Dichiarazione di insolvenza di una banca: prime applicazioni

Nel giudizio per la dichiarazione di insolvenza di una banca in risoluzione ex art. 32 D. Lgs. 180/2015, poi sottoposta a l.c.a. ex art. 38, comma 3, D. Lgs. 180/2015, il tribunale deve in ogni caso rendere una valutazione sulla condizione della banca avendo riguardo alla situazione esistente al momento dell'avvio della risoluzione ai sensi dell'art. 36 D. Lgs. 180/2015.

L.c.a. e risoluzione hanno, nell'ottica dell'art. 20 D. Lgs. 180/2015, il medesimo presupposto, ossia il dissesto o il rischio di dissesto e non lo stato di insolvenza. Nessuna delle condizioni indicate nell'art. 17, comma 2, D. Lgs. 180/2015, in cui si concreta il dissesto o il rischio di dissesto, è riconducibile allo stato di insolvenza quale concetto giuridico evincibile dalla legge fallimentare.

Secondo orientamento consolidato, l'insolvenza della banca, pur basandosi sulla previsione dell'art. 5 l. fall., può essere dichiarata in un momento cronologicamente anteriore rispetto a quello ricavabile mediante l'applicazione della nozione generale, in quanto deve essere già considerata sussistente in presenza di particolari indicatori tecnici, tra i quali speciale rilievo viene attribuito alla risultanza di un ingente e prognosticamente irreversibile deficit patrimoniale.

Il 5/9/2014 la Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti s.p.a. (CariChieti) veniva sottoposta ad amministrazione straordinaria ex art. 70, comma 1, lett. a), TUB per gravi irregolarità nell'amministrazione e gravi violazioni normative emerse in precedenti accertamenti ispettivi.

Successivamente, i commissari straordinari rilevavano un aggravamento delle condizioni del portafoglio creditizio, con significative perdite patrimoniali. Il patrimonio netto della banca, ridottosi a euro 68 milioni, risultava pertanto insufficiente ad assicurare il rispetto dei requisiti prudenziali obbligatori per la prosecuzione dell'attività bancaria. Ulteriori perdite, che portavano il patrimonio netto ad euro 48 milioni, venivano poi rilevate dall'autorità di vigilanza nella propria valutazione provvisoria ex art. 25 D. Lgs. 180/2015. Il 21/11/2015 la stessa Banca d'Italia disponeva quindi l'avvio della risoluzione dell'istituto ex art. 32 D. Lgs. 180/2015, in quanto: i) la banca versava in una situazione di dissesto; ii) non sussistevano misure alternative di vigilanza o di mercato attuabili in tempi adeguati; iii) ricorreva l'interesse pubblico. In particolare la valutazione definitiva, resa in seguito dall'esperto indipendente, riscontrava che la CariChieti alla data di avvio della risoluzione era in dissesto ai sensi dell'art. 17, comma 2, lett. b), D. Lgs. 180/2015, in quanto risultavano “perdite patrimoniali di eccezionale gravità, tali da privare la banca dell'intero patrimonio o di un importo significativo del patrimonio”. La strategia di risoluzione prevedeva: i) la riduzione integrale di riserve e capitale; ii) la cessione di diritti, attività e passività a un ente-ponte (Nuova Cassa di Risparmio di Chieti S.p.A.); iii) il mantenimento in capo alla banca di obbligazioni subordinate.

Tale residuo di passività determinava, il 9/12/2015, l'apertura a carico dell'istituto in risoluzione della procedura di liquidazione coatta amministrativa ex art. 38 D. Lgs. 180/2015.

L'1/3/2016 la banca in l.c.a. depositava infine ricorso presso il Tribunale di Chieti per la declaratoria della propria insolvenza.

Chiamato a pronunciarsi sullo stato di insolvenza della CariChieti in l.c.a., già sottoposta a risoluzione, il Tribunale adito risolve preliminarmente una duplice questione che investe il tempo e l'oggetto dell'accertamento richiesto. Nel caso di specie deve infatti stabilirsi: i) se, nell'accertare l'insolvenza bancaria, occorre aver riguardo alla situazione esistente al momento di avvio della risoluzione oppure a quello susseguente di apertura della l.c.a.; ii) nonché il concetto di insolvenza cui far riferimento, chiarendo, alla luce della nuova normativa, se lo stesso possa coincidere con la situazione di dissesto, quale presupposto tanto della misura di risoluzione, quanto della l.c.a.

