, ancora, per non essere più richiesta la cessazione dell'attività aziendale (Cass. n. 4073/2001);
• per escludere l'applicazione dell'art. 2112 c.c. non è sufficiente un generico accordo sul mantenimento parziale dell'occupazione, ma esso deve avere un contenuto specifico ed essere intervenuto, espressamente, all'interno delle trattative, con le organizzazioni sindacali, effettuate ai sensi dei commi primo e secondo del medesimo art. 47, secondo la procedura dettagliatamente disciplinata dalla richiamata norma (Cass. n. 8292/2006);
• l'operatività o meno degli obblighi derivanti dall'art. 2112 c.c. non può che scaturire, pertanto, dall'accordo sindacale, e, comunque, il non aderente non deve impugnare lo stesso, ma è sufficiente che deduca la non iscrizione al Sindacato, atteso che è la stipula di esso che preclude l'applicazione del più favorevole regime di cui alla normativa generale in tema di trasferimento di azienda.

Già prima dell'introduzione dell'art. 163-bis l. fall. (offerte concorrenti) e rivisitazione dell'art. 163 l. fall. (proposte concorrenti) la giurisprudenza (Trib. Padova, 27 marzo 2014, in Dir fall., 2015, II, 487, con nota di A. Caiafa , Sulla deroga all'art. 2112 cod.civ. nel trasferimento del ramo di azienda nella società in concordato preventivo prenotativo, in Dir. fall., 2015, II, 487) si era interrogata sulla possibilità per il tribunale di autorizzare la stipula del contratto di affitto di un ramo di azienda, in pendenza di un concordato preventivo con continuità aziendale, qualora la conclusione fosse risultata urgente per salvaguardare il valore del complesso dei beni organizzati, in quanto, inevitabilmente, le difficoltà finanziarie ed operative della società proponente avrebbero determinato la risoluzione dei contratti in corso, con perniciosi effetti per la massa dei creditori concorrenti, ed aveva concluso nel senso che qualora, nel contratto, fosse stato previsto un successivo impegno all'acquisto del ramo di azienda, da parte dell'affittuario, non si poneva un problema di applicabilità, o meno, degli artt. 105 ss. e 182 l. fall., in materia di vendita degli assets aziendali, quanto, piuttosto, di ammissibilità del c.d. concordato chiuso, che prevede la dismissione dei beni aziendali a favore di un soggetto terzo, già preventivamente individuato dal proponente.

La stessa decisione, ha sottolineato che il solo accordo con le OO.SS. stipulato ai sensi dell'art. 47, comma 4-bis, lett. b)-bis, L. n. 428/1990, diversamente dall'altro raggiunto ai sensi della comma quinto, del medesimo art. 47, non avrebbe consentito di incidere sulla continuazione del rapporto di lavoro e sulla solidarietà tra cedente e cessionario, dal momento che la deroga consentita dal comma 4-bis, lett. b)- bis può riguardare, esclusivamente, le modalità del rapporto di lavoro, essendo necessario l'accordo stipulato con il singolo lavoratore interessato, ai sensi degli artt. 410 e 411 c.p.c., per incidere sui diritti a questi assicurati dai commi primo e secondo dell'art. 2112 c.c.

Il richiamato provvedimento ha affrontato il tema della applicabilità alla procedura di concordato preventivo delle disposizioni introdotte dal decreto crescita, che è ulteriormente intervenuto sull'art. 47, comma 4-bis, introdotto dalla L. n. 166/2009, a seguito della sentenza resa dalla Corte di Giustizia l'11 giugno 2009, che, come noto, ebbe a condannare l'Italia in quanto, nell'interpretazione della direttiva comunitaria 2001/23/Cee, non aveva tutelato, nell'ambito del trasferimento d'azienda, i diritti dei lavoratori occupati quante volte la vicenda circolatoria fosse stata realizzata da una impresa in crisi.

Le questioni esaminate sono tutte di enorme rilievo e la diversità delle tematiche affrontate impone una trattazione separata delle stesse, per evidenti ragioni di ordine sistematico, dal momento che il tribunale, dopo il decreto di ammissione al concordato prenotativo, era stato chiamato ad autorizzare la conclusione del contratto di affitto del ramo dell'azienda, con la previsione di un impegno all'acquisto, formalizzato dallo stesso affittuario, subordinato al passaggio in giudicato del decreto di omologa del concordato e, naturalmente, trattandosi di un ramo di azienda, non aveva avuto la necessità di affrontare il diverso e più delicato problema della possibile conclusione dell'affitto della azienda, in ragione del fatto che il debitore aveva intenzione di proporre un concordato in continuità, regolato dall'art. 186-bis l. fall.

Sono note, al riguardo, le opinioni discordanti in merito alla possibilità, per il proponente, di concludere un contratto di affitto di azienda che, se stipulato in data anteriore alla presentazione della domanda, non consentirebbe di qualificare la proposta concordataria con continuità, prevedendo, espressamente, l'art. 186-bis l. fall., che la prosecuzione dell'attività possa essere realizzata attraverso la cessione dell'azienda in esercizio, ovvero mediante il conferimento di questa in una o più società, sempreché il piano, di cui all'art. 161, comma 2, lett. e) l. fall., contenga una analitica indicazione dei costi tale da consentire la comparazione degli stessi con i ricavi attesi dalla prosecuzione ed una valutazione della possibilità di farvi fronte attraverso le risorse finanziarie indispensabili, con le relative modalità di copertura delle stesse.

