Funzioni e responsabilità del precommissario

Il commissario giudiziale, nel concordato preventivo, rappresenta l'organo tecnico di supporto all'attività del giudice delegato e del Tribunale le cui competenze non hanno subito mutamenti legislativi nel corso dei vari interventi che si sono susseguiti nel corso degli anni.

L'unica innovazione sostanziale è stata stabilita dal D.L. 21/06/2013 n. 69 convertito nella L. 9/8/2013 n. 98 che, traendo origine dalla prassi adottata da alcuni Tribunali, ha previsto la possibilità di nomina immediata del (pre)commissario a seguito della sola presentazione della domanda con riserva di cui all'art. 161, comma 6, l. fall. La finalità della norma è quella di attribuire una funzione di vigilanza ad un ausiliario del giudice già nella fase pre-concordataria onde prevenire il rischio, immediatamente e giustamente denunciato, che da strumento di risoluzione d'una crisi si trasformasse in mezzo di ostruzione di una dichiarazione di fallimento (P. Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, in Fall., 2013).

Il commissario giudiziale, anche nella fase di concordato prenotativo, è un organo della procedura a tutti gli effetti (F. D'angelo, Il nuovo volto del concordato prenotativo con riserva, in. Giur. comm., fasc. 3, 2014), i cui poteri sono concretamente determinati dal Tribunale nel decreto che fissa il termine per la presentazione del piano e della proposta, all'interno delle funzioni già individuate nella legge fallimentare.

Al commissario giudiziale nominato nella fase prenotativa si estendono le norme previste dalla legge fallimentare per quello nominato successivamente all'apertura della fase concordataria.

Trattasi in particolare degli artt. 28 e 29 l. fall., nonché degli artt. 36, 37, 38 e 39 l. fall.

L'art. 28 è relativo ai requisiti di nomina del commissario e stabilisce che detta figura debba essere scelta tra avvocati, dottori commercialisti e ragionieri.

L'art. 29 stabilisce che l'accettazione dell'incarico, per evidenti ragioni di efficienza, debba avvenire entro 2 giorni dalla comunicazione della nomina, che solitamente avviene attraverso la pec.

L'art. 36 statuisce che può essere presentato reclamo al giudice delegato per eventuali omissioni del commissario giudiziale entro 8 giorni. La norma in esame non può essere applicata per atti di amministrazione, poiché al commissario spettano unicamente poteri di vigilanza sull'attività gestionale ed amministrativa del debitore.

L'art. 37 disciplina la revoca del commissario stabilendo che il tribunale, su proposta del giudice delegato o d'ufficio, può revocarlo dall'incarico. Come è noto, per procedere alla revoca è necessario un qualsiasi evento che possa pregiudicare il rapporto fiduciario con la procedura o rendere impossibile il naturale svolgimento delle funzioni informative e di vigilanza.

L'art. 38 regola la responsabilità del commissario stabilendo che deve adempiere ai doveri del proprio ufficio imposti dalla legge con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico.

L'art. 39 disciplina il diritto al compenso secondo le norme stabilite con decreto ministeriale. Nel caso in cui alla fase di pre-concordato non segua quella di aperura della procedura, la prassi dei Tribunali ha stabilito che il compenso del commissario debba essere liquidato unicamente sul passivo dichiarato dal debitore (Il Tribunale di Roma liquida i compensi tenendo conto unicamente del passivo dichiarato, nella misura del 30% di quanto spetterebbe, applicando il decreto ministeriale, avuto riguardo alla complessità dell'incarico ed all'attività complessivamente prestata. Cfr. Tribunale di Roma, decr. 21 febbraio 2014). L'art. 165 l. fall., infine, lo qualifica quale pubblico ufficiale.

La legge stabilisce che la nomina del commissario è facoltativa e ciò al fine di garantire, a discrezione del Tribunale, la nomina di un ausiliario con ampi poteri informativi per le procedure di maggiore rilievo avuto riguardo alle dimensioni dell'impresa, all'entità del passivo, all'eventualità di attività svolte all'estero o alle problematiche relative alla continuità aziendale.