Come ormai noto, la disciplina sulla crisi dell'impresa bancaria è stata fortemente innovata per effetto del recepimento della Direttiva 2014/59/UE, avvenuto con il D. Lgs. 180/2015 che, a far data dal 16/11/2015, ha introdotto norme per il risanamento e la risoluzione degli enti creditizi (tempestivamente applicate, oltre che per la CariChieti, con misure similari anche nei confronti di Banca delle Marche, Banca popolare dell'Etruria e del Lazio e Cassa di risparmio di Ferrara), imponendo una modifica dei presupposti di avvio dell'unica procedura concorsuale a tutt'oggi applicabile agli istituti di credito ex art. 80, comma 6, TUB.

Infatti, in base al combinato disposto degli artt. 17, comma 1, e 20, comma 1, del predetto decreto, le misure di risoluzione e la procedura di l.c.a. si fondano attualmente su presupposti comuni, identificati: a) in uno stato di dissesto o di rischio di dissesto della banca; b) nell'impossibilità di prospettare ragionevolmente misure alternative che permettano di superare la predetta situazione in tempi adeguati e, in particolare, nell'incapacità del c.d. write down (consistente nella riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla banca) di rimediare allo stato di dissesto o di rischio di dissesto. Quest'ultimo ricorre in particolare in una o più delle situazioni tipizzate dall'art. 17, comma 2, ossia quando: a) risultano irregolarità nell'amministrazione o violazioni di disposizioni regolanti l'attività bancaria di gravità tale da giustificare la revoca dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività stessa; b) si riscontrano perdite patrimoniali di gravità eccezionale, tali da privare la banca dell'intero patrimonio o di un importo significativo di esso; c) le attività sono inferiori alle passività; d) la banca non è in grado di pagare i propri debiti alla scadenza; e) elementi oggettivi indicano che una o più delle predette situazioni si realizzeranno nel prossimo futuro; f) è prevista l'erogazione di un sostegno finanziario pubblico straordinario. Il discrimine nella scelta tra misure di risoluzione e procedura di l.c.a. è dato dalla sussistenza di un interesse pubblico. A norma del combinato disposto degli artt. 20, comma 2, e 21, comma 1, dello stesso decreto, si accede dunque alla risoluzione, in luogo della l.c.a., quando la Banca d'Italia accerti che: i) la risoluzione è necessaria e proporzionata ai fini della continuità delle funzioni bancarie essenziali, della stabilità finanziaria, del contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche, della tutela dei depositanti e degli investitori; ii) e la sottoposizione della banca a l.c.a. non consente di realizzare i medesimi obiettivi in eguale misura.

Tuttavia, l'art. 38, comma 3, D. Lgs. 180/2015 prevede comunque l'operatività della procedura concorsuale tradizionale, apparentemente relegata a un ruolo solo marginale, ad integrazione degli strumenti di risoluzione, disponendo che, qualora a seguito dell'adozione di una misura di cessione di beni e rapporti giuridici a un soggetto terzo o a un ente-ponte residuino attività o passività in capo all'ente sottoposto a risoluzione, quest'ultimo è sottoposto a l.c.a. non appena possibile.

Quanto poi, specificamente, alla dichiarazione di insolvenza bancaria – ferma l'eventualità (per lo più remota) che l'accertamento giudiziale intervenga a carico di un ente non sottoposto né a risoluzione, né a l.c.a. ex art. 81, comma 1, TUB – in virtù di quanto disposto sia dalla nuova che più risalente normativa, risulta che: i) se la banca sottoposta a risoluzione si trova in stato di insolvenza alla data di adozione del provvedimento di avvio della risoluzione, allora il tribunale accerta detto stato avendo riguardo alla situazione esistente al momento di avvio della risoluzione (art. 36, comma 1 e 2, D. Lgs. 180/2015); ii) e se la banca sottoposta a l.c.a. si trova in stato di insolvenza al momento dell'emanazione del provvedimento di l.c.a. (art. 82, comma 2, TUB), allora il Tribunale accerta detto stato (si ritiene pacificamente) avendo riguardo alla situazione esistente al momento di apertura della l.c.a. Non espressamente contemplato è invece il caso, come quello di specie, in cui l'accertamento giudiziale di insolvenza intervenga a carico di una banca in l.c.a. già sottoposta a risoluzione. Da qui il delinearsi della prima questione.