Il trasferimento del godimento dell'azienda, avvenuto in data anteriore al deposito della domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, può, dunque, rientrare nella previsione dell'art. 186-bis l. fall., quale cessione dell'azienda in esercizio con continuità indiretta, non risultando condivisibile il diverso orientamento che tende a distinguere il concordato con continuità da quello liquidatorio sulla base del solo dato cronologico, atteso che la norma, al secondo comma, lettera a), stabilisce che la proposta deve contenere, nel caso ipotizzato, tutte le analitiche indicazioni richieste, perché possa consentire al tribunale di ritenere sussistente il requisito da essa previsto ed averne conferma attraverso la completezza e logicità della relazione dell'attestatore sulla sussistenza, poi, delle risorse sufficienti. Sul tema si vedano i contributi di F. Lamanna, Ancora sull'incompatibilità tra affitto d'azienda e concordato con continuità aziendale, in questo portale; F. Di Marzio, Affitto di azienda e concordato in continuità, ivi; Fico, Affitto di azienda successivo al deposito della domanda di concordato con riserva, ivi; Galletti, La strana vicenda del concordato in continuità e dell'affitto d'azienda, ivi, che ha escluso, in assenza di una specifica previsione normativa, sia possibile parlare di concordato preventivo con continuità aziendale in presenza di un già concluso rapporto di affitto di azienda.

Non par dubbio che, nel caso regolato dall'art. 47, comma 4-bis, lett. b)-bis, a seguito della riforma attuata con il D.L. n. 83/2012, conv. in L. n. 134/2012, a decorrere dall'11 settembre del 2012, è l'accordo cui fa riferimento la norma a permettere la flessibilizzazione relativa degli obblighi derivanti dall'ordinamento comunitario, attesa la sostanziale differenza dalla fattispecie regolata dall'art. 47, comma 5, nel quale è, in pratica, la stessa legge a prevedere la disapplicazione e, quindi, a consentire una flessibilizzazione assoluta, facendo riferimento alla possibilità che l'accordo possa disporre “…che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante” (ovvero l'affittante).

Ed infatti, nel caso regolato dal quinto comma dell'art. 47, le finalità liquidatorie prevalgono sulle prospettive di un possibile risanamento, sicché non è possibile, per alcuna ragione, operare una lettura tradizionale della norma, nel senso di ritenere la stessa necessario strumento di sostegno del reddito dei lavoratori e, per quanto possibile, di conservazione dei posti di lavoro (Cass. n. 8617/2001).

Seppur il raggiungimento dell'accordo non è obbligatorio, non possono, tuttavia, ignorarsi le conseguenze discendenti, dal momento che esso risulta indispensabile presupposto per ritenere consentita la disapplicazione delle garanzie assicurate dall'art. 2112 c.c., in presenza, però, del concordato con cessione dei beni ed alla condizione che l'attività sia cessata e non continuata.

Diversamente l'accordo, nel caso di trasferimento di imprese per le quali vi sia stata la dichiarazione dello stato di crisi (art. 2, comma 5, lett. c), L. n. 675/77), ha assunto una funzione ed un ruolo centrale e decisivo per consentire l'esclusione della solidarietà passiva nelle obbligazioni pregresse e, al tempo stesso, non però per limitare la continuazione indistinta dei rapporti di lavoro in essere, attraverso la L. n. 166 del 2009 - che ha introdotto l'art. 4-bis, lett. a) - anche se potrebbe sembrare coerente con l'interpretazione letterale della disposizione normativa ritenere logica la realizzazione della vicenda traslativa, senza che la stessa, necessariamente, riguardi tutto il personale dipendente, qualora, attraverso l'accordo, le parti abbiano ciò previsto.

La sostanziale differenza risiede nella circostanza, al contrario, che nel caso della conclusione di una vicenda traslativa di una azienda di una impresa insolvente, nell'ipotesi di una attività cessata e non continuata, la flessibilità sarebbe garantita dalle norme, mentre nel caso di impresa in crisi l'accordo, ancorché previsto quale mezzo per flessibilizzare gli obblighi discendenti dall'art. 2112 c.c., non potrebbe avere alcuna incidenza sulla continuità giuridica dei rapporti di lavoro.

La stessa giurisprudenza, peraltro, prima che intervenisse la modifica - resa necessaria a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia dell'11 giugno 2009, n. 561 - era orientata nel senso di ritenere che, in tema di trasferimento di azienda in crisi, l'art. 47, comma 5, L. n. 428/1990, consentiva la deroga alle garanzie di cui all'art. 2112 c.c., alle condizioni stabilite contestualmente attraverso la conclusione degli accordi che fossero stati raggiunti nel corso della consultazione sindacale preliminare alla realizzazione della vicenda circolatoria (art. 47, comma 2), che, peraltro, non precludevano la stipulazione di accordi sindacali, di natura transattiva, in grado di derogare convenzionalmente alla continuità del rapporto di lavoro, ciò in funzione della preminenza dell'esigenza di salvaguardia del posto sull'interesse alla continuità dei singoli rapporti (Cass. n. 12573/2006, in Rep. Foro it., 2006, voce Lavoro (rapporto), n.1362).

