Il caso e la legge: l’apertura al mercato nell’epoca post-moderna

Da tempo, oramai, si osserva come nessuna delle categorie giuridiche su cui si è tradizionalmente articolato il diritto moderno sia estranea ad un processo di forte erosione interna, rendendo quantomeno necessaria una riflessione capace di coniugare realismo empirico e analisi cognitiva (per tutti: Irti, Crisi mondiale e diritto europeo, in Diritto senza verità, Roma- Bari, 2011).

La norma ha perso ogni sua capacità ordinante in quanto il fatto, inteso come concretezza contingente, si caratterizza per un dinamismo poietico irriducibile alla staticità decisionale propria della legge: e, si badi, non è solo la debolezza della sovranità erosa dalla forza centrifuga dei processi di globalizzazione, a ridurre la capacità “operativa” della norma, quanto piuttosto una diversa articolazione del giuridico che abbandona le certezze unidirezionali del moderno ormai esauste, per riformularsi in una diversa dinamica reticolare (Catania, La metamorfosi del diritto, Bari, 66 e ss; Monateri, I confini della legge, Milano, 2014, 56 che osserva: “La legge pare rimanere semplicemente un atto, a contenuto tendenzialmente indefinito, che non prescrive più una soluzione articolata ma rimanda a una decisione ulteriore da prendersi post factum e propter factum. La legge è stata neutralizzata nell'atto di amministrazione e la sua identità si è confusa con quella del governo, oppure si è dispersa nell'atto che rimanda alla decisione di un giudice come sovrano apprezzamento delle circostanze”).

L'attivismo economico registrato dal contratto e dal diritto delle società sembra replicare, quantomeno nelle sue evidenze, il diritto comune medievale e la regolazione mercantile dei commerci, senza peraltro avvedersi che al di là delle similitudini, il dinamismo della regola privata risulta per intero iscritto nella post-moderna dominanza delle tecnologie globali che ne sorreggono l'azione.

La episodicità dell'intervento regolativo supera pertanto la continuità prescrittiva della norma moderna per piegarla alla dimensione della contingenza, giustifica l'immanenza di una urgenza regolativa che si reitera nel tempo quasi ad indicare un nuovo centro gravitazionale del formante normativo ormai imprescindibile. La crisi della fattispecie diviene crisi del caso, “poiché la fattispecie serve a ricondurre il fatto entro il modello tipico, e il caso è il caso, e non opaco e inespressivo accadere, solo quando è riconosciuto dalla norma” (Irti, La crisi della fattispecie, in Riv. Dir. Proc. 2014, 43; Ibidem, Tramonto della sovranità e diffusione del potere, in Diritto senza verità, Roma_Bari 2011, 122 ss.).

Per comprendere il senso dell'art 163-bis, appare necessario muovere da una ricognizione del contesto concorsuale all'interno del quale è maturato l'intervento, ancora una volta in urgenza, del legislatore del giugno 2015.

Ed invero, erano assunte alle cronache giornalistiche i casi della Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor di Milano, della Perla S.p.A. e della Magli S.p.A. in cui si era dato corso al superamento competitivo del piano concordatario per dare ingresso ad una gara tra gli interessati al rilievo delle aziende o dei cespiti di maggior valore.

In particolare:

a) il piano annesso alla domanda di concordato della Fondazione Centro San Raffaele prevedeva che l'attivo più rilevante (ramo d'azienda comprendente l'attività ospedaliera di ricerca clinica e scientifica, nonché partecipazioni societarie, con una rilevante parte delle passività) venisse conferito in una società a responsabilità limitata di nuova costituzione con un unico socio, successivamente trasformata in società per azioni, oggetto di cessione ad un terzo già individuato in forza di un'offerta irrevocabile di acquisto per il prezzo di € 250 mln, già accettata dalla ricorrente anteriormente al deposito del ricorso ex art. 160 l. fall., quale veicolo di attuazione della cessione promessa. (Tribunale di Milano – 28 ottobre 2011; per una prima diffusa analisi, si veda Conca, Il rapporto tra autonomia privata e controllo giudiziale nel concordato preventivo, in questo portale);

b) la società La Perla S.p.A aveva invece formulato domanda di concordato con riserva, chiedendo, immediatamente dopo il deposito, di dare corso – in ragione della gravità della crisi, della necessità di dare continuità alla produzione industriale - all'affitto dell'azienda con annesso contratto preliminare di vendita dell'azienda e delle partecipate estere, come formulato da un primario gruppo del tessile;

c) la società Magli S.p.A., ammessa alla procedura di concordato preventivo, richiedeva ex art. 167 l. fall., di essere autorizzata ad una procedura competitiva volta alla selezione dell'acquirente dei marchi e dei connessi diritti di proprietà intellettuale, al fine di verificare l'esistenza di ulteriori interessati rispetto a quanto manifestato con un'unica offerta in atti.

Tutte le procedure competitive hanno conseguito risultati ben maggiori rispetto a quelli originariamente prospettati nei ricorsi introduttivi, rendendo evidente un elemento di criticità economica latente tra tempi della procedura concordataria e dinamismo del mercato, criticità non governabile con gli strumenti di una negozialità finalisticamente unilaterale, quand'anche abbia una pretesa di completezza come nella procedura di concordato preventivo della Fondazione San Raffaele.

Appare evidente come la parte più rilevante delle questioni poste all'esame, riguardava la possibilità di devolvere la totalità o una parte assai consistente dell'attivo in un atto di straordinaria amministrazione urgente da compiersi, come nel caso la Perla, anche prima della formulazione della proposta e della presentazione del piano, optando o meno per una apertura al mercato.

Nel caso del concordato Fondazione San Raffaele, si trattava di una proposta di concordato cd. chiuso (Nigro-Vattermoli, Diritto Della Crisi Delle Imprese, Bologna, 2009, 371. Maffei Alberti, cit., 1031), in cui il piano concordatario si presenta predeterminato in tutti i suoi aspetti, ivi compresa la relazione con il mercato, nella sua interezza ovvero nella parte più consistente dell'attivo.