Parimenti silente, oggi come ieri, è il testo normativo con riguardo alla nozione di insolvenza bancaria, lasciata ancora all'elaborazione giurisprudenziale, la quale è chiamata però, oggi rispetto a ieri, a confrontarsi con una definizione tutta nuova di stato di dissesto di derivazione europea. Il che occasiona la seconda questione.

La sentenza del Tribunale di Chieti rappresenta la prima pronuncia resa sulla base del D. Lgs. 180/2015 e, pur non distinguendosi per chiarezza argomentativa, risolve alcuni nodi interpretativi scaturenti proprio dall'applicazione della nuova normativa.

Con riguardo alla prima questione, ritiene il giudice adito doversi in ogni caso rendere una valutazione della condizione della banca “avendo riguardo alla situazione esistente al momento dell'avvio della risoluzione”. È questo dunque il tempo in cui deve accertarsi, con prognosi postuma, lo stato di insolvenza della banca, non solo quando essa è sottoposta unicamente a una misura di risoluzione (come espressamente previsto dall'art. 36 D. Lgs. 180/2015), ma altresì nel caso in cui a carico del medesimo istituto, già in risoluzione, venga aperta una procedura di l.c.a. (ai sensi del successivo art. 38). E ciò in virtù di un'interpretazione sistematica dell'impianto normativo, che renderebbe sostanzialmente superfluo indagare sullo stato della banca all'esito di una misura di risoluzione (ndr. di cui la l.c.a. risulti parte integrante).

Quanto invece alla seconda questione (trattata invero preventivamente dalla pronuncia in commento), il Tribunale osserva subito che nessuna delle condizioni legislativamente indicate a definizione di una situazione di dissesto o di rischio di dissesto siano riconducibili allo stato di insolvenza, quale concetto giuridico evincibile dalla legge fallimentare. E a tal riguardo richiama testualmente quella giurisprudenza mai contraddetta, secondo la quale la nozione di insolvenza bancaria deve tradursi, sulla base della generale previsione dell'art. 5 l. fall., “nel venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie per l'espletamento della specifica attività imprenditoriale”, assumendo “particolare rilevanza indiziaria, circa il grado di irreversibilità della crisi, il deficit patrimoniale, che si connota come dato centrale rispetto sia agli inadempimenti che all'eventuale illiquidità” (Cass. 9408/2006).

Sulla scorta di tali premesse in diritto, il Tribunale di Chieti giunge alla conclusione che “in atti non vi sono elementi che consentano di affermare l'esistenza di uno stato di insolvenza al momento dell'avvio della risoluzione”, posto che quest'ultima risultava basata su perdite rilevate ex art. 17, comma 2, lett. b), D. Lgs. 180/2015 scaturite da rettifiche di valore netto di crediti, operate in amministrazione straordinaria ben al di sopra delle prassi prudenziali contabili e risultanti in sede di valutazione provvisoria, di cui non è stata data alcuna giustificazione. Mentre non vi sono dubbi sull'esistenza dell'insolvenza al momento dell'apertura della liquidazione coatta, quando la CariChieti non presentava più alcun elemento nell'attivo patrimoniale (ndr. interamente ceduto all'ente-ponte), in conseguenza delle misure di risoluzione adottate. Da qui la dichiarazione dello stato di insolvenza solo con riferimento alla condizione in essere al tempo dell'apertura della l.c.a. ai sensi e per gli effetti degli artt. 38 D. Lgs. 180/2015 e 82, comma 2, TUB.

Mentre la soluzione offerta alla prima questione risulta essere chiara, oltre che corretta, di più arduo intendimento sono le argomentazioni addotte a definizione della seconda questione.