Il legislatore, dopo l'intervento della Corte di Giustizia, e la pronunciata declaratoria di non conformità alla direttiva 2001/23/Cee dell'art. 47, commi 5 e 6, L. n. 428/1990 - nel caso in cui la vicenda traslativa fosse realizzata nell'ambito di una procedura di crisi, poiché le richiamate norme non assicuravano ai lavoratori trasferiti le garanzie previste dagli artt. 3 e 4 della citata direttiva -, è dovuto intervenire per risolvere la questione, e ciò ha fatto attraverso l'art. 19-quater L. 20 novembre 2009, n. 166, di conversione del D.L. del 25 settembre 2009 n. 135, stabilendo che, nei casi di crisi aziendale, accertata ai sensi dell'art. 2, comma 5, lett. c) della legge 12 agosto 1977, n. 675, sarebbe stato possibile stipulare un accordo sindacale con il quale definire i limiti entro i quali avrebbe trovato applicazione l'art. 2112 c.c.

Tale disposizione ha, però, suscitato perplessità in ordine alla sua applicazione tout court al concordato preventivo con continuità aziendale, dal momento che, non necessariamente, l'apertura della procedura deve essere preceduta dall'accertamento dello stato di crisi aziendale, ai sensi dell'art. 2, comma 5, lett. c), L. n. 675/1977, regolando questa l'accesso agli ammortizzatori sociali, quante volte l'impresa si trovi nella esigenza di procedere ad una riorganizzazione, ristrutturazione o conversione.

Di qui l'avvertita esigenza di un ulteriore intervento, effettuato attraverso l'art. 46-bis, comma 2, L. n. 134/2012, che ha consentito di estendere la flessibilizzazione degli obblighi derivanti dall'art. 2112 c.c., con le limitazioni previste dall'accordo, alle imprese per le quali vi sia stata:

• “[…] la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo” (lettera b-bis);
• ovvero la omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti (lettera b-ter): Cass. n. 4731/2011, che ha, peraltro, affermato che l'accordo non deve necessariamente intervenire successivamente all'apertura della procedura.

L'espressione letterale utilizzata induce ad una prima riflessione, nel senso che si tratta di dover stabilire se la dichiarazione di apertura possa rinvenirsi nel decreto di ammissione del debitore proponente al concordato e sia, così, possibile individuare in questo la condizione, richiesta dall'art. 5, paragrafo 3, della direttiva del 12 marzo 2001, n. 23, della dichiarazione dello stato di crisi “…da una Autorità Pubblica competente” per il fatto di essere la procedura “…aperta al controllo giudiziario”.

Concludendo, per l'intanto, sul tema della flessibilizzazionee, in particolare, sul perimetro di essa, appare evidente che se la non operatività degli obblighi derivanti dall'art. 2112 c.c. non può che scaturire dall'accordo sindacale, non assume rilievo, a tal fine, se il concordato sia proposto da un debitore in crisi, o insolvente, essendo decisivo, in termini di flessibilità relativa, ovvero assoluta, se la vicenda circolatoria riguardi una azienda inattiva ovvero in esercizio, dal momento che l'art. 47, comma 4-bis, L. n. 428/1990 si applica alle procedure concordatarie in continuità aziendale, indipendentemente dal soggetto legittimato a dar vita alla vicenda circolatoria, quante volte sia stata prevista, nel piano, l'acquisizione dell'azienda con vincolo reciproco alla cessione subordinata alla omologazione(c.d. concordato chiuso. Bozza, La fase esecutiva del concordato preventivo con cessione dei beni, in Il fallimento, 2012, 769; Belle', Il concordato preventivo in diritto concorsuale del lavoro, a cura di Aprile-Belle', Milano, 2013, 272).

Ne consegue, per l'effetto, che è possibile la flessibilizzazione totale solo quando l'apertura della procedura sia caratterizzata dalla liquidazione dei beni ceduti e l'attività risulti essere non continuata e già cessata (art. 47, comma 5, L. n. 428/1990), mentre deve ritenersi consentita la deroga parziale qualora il trasferimento non abbia carattere liquidatorio e, al contrario, sia diretto a realizzare la conservazione dei valori di funzionamento dell'azienda attraverso la cessione (Corte Giustizia, 12 marzo 1998, c/319/94 ha espressamente previsto che nel caso in cui l'attività aziendale prosegua durante la liquidazione giudiziale, la continuità della gestione essendo necessaria delle more del trasferimento, non giustifica, per tale ragione che i lavoratori possano essere privati dei diritti loro attribuiti dalla direttiva; non è dunque il controllo giudiziario che giustifica la disapplicazione degli obblighi derivanti dall'art. 2112 c.c. mentre occorre che la vicenda traslativa si realizzi in un ambito liquidatorio che può ricorrere, in via alternativa, sia nell'ipotesi in cui l'attività risulti essere già cessata e non continuata così come, nell'altra, in cui la continuazione è realizzata ai fini di una successiva cessione).