Eppure, a fronte della natura chiusa della proposta concordataria quanto al caso della Fondazione, il Tribunale Ambrosiano aveva evidenziato come, a fronte dell'interessamento di terzi, “il contratto preliminare in questione, se inteso come strumento finalizzato solo a precostituire una cessione preferenziale di beni del debitore ad un prezzo predeterminato (e in ipotesi particolarmente vantaggioso) a favore solo di predeterminati soggetti [...] sia assoggettabile ad eventuale invalidazione per violazione o elusione di norme imperative (ex artt. 1343 e 1344 c.c. ed eventualmente anche in relazione all'art. 186 l. fall.), se fra queste dovesse annoverarsi, come pure opina questo tribunale [...], l'art. 182 l. fall. in quanto e nella parte in cui tale disposizione normativa sembra disegnare un quadro di modalità liquidatorie tendenzialmente finalizzato al massimo realizzo dei cespiti del debitore attraverso modalità competitive di vendita”.

L'inglobamento della fase di esecuzione del concordato nella proposta (c.d. concordato chiuso), oggetto di diversa valutazione da parte degli uffici e della dottrina, viene superato nei suoi stessi assunti negoziali.

Va solo in questa sede ricordato come sul concordato chiuso si erano registrati orientamenti diversificati, non di rado opposti in dottrina come in giurisprudenza.

Si era infatti affermato come l'accordo fra debitore e creditori, consacrato dal voto, possa avere ad oggetto anche il piano operativo, ivi comprese le modalità di esecuzione cosicché, laddove il debitore abbia provveduto a disciplinare organizzativamente la liquidazione nella sua interezza, l'esecuzione concordataria è sottratta alla previsione di cui all'art 182 l. fall., sia nella parte in cui prevede la nomina del liquidatore, sia nella parte in cui disciplina il regime degli atti di liquidazione, eccezion fatta per la disciplina dell'annullamento e della risoluzione (in tal senso, Lo Cascio, Natura della liquidazione concordataria, in Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2011, 5, 633; Fabiani, Concordato preventivo per cessione dei beni e predeterminazione delle modalità di liquidazione, in Fall., 2010, 5, 595). Per altro verso, si è affermato che la disciplina legale della liquidazione concordataria ha natura cogente laddove, con la liquidazione, il debitore trasferisca sul ceto creditorio l'alea del risultato della vendita dei beni, in quanto in tale ipotesi l'ordinamento presidia la relazione con il mercato attraverso proprie regole (in tal senso, Nardecchia, Cessione dei beni e liquidazione: la ricerca di un difficile equilibrio tra autonomia privata e controllo giurisdizionale, in Fall., 2012, 97; Bozza, La fase esecutiva del concordato preventivo con cessione dei beni, in Fall., 2012, 767). L'alternativa tra gli orientamenti indicati, peraltro discutibile laddove si provveda all'esatta delimitazione delle ipotesi di concordato preventivo con cessione dei beni (Bozza, op. cit., 773 ss), risulta peraltro incrinata dalla cd. fallimentarizzazione della fase esecutiva del concordato per cessione dei beni, riconducibile all'intervento normativo del D. Lgs. 12 settembre 2007.

Il Tribunale Felsineo, viceversa, nel caso La Perla, aveva avuto modo di evidenziare come “la selezione competitiva richiesta dalla società ricorrente in concordato ex art 161, comma 6, l. fall. – selezione che non a caso costituisce principio ineludibile anche delle procedure concorsuali in ogni loro relazione con il mercato, quand'anche in fase preliminare alla loro introduzione - ha permesso di acquisire “il corretto valore di mercato” dell'azienda dedotta in procedura…. permettendo: i) di superare il disallineamento informativo dei potenziali interessati al rilievo, garantendo una parità di concorso fondata sulla parità delle informazioni rese nella fase preliminare alla selezione competitiva; ii) di recuperare in favore della società ricorrente, capacità di contrattazione altrimenti pregiudicata dall'incedere della crisi e dal deterioramento reputazionale correlato; iii) di colmare la possibile divaricazione tra finalità perseguite dalla proprietà azionaria e condotte concretamente praticabili dal management nella gestione della crisi d'impresa, restituendo concretezza decisionale alla relazione con gli operatori interessati al rilievo” (Tribunale di Bologna, 4 giugno 2013, decr.).

Dovrebbe far riflettere come l'originaria laconicità dell'art 182 del Legislatore del ‘42 sia stata via via sostituita da interventi regolativi forti, in un procedimento di razionalizzazione giuridica (Catania, op. cit., 93) crescente che trova il suo ultimo compimento nello stesso disegno di legge delega della Commissione Rordorf.

In particolare, il nuovo art. 182 l. fall. espressamente assoggetta le vendite, le cessioni e i trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in sua esecuzione, alle regole forti della circolazione coattiva come previste per la vendita fallimentare dagli artt. 105 – 108-ter, con il solo limite della compatibilità.

Il ritorno del paradigma esecutivo, la sua prevalenza sull'ideologica fluidità negoziale dell'esecuzione concordataria, vanno attentamente considerati nel quadro dell'intervento riformatore in esame, come segno evidente dell'erosione complessivamente registrata dalla soluzione negoziale della crisi.

Su questa erosione è necessario soffermarsi con attenzione filologica all'istituto.

Nella legge fallimentare del ‘42, la liquidazione concordataria era costruita dal Legislatore come momento estraneo al processo di omologazione del concordato, come dimensione non codificata e per ciò stessa, rimessa per intero alle determinazioni del ricorrente e del tribunale, senza neanche il richiamo indiretto ad un modello di circolazione dei beni come pure operato per il fallimento dall'art. 105 l. fall. al processo esecutivo (Bonsignori, Concordato preventivo, in Commentario Scialoja e Branca, in La legge fallimentare, a cura di Bricola, Galgano, Santini, Bologna Roma, 1970, 200 e ss; Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano 1997, 689 e ss.). Quanto alle determinazioni proprie del ricorrente, era stato sottolineato come l'art. 182, nella sua essenzialità normativa, recepiva la varietà delle forme concordatarie individuate dal proponente (quali ad es., trasferimento della proprietà dei beni, mandato irrevocabile a vendere) realizzando una modularità allora ritenuta più ampia rispetto al paradigma civilistico di cui all'art. 1977 c.c. (Satta, Istituzioni di diritto fallimentare, 1948, 311, posizione questa confermata anche nel testo del 1990, 445).