Anzitutto non pare opinabile che, tutte le volte in cui l'ente bancario sia sottoposto a misura di risoluzione, l'eventuale giudizio di accertamento dello stato di insolvenza debba rivolgersi al tempo di avvio della risoluzione medesima, non solo sulla scorta di quanto dettato dall'art. 36 D. Lgs. 180/2015, che ne prevede la fattispecie senza alcun distinguo, ma altresì trovandosi conferma nel successivo art. 38, comma 3, che espressamente contempla l'eccezionale ipotesi di sottoposizione a l.c.a. della banca in risoluzione. Quest'ultimo infatti precisa che, se è dichiarato lo stato di insolvenza, i termini afferenti all'esercizio delle azioni revocatorie decorrono dalla data determinata dalla Banca d'Italia per il prodursi degli effetti del provvedimento di avvio della risoluzione. Giocoforza evidente è allora il momento in cui l'insolvenza deve essere accertata, che non può essere diverso dalla data predetta. Non meno vere sono poi le considerazioni svolte dalla sentenza che si annota e sopra esplicitate, valevoli per lo stesso motivo per cui nella l.c.a. (non preceduta da alcuna misura di risoluzione) si è sempre creduto di retrodatare il tempo dell'accertamento postumo dell'insolvenza al momento di apertura della procedura (v. ad es.: Trib. Potenza 13 luglio 2000; Trib. Palermo 20 febbraio 1999; Trib. Potenza 20 ottobre 1997; Trib. Agrigento 20 dicembre 1991).

Fissare al tempo di avvio della misura di risoluzione il giudizio di accertamento dello stato di insolvenza bancaria significa tuttavia confrontarsi con i presupposti su cui la risoluzione medesima si fonda, a cui peraltro quelli della l.c.a. risultano oggi parificati. In particolare il confronto si pone tra lo stato di dissesto (o rischio di dissesto) ex art. 17, comma 2, D. Lgs. 180/2015 e lo stato di insolvenza ex art. 5 l. fall., cui la giurisprudenza si è sempre richiamata anche per il caso di decozione bancaria (oltre alla Cassazione già citata, v. anche: Trib. Potenza 13 luglio 2000; Trib. Frosinone 15 maggio 1998; Trib. Potenza 20 ottobre 1997; Trib. Trieste 7 marzo 1997; Trib. Benevento 7 dicembre 1995; Id. 8 gennaio 1992; Trib. Agrigento 20 dicembre 1991; Trib. Campobasso 6 febbraio 1989; Trib. Milano 5 aprile 1984; Id. 26 agosto 1982). Ora, se ben fa il Tribunale di Chieti nell'estrapolare il consolidato orientamento sulla definizione di insolvenza bancaria, pecca invece di incoerenza laddove non (vuole) coglie(re) che un rilevante deficit patrimoniale, considerato sufficiente dalla stessa giurisprudenza di legittimità per la declaratoria di insolvenza della banca – stante la peculiarità dell'attività esercitata – coincide esattamente con una delle situazioni tipiche caratterizzanti uno stato di dissesto e, precisamente, con quella delineata dall'art. 17, comma 2, lett. b), D. Lgs. 180/2015, riferentesi appunto a “perdite patrimoniali di eccezionale gravità, tali da privare la banca dell'intero patrimonio o di un importo significativo del patrimonio”. Se così è, allora, a rigor di logica e volendo a monte sposare (come fa il giudice adito) l'orientamento giurisprudenziale predetto, la banca che è posta in risoluzione, perché si trova in stato di dissesto a causa di perdite patrimoniali di eccezionale gravità, è di fatto una banca insolvente, anche ai sensi della legge fallimentare, posto che (per voce dello stesso Tribunale) “l'insolvenza della banca può essere dichiarata in un momento cronologicamente anteriore, […] in quanto deve essere già considerata sussistente in presenza di particolari indicatori tecnici, fra i quali […] un ingente e prognosticamente irreversibile deficit patrimoniale”. Alla luce di tali premesse, il ragionamento del giudice adito appare quindi viziato, anche se non si fatica a comprenderne l'esigenza sottesa. Quella cioè di non pervenire “automaticamente” a una dichiarazione di insolvenza (considerati gli effetti che la stessa provoca in primis sull'esercizio delle revocatorie) per il sol fatto che l'ente creditizio si sia trovato in stato di dissesto secondo le nuove previsioni normative, ché altrimenti, tutte le volte (o quasi) in cui, per tale ragione, la banca sia sottoposta a misura di risoluzione, dovrebbe altresì essere dichiarata insolvente. Da qui il tentativo (nel caso di specie però mal riuscito) di restringere le maglie della nozione di insolvenza bancaria quale sottoinsieme del concetto tecnico di dissesto, precisando che per attivare le procedure di gestione della crisi “è necessaria e sufficiente una condizione meno grave dello stato di insolvenza”. Eppure non può disconoscersi come, proprio alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale italiana, le ipotesi tipiche di dissesto, previste in particolare alle lettere b) (perdite patrimoniali di eccezionale gravità), c) (attività inferiori alle passività) e d) (incapacità di pagare i propri debiti alla scadenza) dell'art. 17, comma 2, rappresentino tutte manifestazioni dell'insolvenza bancaria. Il problema vero, a me pare, risiede nel fatto che dette previsioni sono il frutto dell'attuazione nel nostro ordinamento di norme comunitarie, trapiantate in modo avulso rispetto al sostrato giuridico preesistente. Da qui allora la necessità di ripensare correttamente il concetto di insolvenza bancaria, non potendosi più richiamare i trascorsi orientamenti per negare la sua coincidenza con lo stato di dissesto come oggi espressamente declinato. Già in altre sedi mi sono del resto soffermata sull'opportunità di svincolare (anche) l'insolvenza bancaria dalle “perdite patrimoniali di eccezionale gravità” (intendendo il rapporto tra insolvenza e perdite patrimoniali in termini di causa-effetto meramente eventuale, nel senso che le seconde, a fortiori se si presentano di gravità eccezionale, valgono a rappresentare una delle possibili esternazioni della prima, senza tuttavia esserne indice costitutivo indefettibile) e a quanto ivi (ulteriormente) sostenuto mi permetto rinviare.