Sotto tale profilo appare essere rilevante la tipologia dell'accordo, nel senso che quello previsto dall'art. 47, al comma quinto, fa riferimento espresso alla “consultazione di cui ai precedenti commi”, mentre il comma 4-bis individua i casi nei quali le parti interessate possono raggiungere una intesa, con l'ulteriore effetto che, mentre il primo ha una efficacia che gli deriva dalla legge, per quell' attiene il “[…]mantenimento, anche parziale, dell'occupazione”, al contrario, l'altro, può incidere esclusivamente sulle modalità di esercizio e sulle condizioni di lavoro, ma non sulla continuità giuridica del rapporto.

Ora, seppure il tenore letterale e l'impianto sistematico della direttiva consentono di affermare che il diritto all'informazione ed alla consultazione non è conferito ai singoli lavoratori, quanto, piuttosto, ai rappresentanti degli stessi, ed esso ha natura collettiva- dal momento che le OO.SS. si trovano nelle condizioni più favorevoli perché possa essere perseguito lo scopo prefisso per la individuazione delle soluzioni volte ad evitare, o ridurre, i licenziamenti collettivi, ovvero ad attenuarne le conseguenze (Corte Giustizia, 8 giugno 1994, c/383/92; Corte Giustizia, 18 gennaio 2007, c/385/05, in Not. giur. lav., 2007, 752; A. Caiafa, La tutela del reddito nelle procedure concorsuali, Torino, 2011, 457 ove viene sottolineata la difficoltà per il sindacato di avallare accordi che costituiscono condizione necessaria perché si abbia il mantenimento parziale del livello occupazionale e, quindi, venga legittimata la condizione della risoluzione di alcuni rapporti) - tuttavia non può essere negato al lavoratore di denunciare i vizi del procedimento, qualora abbiano inciso sul suo diritto alla conservazione del posto di lavoro.

Le innovazioni derivanti dall'inserimento, attraverso l'art. 46-bis L. n.134/2012 della lettera b-bis), per regolare la vicenda traslativa, attuata nell'ambito, del concordato preventivo, non preceduto dalla dichiarazione dello stato di crisi, di cui all'art. 2, L. n. 675/1977, inevitabilmente incidono sulla stessa possibilità dei soggetti interessati alla formulazione di offerte o di proposte concorrenti, ponendoli in una condizione di operatività non omogenea rispetto al debitore proponente, attese le diverse conseguenze discendenti dalla avvenuta abrogazione dell'art. 3 L. n. 223/1991.

Ed infatti, prima dell'intervento attuato dall'art. 2, comma 70, L. n. 92/2012 (Fornero) e della prevista abrogazione della disposizione normativa, concernente il trattamento di integrazione salariale concorsuale, la disomogeneità, ovvero la asimmetria caratterizzante la posizione del debitore, da un lato, e degli eventuali offerenti e proponenti, dall'altro, era data dalla circostanza che il primo non sosteneva costi per l'accesso agli ammortizzatori sociali e, pertanto, avrebbe potuto concludere un accordo volto a limitarne gli effetti della vicenda traslativa nei confronti di parte del personale dipendente, laddove, gli offerenti o proponenti se ne sarebbero dovuti far carico, per essere il trattamento integrativo concorsuale riservato, in via esclusiva, all'imprenditore ammesso alla procedura concorsuale, sì da non poterne loro beneficiare, attesa la impossibilità di incidere sulla continuità giuridica del rapporto ed essere onerati del costo del trattamento integrativo non concorsuale cui avessero avuto necessità di accedere per attuare la sospensione dei rapporti del personale in esubero.

La asimmetria, però, in termini e condizioni diversi, permane ancora oggi, pur dopo l'abrogazione della norma, essendo del tutto evidente che i relativi oneri per l'accesso agli ammortizzatori sociali possono avere una diversa incidenza a seconda che a supportare gli stessi debba essere il proponente il concordato, ovvero i terzi offerenti o proponenti.

Come peraltro ho avuto modo di chiarire attraverso la ricostruzione del panorama normativo, che regola le vicende traslative, non è possibile ottenere una flessibilizzazione assoluta quanto, piuttosto, relativa degli obblighi discendenti dalle direttive comunitarie. In ragione della assoluta necessità di assicurare la continuità giuridica dei rapporti di lavoro, le parti interessate alla vicenda traslativa, temporanea o definitiva, si vengono a trovare in una situazione ben diversa dal momento che tale obbligo grava, con effetti differenti, in conseguenza degli oneri derivanti dalla risoluzione dei rapporti di lavoro.

Il proponente dovrebbe necessariamente attuarli prima di dar luogo alla vicenda circolatoria, mediante la ristrutturazione e riorganizzazione dell'azienda, senza, naturalmente, poter individuare il motivo nell'intento di trasferire il complesso dei beni, ovvero un ramo, dal momento che la vicenda traslativa lo esclude, avendo inteso il legislatore assicurare proprio la continuità giuridica.