Quanto l'auspicata estensione delle forme della liquidazione risultasse di fatto lontana dalla concreta prassi concordataria, è noto a molti: le forme della liquidazione concretamente vissute dagli uffici sono state da sempre iscritte nella cessione pro soluto dei beni, con mandato conferito al liquidatore di provvedere alla loro alienazione, senza alcun ingresso di altre e diverse forme satisfattive previste nello stesso processo esecutivo, quali ad esempio l'assegnazione satisfattiva di cui all'art 505 c.p.c. (si veda, per tutti, Bonsignori, L'assegnazione forzata e la distribuzione del ricavato, Milano, 1962, 26 ss.).

L'assenza di un preciso e codificato paradigma normativo è evidente nella disputa sulla natura e sulle funzioni del liquidatore, sul regime di circolazione dei beni ceduti post-omologa, in una contrapposizione teorica forte quanto operativamente divaricante .

La post-omologa si voleva per intero riconducibile alla vendita di diritto privato, senza alcuna deroga propria del regime dell'art. 2922 c.c., con assoggettamento conseguenziale alla prelazione legale ex art. 38 L. n. 392/78 per gli immobili commerciali ed ex art. 8 L. n. 590/65 per i fondi rustici.

Eppure, a fronte della linearità teorica dell'impostazione proposta e della sua indubitabile corrispondenza ad una visione minore dell'esecuzione concordataria in quanto per intero iscritta nei principi di diritto comune contrattuale, la prassi degli uffici conosceva:

• l'emersione di criticità estese all'atto della liberazione dei beni dai gravami sullo stesso esistenti, in quanto la ricerca dell'assenso non era non sempre sostenuta dalla congruità del ricavato;
• la difficoltà di procedere ad una vendita dei beni organizzati in azienda, per la difficile compatibilità con il regime ordinario di cui agli artt. 2560 e 2112 c.c., tale da consigliare il salvifico intervento normativo operato dall'art. 47 L. n 428/1990, con la novellazione dell'art 2112 c.c. (osserva Macchia come “il principio trova il suo fondamento nella circostanza che la vendita di azienda da parte del liquidatore del concordato è funzionalmente e garantisticamente destinata al soddisfacimento dei creditori, le cui pretese, per effetto del concordato, rimangono circoscritte al ricavato della liquidazione“).

Appare pertanto evidente come l'eccezione delineata metteva alla prova la regola di latina ascendenza ("exceptio probat regulam") evidenziando come la ricostruzione soffrisse di una contraddizione immanente al proprio assunto, in quanto la vendita singola dei beni era assoggettata alle regole comuni laddove la vendita complessiva (dei medesimi) beni organizzati in azienda, era assoggetta alle regole opposte della vendita iussu iudicis.

Sul fronte opposto, si collocava chi procedeva ad una generale rivisitazione critica della condizione di estraneità della liquidazione concordataria alla circolazione coattiva, proponendo una giurisdizionalizzazione modulata sui principi regolativi della vendita fallimentare liberata dalle rigidità proprie del meccanicismo insito nella vendita con e senza incanto: in tale contesto, la competitività quale regime di selezione dell'aggiudicatario, la coerenza dei valori di stima, l'adeguatezza informativa assicurata dalla ricchezza negoziale della proposta, hanno costituito per il legislatore della riforma del 2007 il lascito più rilevante della fase di giuridificazionedella vendita concordataria, capace di sperimentare la produttività sociale di forme modulari di selezione dell'aggiudicatario ben prima del fallimento.

Risultano vieppiù valide nel nuovo corso le conclusioni cui giunge la Suprema Corte laddove afferma che “(in generale, ma tanto più quando si sia proceduto alla nomina di un commissario liquidatore, con compiti per molti aspetti non dissimili da quelli di un curatore fallimentare) anche la fase esecutiva del concordato per cessione dei beni è riconducibile ad una più vasta categoria di procedimenti di esecuzione forzata (in senso lato) al pari della procedura fallimentare''; per poi aggiungere che ‘‘della fondatezza di tale conclusione si può trarre argomento anche dalla nuova formulazione dell'art. 182 c.c., a seguito delle modifiche apportate dal D. Lgs. 12 settembre, n. 169” (Cass., Sez. Unite, 16 luglio 2008, n. 19506, in Fall. 2008, 1394, con nota di G. Lo Cascio, Natura giuridica della liquidazione postconcordataria. Per risalenza di orientamento, si veda B. Inzitari, Il soddisfacimento dei creditori forniti di prelazione e risoluzione del concordato preventivo con cessione dei beni, in Giur. comm., 1990, I, 398. Cfr. anche: Cass., 18 luglio 1996, n. 6478, in Fall., 1997, 383 – con nota di M. Naldini, Esecuzione del concordato con cessio bonorum e vendita di immobili).

La predominanza del “classico fallimentare”, la cd. fallimentarizzazione della esecuzione concordataria oscura, perlomeno in parte, una dinamica di lungo periodo di forte ibridazione degli istituti , chiamati ad una convergenza tanto più significativa laddove si considerino le prassi e le nuove necessità regolative veicolate, il superamento dell'anacronismo delle forme di selezione dell'aggiudicatario quali quelle recepite dall'esecuzione civile con il richiamo alla vendita con e senza incanto e la rinnovata preminenza della coattività circolatoria dei beni.

La liquidazione endoconcordataria ha da sempre costituito, al pari di quella post- concordataria, un momento di estrema criticità concorsuale: la crescente volatilità dell'impresa post-fordista e il dinamismo di un mercato ormai globalizzato, ha imposto alle procedure un'accelerazione della fase di liquidazione, estranea alla rigidità del paradigma originario che demandava alla sola vendita post-omologa e ai suoi tempi, la fase più cospicua di liquidazione dei beni devoluti in concordato. L'affitto di azienda con annesso contratto di vendita ha costituito una prassi indotta dalla necessità di assicurare medio tempore la gestione dell'impresa in crisi, nell'intento di colmare il vuoto temporale innescato dall'apertura della procedura concordataria.