Dovendo comunque restare ancorati, nel caso de quo, alla definizione di insolvenza bancaria richiamata, altra questione è invece riscontrare se la stessa, nei fatti, poteva dirsi sussistente al tempo di avvio della risoluzione della CariChieti. Orbene, sia dalla valutazione condotta dall'esperto indipendente, che dal parere reso dalla Banca d'Italia sulla dichiarazione dello stato di insolvenza, emerge chiaramente che la banca in questione, all'avvio della risoluzione “presentava una dotazione patrimoniale gravemente deficitaria”. Conseguentemente, volendo rifarsi a un banale sillogismo: se all'avvio della risoluzione la CariChieti presentava un grave deficit patrimoniale e indice sufficiente di uno stato di insolvenza bancaria è proprio un grave deficit patrimoniale, ergo la CariChieti all'avvio della risoluzione era insolvente. In realtà l'esito in sentenza non è così scontato, sorprendendo infatti una declinatoria dell'insolvenza all'avvio della risoluzione proprio sulla base degli “atti”. Il Tribunale ritiene in sostanza – dopo aver ricordato la rilevanza del deficit patrimoniale ai fini fallimentari e, ciononostante, negato la coincidenza dello stato di insolvenza con la condizione di dissesto ex art. 17, comma 2, D. Lgs. 180/2015 – che non emerge dato probatorio utile per apprezzare, ai sensi dell'art. 36 dello stesso decreto, lo stato di insolvenza al tempo della risoluzione. Il motivo, anche se poco enfatizzato, sembrerebbe risiedere nella circostanza che le gravi perdite riscontrate – già per sé stesse non integranti lo stato d'insolvenza, in quanto fondanti solo una situazione di dissesto (sic!) – sono scaturite da rettifiche di valore prive di giustificazione. Come a dire che: senza tali rettifiche, giudicate “ben al di sopra delle prassi prudenziali contabili” il deficit sarebbe stato più contenuto e quindi in misura insufficiente a integrare uno stato di insolvenza. Inferenza però, poco opportunamente, lasciata implicita.