Stante il meccanismo individuato da legislatore per consentire al tribunale, nel caso delle offerte concorrenti, di adottare un provvedimento volto alla ricerca degli interessati all'acquisto “[…]disponendo l'apertura di un procedimento competitivo”, quest'ultimonon potrà non indicare:

• le modalità di presentazione delle offerte, che dovranno essere irrevocabili;
• i criteri di comparabilità tra le offerte stesse nonché i requisiti di partecipazione degli offerenti;
• la possibilità per gli interessati, di accedere alle informazioni rilevanti, con obbligo di riservatezza, prevedendo limiti o modalità di utilizzo delle stesse;
• l'iter per lo svolgimento della procedura competitiva e la fissazione delle garanzie richieste per la partecipazione alla gara, quante volte siano pervenute più offerte migliorative, e che potrà aver luogo nell'udienza fissata, o in altra immediatamente successiva e, comunque, prima dell'adunanza dei creditori;
• la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche (art. 490 c.p.c.), prevedendo l'aumento minimo del corrispettivo che le offerte devono prevedere.

La norma, dunque, scandisce modalità e tempi del procedimento, ma, all'evidenza, impone una valutazione che non ha ad oggetto, in via esclusiva, il prezzo che sarà offerto, ma, anche e soprattutto, il piano industriale e le garanzie di prosecuzione dell'attività di impresa, ovvero di realizzazione di quel processo di conservazione in grado di assicurare il maggior mantenimento dei livelli occupazionali.

E' in questi termini, pertanto, che la posizione dei soggetti interessati risulta essere caratterizzata da una evidente asimmetria di posizione, dovendo il proponente fare, inevitabilmente, i conti con i maggiori oneri che gli deriveranno dall'eventuale decisione di attuare dei licenziamenti collettivi, per riduzione di personale, o per giustificato motivo economico, laddove, al contrario, l'offerente o il proponente, in quanto operanti nel medesimo settore, potrebbero avere interesse a presentare un piano industriale in grado di garantire il mantenimento dei livelli occupazionali, acquisendo l'azienda, ferma la possibilità, nel prosieguo, di risolvere i rapporti di lavoro che dovessero risultare in esubero, così come, d'altronde, le stesse disposizioni comunitarie consentono, per l'appunto, al cessionario ma non già al cedente.

A tale conclusione si perviene in quanto il legislatore,, sembra essere convinto che la crescita produttiva incide positivamente anche sull'occupazione e che, dunque, non è più necessario consentire al lavoratore il mantenimento della condizione di occupato, poiché attraverso le misure di sostegno del reddito e le previste agevolazioni per le assunzioni dalle apposite liste, sembrerebbe essere possibile la realizzazione del reinserimento dei licenziati nel mercato del lavoro, sul presupposto – indimostrato - che le aziende che non riescono a sopravvivere alla crisi, seppur saranno costrette a risolvere in tutto o in parte i rapporti di lavoro, saranno in grado di consentire una ripresa dell'attività e, dunque, un miglioramento della situazione, attraverso nuove assunzioni del personale licenziato, assicurato dalla ripresa della domanda, nella convinzione che la crisi spinge verso la ricerca di soluzioni che accrescono la produttività.

Ma così non è, dal momento che le innovazioni tecnologiche e la concorrenza ormai globalizzata sono fattori ineliminabili del processo di crescita, e non rendono affatto scontato l'aumento dell'occupazione, anche quando vi sia la ripresa produttiva, poiché raramente esiste una sola impresa che produce un medesimo bene o servizio, sicché la cessazione dell'attività da parte di una o più di queste, se avviene a beneficio di chi è riuscito a superare la crisi, non implica che questi avrà la necessità di assumere altro personale, essendo ciò possibile solo ove non vi siano capacità inutilizzate, sì da consentire l'inserimento di nuovo lavoratori.

E' difficile poter stabilire se nell'ambito del sistema normativo vigente, che ha realizzato la riforma del mercato del lavoro, siano state individuate soluzioni appaganti ed in grado di permettere, realisticamente, la conservazione dell'impresa e, al tempo stesso, il mantenimento dei livelli occupazionali, senza la necessità di pervenire alla scomposizione dei beni che compongono l'azienda, mediante la individuazione di un soggetto terzo interessato all'acquisizione della stessa.

L'analisi sistematica del campo di applicazione delle nuove cause di intervento, ordinario e straordinario, ed i nuovi strumenti individuati in termini di tutela del reddito, ma non già più volti a consentire la sospensione del rapporto di lavoro, per assicurarne il suo mantenimento nell'ipotesi in cui sia possibile realizzare una vicenda traslativa temporanea (affitto), ovvero definitiva (vendita), dell'azienda, o dei singoli rami cui il lavoratore era addetto, induce a verificare se, ed in quale misura, la ridisegnata disciplina in tema di flessibilità e tutela del lavoro, nella dichiarata prospettiva di crescita possa costituire uno strumento idoneo per la eliminazione della denunciata asimmetria (e, ancora, se possano fungere da analogo strumento le modifiche in tema di risoluzione dei rapporti e la collocazione, affianco del licenziamento collettivo determinato da una effettiva e stabile trasformazione della struttura dell'impresa, ovvero anche da una riduzione dell'elemento personale, correlata con un ridimensionamento dell'attività aziendale, e, altresì, del licenziamento determinato da un giustificato motivo economico, con una sua diversa regolamentazione, a seconda che l'impresa occupi più o meno di quindici dipendenti e, naturalmente, sempreché la risoluzione del rapporto di lavoro riguardi meno di cinque lavoratori, nell'arco di centoventi giorni).