L'esecuzione doverosa dei contratti in corso, la piena negozialità degli atti realizzati sotto la vigilanza del commissario e del giudice delegato, l'ipotetica straordinarietà di atti a maggiore rilevanza economica, costituivano gli estremi di una fase meramente processuale di segregazione dell'impresa in crisi, nell'idea, del tutto illusoria, che ciò consentisse di preservarne il valore per la fase post-omologazione. Va qui ricordato come l'attività di disposizione dell'azienda ovvero la vendita in massa dei beni ante omologa conosceva nell'interpretazione allora dominante, un limite di compatibilità con la stessa strutturazione per fasi della procedura concordataria: affermava infatti la Suprema Corte che “tali regole, intese a garantire la regolarità della procedura nel pieno ed armonico rispetto delle ragioni del cedente e dei cessionari, consistono nella obbligatorietà che alla liquidazione del concordato si proceda dopo che il tribunale, nella sentenza di omologazione del concordato, ne abbia disposto l'avvio e ne abbia determinato le modalità” (Cass. 15 gennaio 1985, n. 64; Contra, Trib. Reggio Emilia 12 giugno 1995; Trib. Verona 18 marzo 1991, in Giust. civ. 1991, I, 1285, con nota adesiva di Lo Cascio, La vendita dell'azienda nel concordato preventivo; sia consentito il rimando a: Liccardo, La liquidazione dei beni nel concordato preventivo: le ragioni di un declino, in Fall. 2001, 493 e ss.).

Nel ragionamento della Suprema Corte, si registrava un finalismo interpretativo che assegnava alla procedura e alle sue cadenze temporali, l'assoluta predominanza sulle ragioni economiche sottese ad atti dispositivi immediati, quand'anche tali da assicurare – come in tutti i casi ricordati - la migliore e certa soddisfazione del ceto creditorio. L'irruzione dell'economico avviene, come nei casi censiti all'inizio di queste considerazioni, per automotricità propria, per capacità di evidenziazione di una cogenza ineludibile capace di superare per manifesta astrattezza ed inconcludenza, ogni visione procedurale.

Dovrebbe far riflettere come il legislatore abbia sempre più accentuato l'ibridazione del concordato in vari interventi riformatori introducendo un regime dei contratti pendenti (art. 169-bis, introdotto dal cd. Decreto Sviluppo, ulteriormente modificato ad opera del D.L. n. 83/2015) e un regime della relazione con il mercato, per molti versi speculare rispetto a quello propriamente fallimentare.

La novità di tale ultimo indirizzo è nella sua estensione, capace di normare la relazione con il mercato anche laddove questa non risulti sorretta dalla proposta concordataria ma dal solo ricorso all'autorità giudiziaria ex art. 161, comma 7, l. fall.: la possibilità di dare corso ad atti urgenti di straordinaria amministrazione liquidativa anche laddove non vi sia un piano, recepisce un'“emergenza” dell'economico a cui dare prevalenza con il richiamo al paradigma della coattività, anche a scapito del perfezionismo progettuale della proposta.

In tale contesto, l'atto di liquidazione si legittima quale atto urgente in sé in ragione delle sue intrinseche caratteristiche, come oggetto di rappresentazione nella sola istanza che presiede alla sua formulazione, prima ancora e senza che sia correlato ad un piano concordatario che ne convalidi la razionalità satisfattiva per il ceto creditorio. Nel caso “La Perla”, la liquidazione urgente del perimetro più consistente dell'attivo concordatario ha permesso di strutturare una proposta concordataria immediatamente recettiva degli esiti della intervenuta liquidazione, priva in sostanza di piano.

La norma introdotta con la legge in esame muove da una descrizione di una componente ricorrente del piano concordatario ovverosia la sua estensione alla predeterminazione – per il tramite di un'offerta - delle modalità di liquidazione dell'azienda, dei rami d'azienda o dei beni dedotti nel concordato.

In particolare, il ricorrente con il piano assistito da una proposta di acquisto mira ad assicurare una condizione di fattibilità economica, all'esito anche di una fase esplorativa antecedente.

Tale fase antecedente è stata oggetto di aspre critiche quanto ad autenticità delle finalità concretamente perseguite dal debitore concordatario: era ricorrente la constatazione che altri interessati all'azienda e/o ai beni dedotti nella proposta manifestavano il loro disappunto verso condotte che impedivano ogni partecipazione “competitiva” al loro acquisto, sia non assicurando a tutti gli interessati l'adeguato supporto informativo indispensabile alla valutazione della convenienza dell'affare, sia precostituendo condizioni di vantaggio competitivo in favore di uno soltanto degli interessati al rilievo dei beni.

Il comma 1 mira pertanto a definire una condizione di operatività concreta della fattispecie delineata: la disciplina delle offerte concorrenti ha ad oggetto nella sua interezza, sia le ipotesi che il piano abbia ad oggetto l'offerta d'acquisto da parte di un soggetto già individuato, di azienda o beni inerenti il compendio concordatario, sia le ipotesi in cui la finalità del trasferimento costituisca l'atto conclusivo e finale di un'articolazione contrattuale in essere che ne consenta l'avveramento nel lasso temporale indicato nel piano.

L'ampiezza delle ipotesi oggetto di espresso innesco della dinamica competitiva pone problemi di delimitazione confinaria della previsione ai fini dell'esatta individuazione delle ipotesi disciplinate al suo interno.

In primo luogo, la valutazione di irrilevanza concorsuale delle offerte già formulate prescinde dalle modalità con cui il debitore concordatario abbia proceduto alla loro individuazione: ed invero, si sono registrate nel passato ipotesi in cui il vincolo posto alla liquidazione post-concordataria sia stata preceduta da una fase di “evidenza” governata dallo stesso ricorrente per il tramite di professionisti o società di intermediazione.