Nel caso di concordati in continuità, infatti, le esigenze informative connesse alla dinamica della gestione dell'impresa sono sicuramente più pressanti rispetto a situazioni caratterizzate dalla cessazione di attività tipiche dei concordati liquidatori e determinano assai di sovente la nomina del commissario già nella fase prenotativa.

In merito alle funzioni attribuite al commissario, le stesse possono essere suddivise in :

• funzioni informative e di vigilanza
• funzioni consultive

Il commissario costituisce il raccordo stabile tra il debitore ed il Tribunale allo scopo di facilitare la raccolta di informazioni rappresentando l'organo tecnico di supporto all'attività degli organi giurisdizionali.

Il tema dei flussi informativi tra il debitore ed il Tribunale rappresenta sicuramente la funzione principale dell'organo commissariale cui spetta la responsabilità del corretto assolvimento di detti flussi periodici stabiliti nel decreto di fissazione del termine.

Poiché la responsabilità della corretta rilevazione degli obblighi suddetti compete esclusivamente al commissario, si pone in primo luogo il problema di stabilire quali siano in concreto suoi limiti di indagine. Si deve pertanto chiarire se il commissario debba “arrestarsi ad una valutazione di correttezza «estrinseca» dei flussi ovvero possa entrare nel merito delle informazioni ricevute ritenendole insufficienti o non veritiere ed attivare i propri poteri” (E. Ricciardiello, Il ruolo del commissario giudiziale nell'era del “fallimento del contrattualismo concorsuale”, in Giuri. Comm., fasc. 4, 2015).

La dottrina (E. Ricciardiello, op. cit.) ritiene che detto organo è investito di poteri ispettivi e di accertamento pieni, non potendo dipendere la sua funzione, e la conseguente responsabilità, solo dai flussi informativi del debitore.

Bisogna osservare che il legislatore non ha previsto alcun atto tipizzato riservato al commissario nella fase di pre-concordato, diversamente da quanto accade nella fase concordataria in cui la relazione di cui all'art. 172 l. fall. rappresenta lo strumento di verifica della condotta soggettiva anteriore del debitore, del contenuto economico della proposta, e della relazione dell'attestatore.

La giurisprudenza di merito (Tribunale di Napoli Nord, decr. 18 dicembre 2015) ritiene che la nomina del commissario nella fase di pre-concordato assolva alle seguenti funzioni:

• controllare costantemente la gestione economico-finanziaria dell'impresa e la serietà delle attività svolte per la predisposizione del piano concordatario e dell'accordo di ristrutturazione dei debiti;
• scoraggiare l'uso distorto dell'istituto;
• contenere i costi della procedura.

Il commissario è, pertanto, tenuto a controllare ed analizzare in modo critico e tempestivo il conto economico successivo al deposito della “domanda prenotativa” e, conseguentemente, a relazionare al Tribunale sulla eventuale gestione dei beni o continuazione dell'attività imprenditoriale in maniera antieconomica.

Il commissario deve altresì verificare l'avvenuto deposito in cancelleria della relazione periodica stabilita dal Tribunale e la relativa documentazione di supporto, nonché la sostanziale veridicità dei dati ivi riportati ed, in particolare, il controllo della corrispondenza dei dati contabili agli estratti conto bancari.

Tra le funzioni di vigilanza, si annoverano anche quelle di controllo del rispetto della legge e degli accordi contrattuali preesistenti da parte dell'imprenditore, evidenziando se effettui pagamenti di debiti precedenti il deposito dell'istanza, oppure se compia atti di straordinaria amministrazione nelle more del pre-concordato in assenza delle debite autorizzazioni.

