I presupposti per l’azione di annullamento nel concordato preventivo

La recente pronuncia della Suprema Corte n. 18090 del 14 settembre 2016 in tema di annullamento della proposta di concordato preventivo (in questo portale con la News: Basta un atto di frode per annullare un concordato omologato) sembra aprire nuovi orizzonti sulla (in)stabilità della sua esecuzione durante la fase post omologa, tanto da imporre, forse, una rilettura sistematica dell'intero istituto.

Partendo da un caso nel quale era stata scoperta, solo dopo l'avvio delle fase esecutiva, una dolosa omissione di passivo, la S.C. conclude nel senso che il richiamo, in tema di annullamento del concordato preventivo, contenuto nell'art. 186 l. fall., all'art. 138 l. fall. - che detta la disciplina per il caso di concordato fallimentare -, siccome coniugato dalla clausola di adeguamento (in quanto compatibile), va inteso nel senso che i presupposti sostanziali su cui si fonda l'azione esperibile nella procedura concordataria fallimentare non vanno esportati in modo “secco” anche alla procedura di concordato preventivo.

Così ragionando, i giudici di legittimità ritengono che non solo la sottrazione o dissimulazione dell'attivo, o l'esagerazione dolosa del passivo, tutti esplicitamente enunciati all'art. 138 in tema di concordato fallimentare, possano servire a far “saltare” il concordato preventivo, ma che tale risultato si possa ottenere anche in tutti gli altri casi nei quali il debitore dolosamente sottoponga ai creditori un'informazione parziale, incompleta od omissiva.

La mancata indicazione, tra i debiti, di un potenziale rischio di natura fiscale, sebbene questa ipotesi sia estranea alle fattispecie enucleate della norma in esame, una volta venuta alla luce, avrebbe l'effetto di provocare l'interruzione per annullamento della fase esecutiva del concordato preventivo.

Sul piano sistematico, tale interpretazione, giustificata, come già detto, dal richiamo “non secco” dell'art. 138 l. fall., troverebbe una sua coerenza poiché vi sarebbe “un'eadem ratio tra le fattispecie legittimanti la revoca dell'ammissione al concordato, indicate nell'art. 173 l. fall. e quelle che determinano l'annullamento dell'omologazione del concordato. Diversamente opinando “non troverebbe adeguata spiegazione ritenere che determinate condotte, unificate dall'essere atti di frode aventi valenza decettiva, possano assumere una diversa rilevanza, a seconda del momento in cui vengano ad emersione. Peraltro, proprio nell'ottica unificatrice della disciplina del concordato preventivo nella ricorrenza degli atti in frode di portata decettiva, la Corte si era già espressa [Cass. n. 12533/2014; Cass. n. 10778/2014, ndr.] nel senso di ritenere che, nel giudizio di omologazione del concordato preventivo, il controllo della regolarità della procedura impone al tribunale la verifica della persistenza sino a quel momento delle stesse condizioni di ammissibilità della procedura già scrutinate nella fase iniziale, dell'assenza di atti o fatti di frode ed, infine, in caso di riscontro positivo di tali condizioni, del rispetto delle regole che impongono che la formazione del consenso dei creditori sulla proposta concordataria sia stata improntata alla più consapevole ed adeguata informazione, da ciò conseguendo che, a fronte di atti o di fatti rilevanti ai fini previsti dall'art. 173 l. fall., il tribunale deve respingere la domanda di omologazione nonostante la mancata apertura del relativo procedimento”.

Insomma, l'annullamento del concordato preventivo altro non sarebbe che un prolungamento dell'art. 173 l.fall. alla fase successiva all'omologazione, dal quale si differenzierebbe, sul piano soggettivo, per l'inclusione dei singoli creditori tra i legittimati all'azione, che si sommerebbe a quella del Commissario Giudiziale.

L'interpretazione data dalla Corte, in prima battuta, sembra rispondere all'esigenza, da più parti sentita, di conferire omogeneità al complesso delle norme sulla procedura concorsuale minore, smentendo, invece, tutti coloro che avevano ritenuto insuperabile il macigno collocato lungo il percorso di una lettura interpretativa slegata dal lapidario testo dell'art. 138 l.fall., in particolare dalla tassatività dei presupposti fattuali in esso contenuti, che sembrava ricavarsi dall'esplicitazione d'inammissibilità di qualsiasi altra azione di nullità. Nello specifico escludono che l'occultamento del passivo possa dare luogo all'annullamento (S. Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato diretta da Cottino, Padova, 2008, 153; M. Ferro, Il concordato preventivo, l'omologazione e le fasi successive, in Il nuovo diritto fallimentare, Commentario sistematico diretto da Jorio, Bologna, 2010, 1129; per Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 1986, 702, nel caso di occultamento del passivo si potrebbe ipotizzare un autonomo titolo di responsabilità del debitore).