La società La Perla nell'ambito del ricorso ex art. 161, comma 6, e della contestuale istanza per l'autorizzazione a compiere atti di straordinaria amministrazione ex art. 161 l. fall., ha dato atto, tra le altre cose, di avere preliminarmente intrapreso un lungo ed articolato percorso nell'interesse del ceto creditorio che aveva portato ad individuare (quella che era stata erroneamente ritenuta) la migliore controparte contrattuale mediante ben due aste informali competitive, in cui avevano preso parte 3 o 4 competitors, individuati dopo aver contattato oltre una dozzina di potenziali investitori italiani ed esteri, con l'ausilio di professionisti ed advisors di indiscutibile capacità e professionalità. Non vi è modo di dubitare sulla correttezza dell'iter adottato dalla ricorrente nella ricerca ed individuazione degli interessati, nel fornire ad essi le informazioni necessarie (data room condivise ecc.) e nel regolamentare la gara competitiva tra più offerenti. Ciò che deve invece fare riflettere è come solo la successiva selezione competitiva svolta nelle aule del tribunale, sotto la sorveglianza degli organi della procedura, abbia alla fine consentito di acquisire il corretto valore di mercato dell'azienda. Il caso La Perla dimostra come l'instaurazione della procedura concorsuale sia stata letta da parte degli investitori (anche, e soprattutto, stranieri), come garanzia di trasparenza e legalità e le aule del tribunale come il luogo ideale per effettuare un investimento di tale portata.

Quantunque realizzate con modalità simili o prossime a quelle proprie della competizione concordataria introdotta dalla norma in esame, l'individuazione non pregiudica la successiva apertura al mercato e alle logiche proprie della concorrenza: si tratta di una notazione di non poco momento, in quanto incide in modo assai coerente con le logiche di governo concorsuale della crisi di impresa. Ed invero, laddove il debitore abbia contezza della crisi che investa la sua impresa, può legittimamente dare corso alle attività esplorative al fine di individuare ipotesi di soluzione concordataria della crisi senza che sia dato assicurare alle stesse alcun esito perfezionativo alla loro positiva evoluzione. Le proposte così acquisite devono essere prontamente devolute nel piano concordatario ovvero nella domanda di pre-concordato al fine di dare immediato corso alla loro validazione concorsuale: appare evidente come alle offerte potrà seguire il momento perfezionativo del contratto solo laddove le stesse non siano state superate da offerte competitive migliorative.

L'apertura al mercato costituisce pertanto un momento ineludibile di validazione dell'offerta acquisita in quanto ne sostanzia la sua rispondenza alle condizioni di contendibilità cui soggiace ogni relazione con il mercato intessuta dalle procedure concorsuali.

In altri termini, la norma:

• anestetizza ogni interlocuzione pre-concorsuale realizzata dal debitore in quanto tendenzialmente incompleta per asimmetria informativa, per disparità di potere contrattuale e per i rischi di opportunismo;
• innesca una mutazione di valore negoziale delle proposte contrattuali formulate in offerte, mutazione di rilevante significato e di difficile dominio regolativo;
• ribadisce e rafforza il nucleo costitutivo della relazione con il mercato delle procedure concorsuali in genere, elevandolo a principio trasversale di ogni intervento concorsuale della crisi.

In particolare, la mutazione da proposta contrattuale formulata da terzi interessati in offerta non è di poco momento, in quanto delinea non soltanto una mutazione di lessico quanto di istituto giuridico: ed invero, l'offerta opera un rimando necessario alle previsioni di cui agli artt. 1336 c.c. e 571 c.p.c. e in cui la proposta di contratto è rivolta, per sua conformazione, ad una pluralità indeterminata di destinatari, e, nell'ambito processuale, al tribunale (cui è riconosciuto il potere di disporre la vendita) e agli altri concorrenti interessati.

Il richiamo non è peraltro privo di significato anche regolativo: al pari di quanto previsto per le offerte al pubblico ex art 1336 c.c. et minus, all'offerta di cui all'art 571 c.p.c., la proposta formulata dovrà essere completa in quanto contenente “gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta” (Roppo, Il contratto, Giuffrè, 2011, 160; Di Majo, Offerta al pubblico, in Dir. Priv., Enc. Dir. XXIX, Giuffrè 1179). La mutazione quindi, interviene senza operare alcuna amputazione di quanto oggetto di proposta contrattuale ma anzi nel presupposto della sua completezza: e proprio la valutazione di completezza della offerta dovrà essere effettuata dal tribunale all'atto del decreto di apertura alla vendita competitiva.

Resta da chiedersi se prima dell'ordinanza di vendita, la proposta contrattuale produca effetti insiti nella sua stessa formulazione, con riferimento ad es. ad obbligazioni unilateralmente assunte ovvero alla previsione della sua irrevocabilità.

La risposta non può che essere favorevole al mantenimento degli effetti interinalmente prodotti, in quanto coerenti con la natura di atto procedimentale della proposta dotato di autonoma consistenza ai sensi degli artt. 1326 e ss. c.c., non intaccata dalla destinazione indeterminata assunta con la sua mutazione, presupposto questo ineludibile dell'alternativa posta al tribunale quanto ad integrale sua ricezione nel decreto di apertura alla fase competitiva ovvero alla sua diversa coniugazione nel medesimo decreto.

Del pari, nel momento di cui la stessa proposta assume il valore dell'offerta, viene introdotta in un procedimento formativo tipico dei procedimenti di selezione giudiziale del contraente.

In particolare, va osservato come in forza dell'univoco dettato normativo, il tribunale non abbia alcuna scelta operativa alternativa alla relazione competitiva, in quanto alla mera ricognizione di un piano contenente offerte segue, in successione meramente operativa, il decreto di apertura alle offerte concorrenti.

Al tribunale è semmai rimessa la valutazione della completezza degli estremi contenuti nella offerta, della sua idoneità a realizzare gli effetti tipici connessi alla sua rituale accettazione, ovvero necessiti di un'integrazione e/o riformulazione quanto ad esatta individuazione dell'oggetto del contratto, delle obbligazioni assunte e delle garanzie prestate a conforto della serietà dell'offerta. Appare evidente come i parametri valutativi del tribunale siano in primo luogo quelli propri della vendita di beni o di azienda, con richiamo esteso ai principi regolativi della vendita coattiva come richiamati nella stessa disciplina concordataria dal novellato art. 182 l. fall. quanto ad effetti purgativi connessi al trasferimento della titolarità dei beni.

