I rapporti tra istanza di fallimento e successiva domanda abusiva di preconcordato

In caso di proposizione da parte del debitore di una istanza ex art. 161, comma 6, l. fall., nell'ambito di una procedura prefallimentare già pendente a suo carico, il tribunale deve valutare preliminarmente detta istanza e, qualora ne ravvisi il carattere abusivo, la dichiarerà inammissibile, verificando in un secondo momento i presupposti di legge per la declaratoria di fallimento, secondo un excursus processuale analogo a quello delle ipotesi legali di pronunce negative sulle domande di concordato preventivo.

Innanzi al Tribunale di Novara viene presentata una istanza per la dichiarazione di fallimento di una s.r.l., seguita da altre sei medesime istanze avverso detta società. Quest'ultima si costituisce depositando una domanda di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, l. fall., con conseguente riunione di quest'ultimo procedimento a quello prefallimentare. Il Tribunale dichiara inammissibile la domanda della società debitrice a causa della sua ritenuta natura abusiva e in via successiva, accertati i presupposti oggettivi e soggettivi di legge in capo alla s.r.l., ne dichiara il fallimento.

La fattispecie concreta decisa dal Tribunale novarese ripropone il tema dei rapporti tra istanza di fallimento e domanda di concordato preventivo in ipotesi di contemporanea pendenza delle relative due procedure (nella fattispecie concreta la procedura di concordato si è aperta dopo l'instaurazione dell'istruttoria prefallimentare), con riguardo alla peculiare ipotesi di ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. che abbia connotato abusivo in quanto proposto dal debitore con finalità meramente dilatoria.

Sulla scorta dell'insegnamento di Cass., Sez. Un., 15 maggio 2015, n. 9935, ricorrendo fra i due procedimenti concorsuali in esame un rapporto di continenza e pendendo entrambi innanzi lo stesso organo decidente, il Tribunale di Novara provvede anzitutto alla riunione ex art. 273 c.p.c. di quello di concordato preventivo (successivamente instaurato) a quello (precedente) prefallimentare e, all'esito della valutazione di abusività della domanda di concordato – in ossequio al principio di matrice giurisprudenziale del previo esaurimento della procedura concorsuale a carattere negoziale – con conseguente sua declaratoria di inammissibilità, entra nel merito delle istanze di fallimento dichiarando il default della società debitrice.

Il Tribunale, in particolare, ai fini dell'emanazione della sentenza dichiarativa di fallimento alla luce della ritenuta primazia della procedura concordataria – di recente affermazione nella giurisprudenza di legittimità a sezioni unite, dopo l'eliminazione nel 2005 dell'inciso “fino a che il fallimento non è dichiarato” nell'art. 160, comma 1, l. fall. – equipara le ipotesi ex lege di eventi preclusivi del perfezionamento di quest'ultima alla causa di inammissibilità della domanda di concordato (nel caso in esame in bianco, ma soluzione analoga è valevole anche per quello ordinario), legalmente non prevista ma individuata dalle ricordate decisioni a S.U., consistente nell'abuso del processo con essa perpetrato dal debitore proponente ai danni dei creditori.

Il Collegio, dunque, nel rispetto dell'indicata sequenza logico-temporale nella trattazione dei due procedimenti concorsuali – senza tuttavia entrare nel merito della superata questione del congegno processuale regolatore di detta sequenza (si ricordino, ex multis, la ipotesi della sospensione necessaria o impropria della procedura prefallimentare, prospettate in passato in giurisprudenza) – si sofferma preliminarmente sulla valutazione della serietà della domanda di preconcordato, escludendola nel caso di specie alla stregua dell'analisi: del i) contenuto della suddetta istanza (priva di controdeduzioni alle argomentazioni sulla sua natura abusiva mosse da uno dei creditori procedenti per la declaratoria di fallimento), ii) del contegno della fallenda società precedentemente alla proposizione ai suoi danni della prima istanza ex art. 6 l. fall. (fra l'altro, la prolungata assenza di iniziative della s.r.l. nonostante la contezza da tempo del proprio stato di crisi, e la dismissione del proprio patrimonio immobiliare con rinuncia all'ipoteca legale sugli immobili oggetto di vendita in favore, per di più, di soggetti riconducibili soprattutto al management della medesima debitrice), iii) della condotta processuale della società con la costituzione all'udienza prefallimentare a mezzo di domanda di concordato con riserva (aspetto questo isolatamente neutro che acquista, però, specifica valenza negativa nel sopra ricordato quadro di elementi sintomatici di un abuso).