Non può essere negato che la normativa della crisi, pur avendo come riferimento il problema della stessa insolvenza, finisce per incidere in modo rilevante sulle scelte di investimento delle imprese per le insufficienti garanzie normative di recupero del credito e, naturalmente, per lo stesso ordine di priorità da seguire nella soddisfazione delle ragioni dei creditori concorrenti.

Viene spontaneo chiedersi se le riforme sin qui realizzate (e ora anche lo schema di disegno di legge, recante “delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza”, nel tentativo di preservare i valori aziendali attraverso la previsione di “procedure di allerta e composizione assistita della crisi, di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate ad incentivare l'emersione anticipata[…] e ad agevolare lo svolgimento di trattative”) saranno in grado di assicurare lo scopo desiderato.

Poiché però la crisi di impresa si fa avvertire, più direttamente, come crisi di occupazione, è evidente che, al di là di ipotetiche ed illusorie forme di ristrutturazione del debito o di individuazione di soluzioni finanziarie, in grado di garantire la prosecuzione dell'attività, l'assenza di una disciplina della continuità del rapporto di lavoro e di norme di coordinamento si fa fortemente sentire laddove risulti essere stato ignorato l'argomento e, per l'effetto, trascurate le conseguenze che da esso possono discendere.

Lo schema di disegno di legge recante la delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza, dopo la presentazione è stato ritoccato dall'esecutivo con riferimento proprio alle procedure di allerta, in ragione del timore degli imprenditori del loro inserimento nel Registro delle Imprese, che potrebbe indurli a non uscire allo scoperto per il conseguente rischio di una segnalazione all'autorità giudiziaria, quante volte l'iniziativa venga presa dai creditori istituzionali (erario ed istituti previdenziali), che hanno il dovere di attivazione della procedure di allerta.

L'obiettivo, ormai da tempo, non si sostanzia più nella liquidazione dei beni quanto, piuttosto, nella conservazione dell'impresa; è allora evidente che l'immediata rilevazione delle situazioni di difficoltà, prima che possano scatenarsi conseguenze più gravi e patologiche, ha una importanza centrale e determinante.

La previsione di misure premiali per l'imprenditore che vi ricorra tempestivamente, e favorisca l'esito positivo, cui si contrappongono quelle sanzionatorie nel caso in cui siano stati opposti ostacoli ingiustificati, dovrebbero indurre, secondo un prudente apprezzamento, a quel comportamento collaborativo finalizzato al raggiungimento del risultato conservativo.

Stride in modo evidente con il sistema sin qui tratteggiato e caratterizzato dal dichiarato intento di ottenere la conservazione dell'azienda la circostanza della omessa previsione di una regolamentazione del rapporto di lavoro.

Mentre la non considerazione della sorte del rapporto di lavoro poteva trovare una giustificazione nella legge del 1942, la stessa non la si individua nelle successive modifiche che sono intervenute nel quadro normativo, avendo scelto il legislatore di non dettare precise regole al riguardo, operando un rinvio alle disposizioni proprie della relativa disciplina normativa, così omettendo di considerare che, in effetti, dato il mutare dello scenario economico e sociale, sarebbe stato, al contrario, opportuno attuarne una completa regolamentazione.

Il tema, a dire il vero, è stato più volte affrontato, anche nell'ambito dei diversi progetti di riforma delle procedure concorsuali, ma, poi, è stato sempre accantonato, nonostante il fatto che mantenimento dei livelli occupazionali e la tutela delle specifiche professionalità, da un lato, e del patrimonio tecnologico, delle strutture e degli impianti, dall'altro, possano rappresentare sia nelle procedure volte al superamento della crisi che nel caso della liquidazione giudiziale, un indiscutibile obiettivo quante volte, nelle prime, si intenda prevedere la prosecuzione dell'attività di impresa, ovvero la cessione dell'azienda in esercizio o, ancora, il conferimento di questa in una o più società, anche di nuova costituzione e, nella seconda, la conservazione dei valori di funzionamento, attraverso l'esercizio provvisorio, ovvero l'affitto di azienda, per poi attuare una vicenda traslativa definitiva di questa.

Il problema della sorte e, dunque, della conservazione del posto di lavoro si pone con connotazioni diverse laddove l'impresa, pure essendo l'attività temporaneamente cessata, venga a trovarsi in una fase di crisi, tuttavia superabile attraverso la realizzazione di una sua ristrutturazione o conversione, con riduzione dell'organico, al fine del raggiungimento dell'equilibrio alteratosi tra costi e ricavi e sia consentita la predisposizione di un piano industriale di risanamento, accompagnato da una analitica relazione tecnica di supporto, che indichi le ragioni della crisi, le cause che l'hanno determinata, le azioni intraprese o le iniziative che si intendono avviare e, nell'ipotesi di cessazione temporanea dell'attività produttiva, la ricollocazione del personale in esubero, dall'altra, in cui al momento dell'apertura della procedura concorsuale l'attività sia già cessata e non continuata.