In secondo luogo, il tribunale dovrà provvedere a dare corso alle attività di vendita in quanto coerenti con la proposta e l'attestazione prodotta, in quanto ne sostanziano nella loro concretezza, gli estremi di fattibilità, essendo per il legislatore della riforma divenuto del tutto indifferente anzi propizia, ogni anticipazione della fase liquidatoria.

Richiamando quanto nel secolo ormai passato osservato dalla migliore dottrina processualistica in materia di pignoramento e istanza di vendita ed assegnazione dei beni pignorati, deve ritenersi che il ricorso ex art. 163-bis con annessa offerta contiene un'implicita istanza del debitore ricorrente di dare corso alle attività di liquidazione dei beni anche in via anticipata “anche quando il piano prevede che la vendita e l'aggiudicazione abbia luogo dopo l'omologazione”: si può al riguardo osservare con la dottrina processualistica che si soffermò sulle principali criticità della vendita coattiva, come con l'ordinanza di vendita “il giudice ne opera una determinazione, nel senso di trasformare il più generico potere originario, in quello di vendere”, nel caso in esame sostituendosi ad ogni diversa volontà del ricorrente quanto a tempi della liquidazione: i tempi della liquidazione non sono più nella disponibilità del ricorrente ma del mercato che presiede con il tribunale, alla sua proficua interlocuzione.

Del pari il primo comma della norma in commento supera ogni specifica indicazione tipologica del contratto che attua il trasferimento dei beni dell'impresa in crisi: qui il dato finale (“comunque”) prevale sulla condizione “formale” che ne sorregge il perseguimento, assoggettando ad una “valutazione di concretezza” quanto originariamente demandato al regime di qualificazione tipologica del contratto.

Si tratta di un'operazione non nuova per il diritto laddove si consideri il valore assegnato alla categoria empirico – concettuale del collegamento negoziale (Breccia, Frode alla legge, in Il contratto in generale, a cura di G. Alpa; Ferrando, Recenti orientamenti in tema di collegamento negoziale, in Nuova Giur. civ. comm., II, 1997, 233; Id., I contratti collegati, ivi, 1986, II, 256; Carusi, La disciplina della causa, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, Torino, 2006, 628; per la dissoluzione della nozione di collegamento negoziale, si veda Irti, Note introduttive, in F. Carpi, I collegamenti negoziali e le forme di tutela, Milano, 2007, 3 e ss.) in cui le manifestazioni dell'autonomia privata assumono coerenza e leggibilità solo laddove correlate all'intento pratico perseguito dai contraenti nell'operazione economica realizzata (Cass. 16 febbraio 2007, n. 3645).

Proprio il valore espansivo della nozione di operazione economica assegnato dalla dottrina più attenta (Gabrielli, Il contratto e l'operazione economica, in Riv. dir. civ., 2003, I, 93; Id., L'operazione economica nella teoria del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 3) demanda all'interprete l'esatta delimitazione degli intenti realmente perseguiti dalle parti, nel caso in esame finalisticamente individuati dal legislatore nel trasferimento non immediato dell'azienda, di rami d'azienda o di specifici beni.

Ma occorre dire altro. L'applicazione del regime delle offerte concorrenti al contratto stipulato evidenzia una necessità regolativa dell'alienazione competitiva non sufficientemente sorretta dalla consapevolezza della diversità intrinseca della fattispecie normata. Ed invero, a differenza dell'offerta che vincola il solo proponente, il contratto stipulato dal debitore ha già prodotto i propri effetti vincolanti tra le parti, non esclusi ad es. gli effetti traslativi quanto al magazzino come nel caso di affitto di azienda. L'inquadramento della fattispecie non appare di facile governo soprattutto laddove si abbia riguardo alla disciplina dei contratti pendenti introdotta dall'art. 169-bis, quanto ad istanza del debitore di sciogliersi dai contratti pendenti ovvero di sospenderne gli effetti: l'art 163-bis prescinde quasi inconsapevolmente dalla successiva previsione normativa, non operandovi alcun richiamo, quand'anche in via di eccezione.

Né appare in alcun modo richiamabile nella sede, quanto statuito dall'art. 79 in tema di affitto di azienda in essere all'atto dell'apertura della procedura fallimentare, per la diversità di regime proprio dei contratti pendenti nel concordato preventivo, diversità non colmabile con la previsione in esame.

Deve pertanto provvedersi ad una diversa ricostruzione del regime introdotto che muova in primo luogo dall'analisi di contesto nel quale la stessa si inserisce: in particolare, l'apertura alla selezione per offerte competitive costituisce un principio che per il legislatore del 2015 non accetta deroga alcuna, non soggetto alle valutazioni del debitore di cui all'art 169-bis, quanto ad applicazione ai contratti che possono limitarne la concreta operatività. Ai fini della disciplina concreta, il contratto produce ancora effetti tra le parti ma assume il valore ulteriore di offerta, come tale da confermare in sede di selezione competitiva e da vagliare in esito alla necessaria apertura al mercato: laddove venga individuato un altro offerente, il contratto andrà a sciogliersi per factum principis, decretando in capo alle parti, gli ordinari obblighi restitutori connessi al suo scioglimento.

Il decreto che dispone l'apertura della procedura competitiva consacra l'irrevocabilità dell'offerta laddove ne recepisca per intero gli estremi contenutistici (comma 3): si tratta di un meccanismo ormai sperimentato nelle best practice degli uffici giudiziari e per intero recepito. Nell'ipotesi in cui tale ricezione non avvenga, appare evidente come la proposta contrattuale degradi a mera dichiarazione d'interesse, dovendo trovare nuova consacrazione in una offerta conforme alle statuizioni contenute nel decreto per riconoscere legittimazione alla partecipazione alla gara.