Ma, come spesso accade quando si intraprendono nuovi sentieri in direzione della coerenza, il proposto superamento del dato normativo, a ben vedere, apre, in verità, altre e forse più complicate problematiche, che ora cercheremo di affrontare.

La prima obiezione che può essere formulata è che opinare sulla sopravvivenza dei presupposti per la revoca dell'ammissione al concordato preventivo anche dopo l'ingresso alla fase dell'esecuzione post omologazione, mettendo sullo stesso piano il prima e il dopo del procedimento di formazione del giudizio, contrasta con l'esigenza di un regime di stabilità del giudicato, che è alla base delle norme sull'annullamento e sulla risoluzione proprio per le caratteristiche genetiche di un accordo privatistico modellato in un procedimento giurisdizionale, particolarmente sentita dal legislatore nel disegnare la disciplina del concordato preventivo. Non si deve dimenticare, infatti, che in quest'ottica è stata rinnovata nel 2005 la procedura di concordato preventivo, introducendo un elemento nuovo, rappresentato dalla certificazione della fattibilità del piano quale requisito di ammissione della proposta. In tal modo si è liberato il campo dell'accertamento giudiziario dal suo fattore di maggiore complessità, assoggettato così al solo vaglio dei creditori. L'attestazione del professionista, infatti, consiste in un giudizio di prognosi sulla riuscita del programma di soddisfacimento proposto dal debitore e trova la sua logica collocazione all'interno della fase di accertamento dell'ammissibilità, proprio in quanto il suo ruolo è di assicurare in questa fase prodromica la futura esecuzione degli impegni presi. Essa svolge, in buona sostanza, una funzione protettiva del provvedimento di omologazione, non lasciandolo incustodito da possibili azioni continuative e pretestuose di terzi (sul ruolo dell'attestatore e sulla conseguente attribuzione ai creditori di ogni valutazione sulla fattibilità economica, si veda F. De Santis, in commento alla sentenza Cass. sez. Unite 23 gennaio 2013 n. 1521).

Ma opinare sull'estensione dell'art. 173 oltre la fase di ammissione alla procedura significa ridurre la portata e il valore giuridico dell'attestazione, relegandola, sul piano dell'utilità anche pratica, a una valutazione di rango inferiore, agevolmente sopraffatta dalla relazione del Commissario Giudiziale, chiamato a illustrare, prima dello svolgimento dell'adunanza per la votazione ai creditori, le cause e circostanze del dissesto, la condotta del debitore, il contenuto della proposta – comprese ovviamente le sue criticità ai fini della sua riuscita -, le garanzie offerte, e ogni altra notizia sulle azioni che l'eventuale fallimento potrebbe intentare per aumentare la massa attiva.

Altro conflitto da ricomporre riguarda il contrasto tra l'obiettivo di garantire il massimo grado di informazione ai creditori, perseguito attraverso la sanzione dell'interruzione della procedura, ora realizzata a tutto tondo, secondo i nuovi orizzonti emergenti dalla sentenza qui commentata, con l'estensione dell'art. 173 l.fall. alla fase esecutiva, e i limiti quantitativi imposti dall'art. 138 l.fall.. Secondo quest'ultima norma non basta, infatti, una qualsiasi frode per legittimare l'azione di annullamento, ma è necessario anche che lo sviamento sia rilevante, se concerne un attivo dissimulato o sottratto, ovvero che la sopravvalutazione del passivo sia “esagerata”. Al contrario, secondo l'art. 173 la frode rileva in sé, qualunque sia la dimensione quantitativa. Se si professa l'identità dei presupposti, allora dovremmo concludere che la clausola di adeguamento abbia anche l'effetto di spazzare via i limiti quantitativi, perché se l'interesse protetto è quello del voto consapevole in sé, allora un qualsiasi dato omesso può giustificare la cessazione forzata dell'esecuzione del concordato.

Proseguendo sul tracciato segnato dalla Corte e al termine dell'operazione di adeguamento, sulle rovine dell'art. 138 l.fall. nel concordato preventivo non rimane nulla, se non il timido e residuale richiamo ai limiti temporali entro i quali i soggetti legittimati possono esercitare l'azione, mentre anche sul piano procedurale l'art. 173 potrebbe avrebbe tutta la forza d'imporsi.