Nel caso del concordato, sia esso liquidatorio o di continuità, il rapporto di lavoro non è certamente condizionato, se non nei limiti in cui l'imprenditore abbia previsto, per il risultato che si propone di raggiungere, una riduzione degli organici, per la eliminazione di alcuni posti di lavoro nell'ambito della stessa ristrutturazione considerata indispensabile.

L'ultimo intervento normativo – a mio avviso non necessario - ha riguardato l'art. 169-bis l. fall. – aggiunto dall'art. 3 D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito nella L. 7 agosto 2012 n. 134 – che ha escluso, dall'applicazione delle disposizioni precedenti, per quel che attiene il possibile scioglimento e la sospensione del rapporto, quello di lavoro subordinato, per il fatto di trovare esso una sua regolamentazione nell'ambito di una normativa specifica, come risulta evidente dalla circostanza che non sono a questo applicabili i principi dettati, in via generale, per ogni tipo di contratto, dagli artt. 1256 e 1463 c.c., tant'è che la sopravvenuta impossibilità di una delle prestazioni produce la sua risoluzione non solo se abbia carattere definitivo ma, anche, se temporanea, purché si profili di non breve durata, indeterminata ed indeterminabile, e sia comunque, tale da far venir meno l'interesse dell'una o dell'altra parte al mantenimento in vita del rapporto.

Ed infatti, nell'ambito delle procedure di crisi, le situazioni congiunturali e strutturali rientrano nel c.d. rischio di impresa e, pertanto, inibiscono l'unilaterale determinazione datoriale di sospendere la prestazione ed originano una situazione di mora credendi dalla quale discende l'obbligo del risarcimento del danno in misura corrispondente alle ordinarie retribuzioni dovute (Cass. n. 2232/1997; Cass. n. 5090/1995).

Nel caso, dunque, del concordato preventivo non sarebbe stata neppur necessaria una tale previsione in ragione della possibilità, per il proponente, di ottenere la sospensione delle obbligazioni, attraverso la richiesta di accesso alla cassa integrazione ordinaria, ovvero straordinaria, che consente di sospendere, per l'appunto, il rapporto di lavoro qualora la relativa esigenza derivi da situazioni dovute ad aventi transitori, non imputabili all'imprenditore o ai dipendenti di questi (Cass. n. 25240/2014, che ha riconosciuto, nel caso di illegittima sospensione, obbligato il datore di lavoro a corrispondere la retribuzione).

Si tratta di un principio che costituisce l'inevitabile effetto della regolamentazione in materia di sospensione della prestazione, la quale, secondo la giurisprudenza, costituisce una deroga alla disciplina del contratto individuale di lavoro subordinato. Tale effetto derogatorio – sia per quanto riguarda la facoltà del datore di lavoro di sospendere unilateralmente il rapporto di lavoro, sia per quanto concerne la sostituzione della prestazione previdenziale alla retribuzione – non si riconnette automaticamente al verificarsi dell'evento, ma presuppone anche l'ammissione effettiva al trattamento di integrazione salariale attraverso il provvedimento amministrativo. Ne consegue che prima di tale provvedimento il datore di lavoro che abbia sospeso unilateralmente il rapporto, senza averne la facoltà, risponderà delle relative conseguenze che si traducono, in concreto, nel pagamento della retribuzione, sicché, in caso di illegittima sospensione rimane integro il diritto dei lavoratori interessati ad ottenere non già il minore importo delle integrazioni salariali, ma la retribuzione piena, che, peraltro, come tale, costituirà a tutti gli effetti retribuzione imponibile ai fini contributivi e fiscali (Cass. S.U. n. 302/2000).

Il legislatore, dunque, non ha certamente inteso dire che pendente il concordato preventivo non fosse consentito all'imprenditore sciogliersi dal contratto di lavoro quanto, piuttosto, affermare - senza che ve ne fosse la necessità – che a tale risultato sarebbe stato possibile pervenire attraverso le disposizioni in materia di rapporti di lavoro e di trattamento di integrazione salariale (A. Caiafa, Concordato con riserva e licenziamento, in Temi Romana, 2014, 3, 51, in nota a Tribunale Roma, 1 agosto 2014 che, singolarmente, ha interpretato la disposizione normativa nel senso che intendesse vietare all'imprenditore di risolvere i rapporti di lavoro negando l'autorizzazione da questi richiesta – peraltro neppur necessaria – ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. sul presupposto che i contratti di lavoro ed i relativi rapporti proseguono nel corso della procedura concordatizia).