Resta da esaminare i limiti intrinseci di tale attività dispositiva del tribunale , ovverosia se tale attività sia vincolata al piano, nella prospettazione operata dal ricorrente e congruità nell'attestazione, ovvero se ne possa discostare.

In tal senso, una prima notazione di carattere normativo appare rilevante ai fini della definizione delle problematiche sottese al quesito posto.

Con la disposizione di cui al comma 4, si pone un limite temporale all'esplicazione della gara, quand'anche nel piano si preveda che “la vendita e l'aggiudicazione abbia luogo dopo l'omologazione”. Appare evidente nella lettura proposta che il potere dispositivo del tribunale si radichi nei limiti posti dal piano quanto a beni dedotti in vendita, a composizione qualitativa dei lotti mobiliari ed immobiliari, dovendo recepirne la coerenza rispetto alle finalità liquidatorie, coerenza implicita nell'attestazione operata dal professionista. Non può pertanto il tribunale provvedere ad una composizione qualitativa diversa dei beni posti in vendita, in quanto deve attenersi alla razionalità organizzativa manifestata dal debitore e attestata dal professionista.

Solo l'istanza formulata dal debitore di provvedere ad una diversa composizione qualitativa della relazione con il mercato, potrà dare ingresso ad un potere dispositivo del tribunale, presupposto di una modifica della proposta e della sua attestazione.

Discorso ben diverso deve porsi con riferimento all'ipotesi prevista dal comma 6 della norma in esame.

In primo luogo, va osservato come nei limiti della compatibilità, il procedimento di selezione degli interessati si applica anche agli atti di straordinaria amministrazione urgente previsti dall'art. 161, comma 7, nonché all'affitto di azienda o di uno o più rami d'azienda: si tratta di un intervento di non poco momento in quanto assume a criterio fondativo del potere di autorizzazione del tribunale la procedura di selezione competitiva degli interessati, con il solo limite della compatibilità intrinseco all'urgenza. Si tratta della ricezione di quanto già realizzato in alcune realtà giudiziarie (si veda, ancora, il caso La Perla), che assume valenza conformativa e paradigmatica dell'azione dell'ufficio giudiziario.

Il tribunale dovrà, pertanto, operare una valutazione di razionalità progettuale dell'istanza di autorizzazione urgente formulata dal ricorrente con annessa offerta formulata dall'interessato, in una situazione di estrema difficoltà quale quella insita nell'assenza di ogni elemento documentale di conforto decisionale; dovrà verificare la sussistenza degli estremi di urgenza, anche in relazione all'offerta prodotta dal ricorrente unitamente all'istanza; dovrà valutare che l'offerta abbia tutti gli estremi necessari alla sua qualificazione ex art. 1336 c.c. et minus, ex art. 571 c.p.c., e, nel caso in cui li rinvenga, dare corso all'apertura della fase di selezione degli interessati radicando gli effetti di irrevocabilità dell'offerta pervenuta. Non credo che sia possibile dare corso ad un'attività esplorativa tout court se non richiesta dal debitore, ovvero provvedere alla formulazione di un autonomo decreto di apertura del procedimento di selezione degli interessi in assenza di ogni elemento informativo capace di conformare il potere dispositivo del tribunale.

Il decreto di apertura costituisce condizione di efficacia dell'offerta, in quanto produce i parametri valutativi insiti nell'eventuale concorrenza di offerte per il medesimo bene dedotto in vendita: la conformazione tra offerte costituisce pertanto non tanto una condizione astratta di efficacia del decreto di apertura del procedimento competitivo quanto piuttosto la ricezione di una regola di selezione propria del mercato.

Il mercato non regola soltanto le parti ma anche in primo luogo il giudice : in particolare, emesso il decreto di apertura, la procedura competitiva “seguirà” il suo corso in quanto i beni verranno aggiudicati a quello tra gli offerenti che abbia presentato la maggior offerta. Con il decreto di apertura, al pari di quanto previsto dalla ordinanza di vendita (sul punto, per risalente e consolidata teoria processuale, si veda: Andrioli, Commentario al codice di procedura civile, III, Napoli, 1957, 250; Satta, L'esecuzione forzata, Torino, 1963, 157), il giudice si priva di ogni potere discrezionale per limitarsi al governo dell'udienza e del suo regolare svolgimento, come predeterminato nella successione selettiva delle offerte. La giuridificazione del concordato preventivo passa, pertanto, dalla costruzione di un momento di assenza del giudice, sui cui mai si è riflettuto abbastanza.

La relazione di concorrenza e di esclusione proprio del meccanismo rigido di selezione quantitativa delle offerte si propone come unica modalità di relazione con il mercato a forte valenza regolativa: la pubblicazione delle offerte operata in udienza, la gara tra gli offerenti indetta contestualmente o in udienza immediatamente successiva, comunque prima dell'adunanza dei creditori costituisce una partitura della vendita endoconcordataria che merita una più precisa contestualizzazione all'interno dello scenario concorsuale. Il decreto di apertura del procedimento competitivo apre ad una emergenza procedimentale particolarmente significativa: ed invero, il decreto ha contenuto specifico, dovendo stabilire le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, gli estremi per la loro comparazione, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le garanzie necessariamente annesse alle offerte formulate, la fissazione di una udienza di vendita. Un contenuto così specifico si ritrova solo nell'art. 569 c.p.c., quand'anche nella rilettura (mai troppo criticata) delle prassi operative degli uffici giudiziari che miravano alla promozione di un modello unitario di relazione con il mercato (sia consentito il rimando a: Liccardo, Sull'aumento di sesto nella vendita con incanto, in Giust. Civ. 1988; Id., Il tempo del processo e il tempo del mercante, in Sociologia del diritto n. 1, 1997): la trasversalità (Cerino Canova, op. cit., 152 ss) della vendita forzata appare invero forte quanto significativa laddove si consideri la disciplina delle vendite competitive fallimentari di cui all'art 106 e ss. l. fall.