Respinta quindi la domanda di preconcordato poiché non conforme al suo fine ordinamentale e integrante per tale ragione uno strumento processuale abusivo, il Tribunale esamina in via successiva le istanze di fallimento e, valutato il ricorrere dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l. fall. in capo alla società debitrice, nonché il superamento della soglia di cui all'art. 15, comma 9, l. fall., ne dichiara il fallimento.

La sentenza in commento conferma l'ultimo orientamento della giurisprudenza della S.C. a sezioni unite sull'ordine di trattazione delle procedure concorsuali in esame – ispirato dalla esigenza, non più normativamente dettata ma ricavabile dalla lettura sistematica del novellato R.D. n. 267/1942 (e indirettamente confermato dal disposto dell'art. 161, comma 10, l. fall.), di prevenire il fallimento col raggiungimento di una soluzione della crisi negoziata con la maggioranza dei creditori – sia con riguardo alla priorità dell'esame della domanda di concordato preventivo sebbene depositata nell'ambito di un'istruttoria prefallimentare già pendente, sia per ciò che concerne la abusività di detta domanda (maggiormente integrabile nel caso in cui essa sia “con riserva”) quale motivo di sua inammissibilità. L'intersezione di questi due profili è espressione dell'esigenza di contemperare l'implementazione della procedura concorsuale minore nell'auspicabile ottica di salvaguardia del patrimonio aziendale, da un lato, con la vigilanza giudiziale avverso un uso teleologicamente distorto dell'istituto concordatario, dall'altro.

In particolare, sulla scorta della ravvisata finalità dilatoria della domanda di preconcordato, il Tribunale di Novara disattende la tesi della società proponente sull'assenza in capo al giudice di spazi di discrezionalità nella concessione del termine previsto dall'art. 161, comma 6, l. fall., argomentando che la disclosure sulla istanza da parte del proponente, sebbene non obbligatoria, può nondimeno costituire oggetto di onere per quest'ultimo ove sussistano elementi processuali concorrenti tali da far ritenere contraria a correttezza e buona fede la domanda di concordato in bianco. Il Decidente, quindi, fra la tesi che richiede la presenza nel ricorso di concordato in bianco di un nucleo indefettibile di informazioni in ordine alla futura proposta, e quella che esclude questa necessità, propende – condivisibilmente – per la prima nel caso in cui la serietà di detto ricorso sia, alla luce degli atti di causa, palesemente pregiudicata.

In ultima analisi, in vista del contrasto all'uso elusivo del concordato con riserva ed ai connessi effetti pregiudizievoli per i creditori – rappresentati dalla dilatazione della durata del procedimento negoziale di componimento della crisi d'impresa e dall'automatic stay (effetti difensivi sul patrimonio del debitore-ricorrente) – il tribunale si riserva il potere di concedere o meno il termine di cui all'art. 161, comma 6, l. fall., sebbene la relativa disposizione normativa sembri non lasciare spazio ad un simile potere giudiziale (“entro un termine fissato dal giudice”); il che, a ben vedere, fa da pendant all'origine giurisprudenziale della causa di inammissibilità della domanda di preconcordato per c.d. abuso del processo.

Sui temi trattati si vedano in dottrina, ex multis: Del Linz, La domanda di concordato preventivo “con riserva”, in Giur. comm., 2016, II, 227 ss.; Turroni, Sui rapporti tra concordato preventivo e procedura per dichiarazione di fallimento, in Dir. fall. 2016, II, 199 ss.; Penta, I rapporti tra il concordato ammesso e l'istruttoria prefallimentare: molto rumore per nulla, ibidem, 2015, II, 1 ss.; Costantino, Sui rapporti tra dichiarazione di fallimento e concordato con riserva, in Foro it., 2013, I, 1534 ss. Dal punto di vista normativo si vedano a vario titolo i seguenti articoli: l'art. 273 c.p.c. sul rapporto di continenza fra domanda di concordato preventivo e domanda di fallimento; gli artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall. sugli esiti negativi della proposta di concordato; l'art. 161, comma 6, l. fall. sulla domanda di concordato preventivo con riserva. Nessuna norma prevede invece l'abuso della proposta di detto concordato quale causa di sua inammissibilità.