La bozza provvisoria del disegno di legge delega, elaborato dalla Commissione Ministeriale istituita dal Ministro della Giustizia (il testo si può leggere in A. Caiafa, La legge fallimentare. Prime riflessioni su una riforma non annunciata, Roma, 2015, 139), all'art. 8 lett. h) aveva previsto la introduzione di una specifica disciplina, dei rapporti di lavoro subordinato, mediante disposizioni volte a:

• esplicitare che la procedura liquidatoria non è motivo di licenziamento, semplificando i relativi obblighi procedurali previsti dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva;
• prevedere un periodo minimo di applicazione della nuova prestazione di assicurazione sociale per l'impiego (NASPI), di cui al D. Lgs. 4 marzo 2015, n. 22, anche in deroga agli attuali requisiti;
• riconsiderare la decisione di abrogare l'istituto della c.d. cassa integrazione concorsuale dal 1 gennaio 2016, ai sensi dell'art. 2, comma 70, L. n. 92 del 2012;
• assicurare, in particolare, la frazionabilità del credito per il trattamento di fine rapporto alle dipendenze di differenti datori di lavoro, succedutosi nella titolarità del medesimo, e la incondizionata operatività del Fondo di garanzia, costituito presso l'Inps, nonché l'ammissione al passivo degli omessi contributi dovuti per forme di previdenza complementare e delle quote di trattamento di fine rapporto cedute a terzi;
• prevedere misure di agevolazione dell'insinuazione al passivo del lavoratore subordinato, anche con riguardo al coordinamento con i giudizi di competenza del giudice del lavoro.

La bozza – che è stata rivista sul punto – prevedeva una disciplina del rapporto di lavoro e delle problematiche connesse, anche in termini di attuazione del credito e di intervento del Fondo di garanzia, decisamente più completa di quella poi risultante dal testo definitivo cui l'esecutivo ha apportato alcune modifiche.

Essa, seppur inizialmente ribadiva principi ormai inevitabilmente acquisiti e derivanti dalla stessa applicazione delle norme codicistiche o collettive, in termini di risoluzione del rapporto di lavoro ed impossibilità di far conseguire questa dall'apertura della procedura concorsuale, aveva sottolineato, tuttavia, due importanti interventi che avrebbero dovuto riguardare, da un lato, il trattamento di integrazione salariale concorsuale, venuto meno a seguito della abrogazione della relativa norma a far data dal 1 gennaio 2016, e una diversa regolamentazione, in termini di durata minima, della NASPI.

L'attuale schema di disegno di legge - nel testo risultante dalle modifiche apportate dall'esecutivo – non ha, tuttavia, innovato quello presentato dalla Commissione prevedendo, entrambi, testualmente all'art. 7, punto 6 che “gli effetti della procedura sui rapporti di lavoro subordinato debbono essere coordinati con la vigente legislazione lavoristica, sia sostanziale che processuale, quanto al licenziamento, forme assicurative ed integrazione salariale, trattamento di fine rapporto e modalità di insinuazione al passivo”.

Il testo definitivo, dunque, costituisce una sintesi delle previsioni contenute nella originaria bozza e trova una sua esaustiva spiegazione nella relazione accompagnatoria laddove si sottolinea che “…anche per i rapporti di lavoro pendenti sarà necessario contemplare una disciplina a sé stante” e, ancora, che “…la necessità di speditezza”, per attuare una rapida chiusura delle procedure fallimentari, laddove l'attivo da liquidare risulti inesistente ovvero insufficiente, “…contrasta con l'interesse dei dipendenti rimasti privi degli emolumenti o, peggio, deregolarizzati i quali possono contare esclusivamente sul riconoscimento delle tutele del loro reddito, che trovano fondamento nella Carta Sociale Europea, nella direttiva 1980/987/Cee (e direttiva 2002/74/Cee), nell'art. 2 della L. n. 97 del 1982 e degli artt. 1 e 2 del D.Lgs. n. 80 del 1992”, con la conseguente necessità e compito del legislatore delegato “…di armonizzare la disciplina della liquidazione concorsuale con quella del diritto del lavoro in ordine ai licenziamenti, alle forme assicurative e di integrazione salariale ed al trattamento di fine rapporto”.

Ebbene, l'operata lettura delle norme costituenti lo schema di disegno di legge di riforma, del sistema delle procedure concorsuali, risulta essere, dunque, coerente con l'ordinamento comunitario e, al tempo stesso, con quello interno, attualmente vigente, suggerendo interventi su temi che non possono essere ancora ignorati se, realmente, si vogliono fissare le nuove regole per la crisi di impresa e per la gestione dell'insolvenza, attesa la necessità, senza far riferimento in modo semplicistico alle disposizioni in materia di rapporti di lavoro, di considerare e prevedere adeguate forme di sostegno al reddito, per consentire al lavoratore il mantenimento della condizione di occupato, che unica può permettere la effettiva reale tutela dei livelli occupazionali, quante volte sia possibile realizzare, nell'ambito della procedura di crisi, una vicenda circolatoria, temporanea o definitiva, anche attraverso il conferimento di essa.

L'attuazione di tali regole, ormai indispensabile, e un ripensamento dell'assunta decisione di abrogare il trattamento di integrazione concorsuale, rivedendone semmai i criteri applicativi, potrebbe essere l'effettivo ausilio per le parti interessate alla formulazione di offerte o proposte concorrenti, ponendo le stesse nella medesima condizione per poter affrontare e risolvere i problemi discendenti dal trasferimento di azienda, circoscrivendo gli effetti alle sole condizioni di lavoro, senza, tuttavia alcuna incidenza – in quanto non consentita dall'ordinamento comunitario – sulla continuità giuridica dei rapporti e, dunque, sui livelli occupazionali.