Bisogna invero interrogarsi su questo ritorno alla giurisdizione operato dal legislatore della riforma rispetto a quello che con la riforma del D.L. n. 35/2005 e del D. Lgs. n. 5/2006 è stato demandato alla flessibilità propria della vendita competitiva: in altri termini, potrebbe ritenersi che la partecipazione attiva del giudice alle fasi di aggiudicazione proprio dell'incanto di cui all'art 581 c.p.c. comporti un richiamo forte alla relazione propria della vendita coattiva iussu iudicis, con il regime ad esso proprio quanto a decadenza dall'aggiudicazione e a confisca della cauzione previste dall'art. 587 c.p.c., la facoltà di sospensione della vendita ex art. 586, il valore annesso alla aggiudicazione e al decreto di trasferimento, con connessa ingiunzione al debitore di provvedere alla liberazione del bene.

Orbene, appare evidente come la procedimentalizzazione giudiziaria operata dal legislatore della novella voglia in primo luogo costituire momento di garanzia di stabilità degli effetti dispositivi connessi con l'esperimento di vendita e con la possibile gara, assicurando che gli esiti acquisiti siano condivisibili in quanto conseguiti in un luogo di terzietà indisponibile allo stesso ricorrente e conformato secondo regole partecipative proprie del mercato. Coerente con il quadro complessivo delle vendite iussu iudicis delineato con la riforma, appare preferibile ritenere come la partecipazione attiva del giudice non comporti una sostanziale regressione del procedimento di selezione nell'alveo, ormai abbandonato, della vendita di cui all'art. 581 c.p.c.: anche la vendita endoconcordataria, al pari della vendita competitiva di cui all'art. 107 l. fall., per quanto partecipe di un intervento autoritativo del giudice nella sua estrinsecazione selettiva, non consentirà il richiamo alle forme di autotutela proprie del processo esecutivo, quali la dichiarazione di decadenza dall'aggiudicazione e la confisca della cauzione previste dall'art. 587 c.p.c., potendo il curatore richiamare, a tutela della certezza dell'operazione, solo le forme originariamente dedotte nella procedura di individuazione dell'acquirente quali ad esempio quelle ordinarie di cui all'art. 1385 c.c.

Gli esiti della gara vengono tutelati dal legislatore nella segretezza delle offerte concorrenti, fino alla loro pubblicazione in sede di udienza: si tratta di una cautela opportuna, che mira a garantire l'autenticità della selezione competitiva dell'offerente, altrimenti inquinata da comportamenti collusivi o opportunistici.

Del pari, va osservato come il legislatore della riforma espressamente liberi il primo offerente da ogni obbligazione per il solo intervento della vendita o aggiudicazione, in una sorta di equivalenza terminologica che segna anch'essa l'incedere dei tempi: la disputa in ordine al valore dell'aggiudicazione (quale atto costitutivo dell'effetto traslativo in quanto il versamento del prezzo ed il decreto di trasferimento erano solo atti appartenenti alla fase integrativa dell'efficacia: Satta, L'esecuzione Forzata, Torino 1963, 161) ovvero atto di una fattispecie complessa (Andrioli, Commento al Codice di procedura civile, III, 1957, 259; Redenti, Diritto processuale civile, Milano 1954, 271), appartengono ormai ad un passato del tutto ignorato dal nostro legislatore, che mira ad assicurare tutela liberatoria al primo offerente qualunque sia la complessità della fattispecie che presiede al trasferimento del bene. La sola aggiudicazione a terzi varrà pertanto ad assicurarne la liberazione, quand'anche alla stessa non segua alcun effetto traslativo per inadempimento dell'aggiudicatario. Del pari, la stessa finalità risulta perseguita nel rimborso delle spese operate dal commissario nella misura massima del tre per cento, che costituisce una forma di indennizzo volto a garantire il primo offerente nelle sue attività propedeutiche all'apertura della procedura. Tale indennizzo si sostituirà ex lege ad ogni penale pure inizialmente pattuita nel contratti volti al trasferimento dei beni dedotti in concordato, costituendo il limite massimo di ogni pretesa risarcitoria connessa all'azione esplicata dalla concorsualità sul contratto realizzato nell'immediatezza del suo manifestarsi.

L'intervento riformatore operato nel corso del 2015 rende evidente la crescente difficoltà registrata dalle istituzioni della giuridicità nel terzo millennio nella loro relazione con il concreto, riflesso di una modernità declinanteormai incapace di manifestare nella legge, la propria ragione ordinante (Grossi, Introduzione al Novecento giuridico, Bari 2012; Ibidem, Il ritorno del diritto, Bari 2015; Monateri, I confini della legge, cit.): già in altra sede si era rilevato come il meccanismo di traduzione nella norma di concetti, di universi simbolici, di idee che hanno connotato per lungo tempo il processo di giuridificazione del concreto sia ormai lontano dall'esperienza di quanti vivono l'emergenza di una condizione di estraneità del concreto alla previsione normativa e l'irrealismo inappagante della fattispecie astratta rispetto ad altri dispositivi ipermoderni di governo del concreto.

Il ritorno del diritto al fatto sottolineato da Paolo Grossi (Il ritorno del diritto, cit.) evidenzia il cambio complessivo di paradigma della relazione tra norma e concreto, rendendo illusorio ogni recupero di astrattezza sistematica quand'anche demandato all'uso massivo delle tecnologie.

Se è vero, come è stato osservato, che senza legge un fatto non è un caso (Irti, La crisi della fattispecie, in Riv. Dir. Proc. 2014, 39), è altrettanto vero che oggi un fatto diviene un caso in quanto oggetto di un'attività di giuridificazione operata sempre più dagli Uffici che dal Legislatore, come testimoniata dall'esperienza del Tribunale di Milano e di Bologna.

Il concreto dell'economia reclama un suo spazio di “giuridicità concorsuale” diverso per il governo della dinamica del tempo e della relazione con il mercato.

I processi di razionalizzazione in corso per il tramite di una normatività ibridata dal presente e dalle sue necessità trovano un riconoscimento pieno nella Rordorf: l'eccedenza del mondo sulla norma trova finalmente una sua declinazione realistica, capace di sostenere la concretezza operativa degli interpreti nelle pratiche di governo del diritto dell'insolvenza.