Un'ulteriore funzione spettante al commissario è quella relativa alle violazioni commesse dal debitore di cui all'art. 173 l. fall. L'articolo in questione elenca una serie di condotte che solo in parte possono essere poste dall'impresa che si sia avvalsa della facoltà di depositare la domanda prenotativa. Trattasi in particolare di:

• occultamento o dissimulazione di attivo. Si ritiene che si tratti di una fattispecie non sempre compatibile con il dettato normativo che, in questa fase, non richiede alcuna illustrazione dell'attivo concordatario (F. D'angelo, op. cit.). Viceversa, detta condotta può avere rilevanza nel caso in cui il debitore, nella domanda, abbia descritto, volontariamente, un quadro delle attività del patrimonio aziendale non rispondenti al vero;
• dolosa omessa esposizione di crediti o esposizione di passività inesistenti. Trattasi di un'ipotesi compatibile con il dettato normativo poiché il debitore, con la domanda, deve depositare anche l'elenco aggiornato dei creditori. In tale caso, eventuali errori di compilazione, di refusi, di manchevolezze in cui sia riconoscibile la buona fede del debitore non rilevano ai fini dell'applicazione dell'art. 173 l. fall. (Cass. Civ. 5 agosto 2011 n. 17038);
• commissione di altri atti in frode. Tale fattispecie non appare facilmente configurabile nella fase prenotativa poiché mancano sia il piano che la proposta. La giurisprudenza, infatti, ha stabilito che, per atti in frode, si devono intendere quei fatti che sono volti ad occultare situazioni di fatto idonee ad influire sul giudizio dei creditori che, se conosciuti, avrebbero comportato una situazione diversa e negativa della proposta (Cass. Civ. 23 giugno 2011 n. 13817).

Come è stato osservato (S. Fortunato, Il commissario giudiziale nel concordato con riserva, in Giur. comm., fasc. 6, 2015), gli atti in frode sono quelli antecedenti o contestuali al deposito del ricorso, poiché nel caso in cui si verificassero nel corso della procedura gli stessi, per quanto oggetto di informativa da parte dello stesso debitore, non potrebbero giustificare una esimente, poiché andrebbero a incidere negativamente su un patrimonio che è soggetto al vincolo concordatario, destinato quindi alla soddisfazione dei creditori. Trattasi pertanto di atti antecedenti o contestuali al deposito della domanda, la cui informativa è necessario che si compia in modo esaustivo da parte del debitore, prima che il commissario scopra da sé la condotta fraudolenta e pregiudizievole.

Anche nel caso in cui l'attività del debitore si manifesti inidonea alla predisposizione del piano e della proposta, il commissario dovrà riferire al Tribunale affinché adotti i rimedi previsti dalla legge (abbreviazione del termine). Si tratta del caso tipico della mancata nomina dell'attestatore, della mancata attivazione delle procedure di “circolarizzazione” delle comunicazioni ai creditori ed ai debitori, della mancata nomina degli stimatori per la valutazione degli asset e così via.

L'attribuzione dei poteri di vigilanza in capo al commissario si sostanzia altresì nella predisposizione di un filtro tecnico a garanzia del ceto creditorio ed al servizio del Tribunale, che deve esercitare il proprio potere di controllo sulla sussistenza dei presupposti di ammissibilità ex artt. 162 ss l. fall., tenuto anche conto di quanto rilevato dal predetto commissario.

L'attività del commissario, sulla base di quanto stabilito dalla giurisprudenza di merito, deve infatti concretizzarsi anche nella valutazione della completezza dei dati aziendali riportati nel piano e nella documentazione allegata, poiché in detto documento vengono sintetizzati i risultati della gestione della crisi d'impresa; inoltre, deve riguardare la correttezza delle scelte gestionali poste in essere dall'imprenditore che devono essere orientate verso l'obiettivo di massima soddisfazione possibile dei creditori. Il commissario giudiziale rappresenta pertanto “la lente tecnicamente qualificata attraverso la quale il Tribunale legge il substrato economico-contabile dei dati gestionali dell'imprenditore in crisi e le modalità di continuazione dell'attività imprenditoriale al fine di esercitare poi il proprio ed esclusivo compito decisionale” (Tribunale di Napoli Nord, decr. 18 dicembre 2015).

Le funzioni consultive consistono sostanzialmente nel rendere il proprio parere (obbligatorio, ma non vincolante) sulle richieste di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione avanzate dal debitore e ad esprimersi rispetto agli altri atti (finanziamenti interinali, pagamenti di crediti anteriori e scioglimento di contratti), svolgendo pertanto una funzione lato sensu consultiva ed istruttoria per tutta la fase che precede il decreto di ammissione definitiva alla procedura (F. Lamanna, Il Decreto del “Fare” e le nuove misure di controllo contro l'abuso del preconcordato, in questo portale, 18 giugno 2013).