Confinando doverosamente nella sede naturale il sindacato sul merito, ciò che comunque più sollecita l'attenzione resta la difficoltà di scindere su un piano paradigmatico il concetto di insolvenza, così come elaborato dalla nostra giurisprudenza, da quello di dissesto, di importazione europea. E non solo per la verità con riguardo all'ipotesi venuta in rilievo nel caso di specie, ovverosia quella delineata dalla lett. b) dell'art. 17, comma 2, D. Lgs. 180/2015, ma altresì con riferimento alle ipotesi di cui alle lettere c) e d). E in fondo già la sentenza in commento tradisce un certo grado di insicurezza (ben comprensibile, sia chiaro) nelle sue stesse asserzioni, laddove in particolare riferisce che dall'oggetto della valutazione definitiva resa dall'esperto indipendente era stata esclusa l'ipotesi di cui alla lett. d), inferendo espressamente che la stessa Banca d'Italia non avesse quindi reputato esistente, all'epoca della risoluzione, l'incapacità della banca di pagare i propri debiti alla scadenza, per poi dedurne implicitamente l'assenza di insolvenza (a differenza dell'autorità di vigilanza che invece pare, per voce dello stesso Tribunale, “esprimersi favorevolmente alla declaratoria dello stato di insolvenza”, nonostante “mai si esprima in termini di insolvenza”, sic!). Ma se così è, e ben sta, significa a monte riconoscere – cadendo però (ancora) in contraddizione con quanto in precedenza affermato – almeno un margine di sovrapponibilità tra le due nozioni in gioco, dissesto e insolvenza.

Sia consentita un'ultima considerazione, non affatto di secondario rilievo. Dalla vicenda un aspetto emerge chiaro e che nulla ha a che vedere con la nuova normativa. Aspetto tutto processuale, afferente al valore probatorio attribuibile agli accertamenti compiuti dall'autorità di vigilanza e dagli organi commissariali nel giudizio “prefallimentare” a carico di una banca. Se è infatti pur vero che, in termini generali, le verifiche compiute dagli organi ispettivi della Banca d'Italia e dalle relazioni economico-patrimoniali redatte dai commissari straordinari e dai commissari liquidatori fondano accertamenti dotati di una speciale valenza sul piano probatorio, in quanto provenienti da organi tecnici e imparziali, ai quali la legge riconosce anche la qualifica di pubblici ufficiali, tanto che gli stessi ben possono essere utilizzati ai fini della decisione senza necessità di accertamenti ulteriori (v. la giurisprudenza di merito sopra richiamata), è altresì vero che il giudice rimane libero di apprezzarne le determinazioni, stante l'assenza di pubblica fede di esse, in quanto le medesime non si risolvono in attestazioni di fatti, ma in mere, per quanto rilevanti, valutazioni svolte sulla base di dati contabili. E la pronuncia in commento ne dà pienamente conferma, laddove, pur riconoscendo “il prestigio massimo e indiscusso” della Banca d'Italia quale autorità di vigilanza e di risoluzione, conclude nel senso che “questa indiscutibile preminenza di capacità tecnica rende doverosa e ineludibile – da parte della stessa autorità – una attività di chiarificazione del procedimento logico utilizzato per le proprie valutazioni tecniche”. Attività che si è ritenuta non essere stata, nel caso di specie, “adeguatamente fornita in maniera utile” (ndr. in particolare con riguardo a quelle rettifiche di valore determinanti un aggravamento del deficit patrimoniale al tempo di avvio della risoluzione e la cui mancata giustificazione è valsa proprio ad escludere una declaratoria di insolvenza con riferimento a tale momento).

Con riguardo alla dichiarazione giudiziale dello stato d'insolvenza bancaria: B. Armeli, Il procedimento di liquidazione coatta bancaria, Giuffré, 2014, 23-88 e ivi ampi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali, tra cui G. Terranova, L'accertamento giudiziale dello stato d'insolvenza delle banche, in Banca, borsa e tit. cred., 1999, I, 21 ss. Sulla nozione di insolvenza bancaria vedasi anche: B. Armeli, L'insolvenza della banca, in questo portale. Sulla nuova normativa introdotta a seguito del recepimento della Direttiva 2014/59/UE: I. Donati, Crisi bancarie, in questo portale.