Le considerazioni formulate nei paragrafi precedenti evidenziano che le funzioni e le responsabilità a carico del commissario giudiziale, anche nella fase di pre-concordato, sono numerose ed assai stringenti.

Infatti, bisogna considerare, preliminarmente, che l'attività di vigilanza e di controllo deve essere eseguita in un lasso di tempo molto ristretto poiché la legge stabilisce dei termini molto brevi (60 – 120 giorni) per la predisposizione del piano e della proposta di concordato.

A parere degli scriventi, l'attività del pre-commissario - dovendosi sostanziare non solo in una verifica meramente formale della documentazione prodotta dal debitore, ma dovendo essere orientata anche a un esame della documentazione di supporto – necessita, oltre che della conoscenza delle dinamiche contabili, anche di quelle economico aziendali che consentono una maggiore comprensione degli articolati e complessi strumenti posti in essere dal debitore per il superamento della crisi d'impresa.

Appare di tutta evidenza che, specie nel caso di concordati in continuità aziendale, il commissario giudiziale, per poter espletare correttamente le proprie funzioni, deve possedere specifiche conoscenze in materia di strategie e gestione d'impresa, costruzione di piani economico-finanziari, valutazioni d'azienda, analisi di sensitività e stress test, nonché approfondita cognizione della legge fallimentare in modo da poter fornire, anche nella fase pre-concordataria, tutte quelle informazioni che consentano agli organi giurisdizionali di adottare le decisioni più adatte al ceto creditorio specie alla luce dei recenti orientamenti espressi dalla giurisprudenza di merito. In buona sostanza, il commissario giudiziale deve avere un mix articolato di competenze strategico-gestionali, economico-finanziarie e giuridiche che presuppongono specificità culturali ed esperienze professionali molto particolari.

Analizzando concretamente le funzioni del commissario nella sola fase pre-concordataria, bisogna rilevare che le stesse si sostanziano, innanzitutto, in una puntuale verifica delle dinamiche economiche e finanziarie dell'impresa finalizzata ad acclarare se, nel periodo oggetto di osservazione, l'impresa generi risultati in grado di assicurare il migliore soddisfacimento dei creditori. In caso contrario, il commissario è tenuto a riferire, tempestivamente, al Tribunale affinché possa adottare le decisioni più opportune a tutela del ceto creditorio. Un'eventuale inerzia da parte del commissario, specie in questa fase, può comportare un aggravamento del dissesto dell'impresa ed un incremento ingiustificato degli oneri prededucibili a danno dei creditori concorsuali.

Il commissario deve, inoltre, verificare le operazioni finanziarie poste in essere dal management dell'impresa affinché possano emergere eventuali utilizzi distorti della liquidità aziendale, nonché accertare il corretto versamento dei debiti fiscali e contributivi maturati nel corso della fase pre-concordataria in quanto l'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie passive in questione può produrre un consistente aggravio di oneri derivanti dalle sanzioni comminabili.

Il commissario deve fornire, ove richiesto, anche un sintetico parere preventivo sulla fattibilità economica del piano e della proposta concordataria per consentire al Tribunale l'esercizio della sua funzione decisionale. Al riguardo, non possono sottacersi sia le difficoltà che le responsabilità gravanti sul commissario, il quale dovrebbe prospettare all'organo giurisdizionale, in un arco temporale limitatissimo, un quadro sufficientemente articolato della proposta formulata dal debitore. In questa fase, l'attività di analisi del commissario presenta caratteri di estrema urgenza e, quindi, non può essere contraddistinta dal livello di approfondimento necessario per la redazione della relazione ex art. 172 l. fall. Il rapporto tra le due attività può essere paragonato a quello sussistente tra la redazione di una sentenza e di un provvedimento cautelare.

Non ultimo, sarebbe utile che il commissario effettuasse dei sopralluoghi all'interno dei principali siti ove si svolge l'attività dell'impresa al fine di verificare l'esistenza dei principali asset aziendali.