Secondo la Corte, l'uniformità dei presupposti oggettivi, sia per la revoca che per l'annullamento, si rinviene seguendo il principio del consenso informato che pervade tutta la procedura di concordato preventivo, guidata da un'unica direttrice rappresentata, appunto, dall'indissolubile criterio di simmetria tra l'informazione data dal debitore sulla sua situazione patrimoniale, economico e finanziaria e la corrispondenza alla realtà degli accertamenti eseguiti nelle varie fasi della procedura. Al centro staziona lapidaria l'esigenza di garantire ai creditori che l'espressione del loro consenso o del loro dissenso non sia la risultante di un'informazione alterata, incompleta o scorretta. E la protezione di questo interesse viene elevata a valore assoluto, tanto da restare insensibile agli effetti che tale informazione deviata può in concreto causare. Non fa differenza se il debitore abbia volutamente nascosto e sottratto beni ai creditori, o se al contrario la sua azione dolosa sia stata proiettata a sopravvalutare l'attivo offerto per soddisfarli. Ciò che conta è il solo fatto di aver dato l'informazione scorretta.

Viene tuttavia da chiedersi perché mai il legislatore, almeno nel disciplinare il concordato fallimentare, abbia preso in esame solo due tipologie tra tutti i possibili atti in frode ipotizzabili e perché anche nell'art. 173, prima della clausola generale che estende gli effetti agli atti in frode in generale, abbia ragionato su ipotesi specifiche, enucleandole tutte meno che una, ossia la simulazione dell'attivo.

Ed ancora, resta da capire perché il presidio penale (art. 236 l.fall.) per impedire l'accesso fraudolento al concordato preventivo sia limitato alla simulazione di attivo o di passivo (per influire sulle maggioranze).

Bastano questi pochi dati normativi per comprendere come il legislatore non abbia avuto in mente un confuso quadro delle possibili azioni dolose del debitore, ma che, invece, sia andato alla ricerca di astratte ipotesi sulle quali calibrare la relativa sanzione.

Ma, allora, forse, potrebbe rivelarsi utile alla nostra indagine fare un passo indietro e andare a verificare se, calando le tipologie di dolo elaborate dal legislatore in scenari aderenti ai casi concreti, si possa recuperare la coerenza del dato testuale.

La necessità di un adattamento interpretativo delle fattispecie ricomprese nell'art. 173 è sentita anche dalla S.C., che con sentenza n. 3324/2016 (in questo portale, con nota di F. Lamanna, Revoca del concordato per illegittimi pagamenti di crediti solo se compiuti in frode ai creditori) ha risolto nel senso della non revocabilità del concordato preventivo nel caso in cui siano stati eseguiti, dopo l'ammissione, pagamenti di debiti di natura concorsuale, in quanto ciò che rileva per definire tale atto “illecito” è sia l'intensità dell'elemento volitivo dell'inganno ai creditori, sia la ripercussione concreta del fatto sulle loro ragioni. Sul tema: F. De Santis, Procedimento di revoca del concordato preventivo e pagamenti non autorizzati di debiti concordatari, in Fall. 2015, 799).

Quando il debitore altera consapevolmente l'informazione ai creditori lo fa perché vuole perseguire due scopi: offrire loro meno di quello che potrebbe; ovvero, al contrario, proporre più di quello che il dato patrimoniale (liquidatorio) o reddituale (in continuità) gli consente. Egli propone meno del dovuto se distrugge beni, ovvero occulta diritti attivi o pesi passivi su cespiti, così come se offre garanzie inesistenti, o comunque omette di elencare ciò che può essere realizzato o liquidato. Sul punto, interessante un passaggio di un decreto del Tribunale di Ascoli Piceno (19 dicembre 2009, in Giur. Comm. 2011, II, 213, con nota di G.M. Perugini), che, con riferimento ad un'ipotesi concreta di dissimulazione di attivo, così recita: “la debitrice nel proporre ai creditori un concordato con cessione totale dei beni, ha in realtà offerto ciò che ha voluto, esigendo un notevole sacrificio altrui e continuando ad amministrare di fatto i beni fuoriusciti solo apparentemente e formalmente. Ed è proprio questo che il legislatore vuole evitare con la previsione dell'annullamento del concordato preventivo, istituto che altrimenti non troverebbe significative applicazioni”.

Allo stesso modo, se alterasse l'elenco dei creditori in eccesso, includendovi soggetti fittizi o di comodo, messi lì per partecipare al concorso, conseguirebbe sempre lo stesso effetto, ovverosia un drenaggio di risorse, tramite i riparti, fuori dal corretto circuito, perimetrato dai soli creditori reali.

In altre parole, sia con la sottrazione dell'attivo che con l'esagerazione del passivo, il risultato verso il quale è proiettato il debitore malizioso è unitario, ossia una violazione dei principi della responsabilità patrimoniale (art. 2940 c.c.) e del concorso (art. 2941 c.c.), in base ai quali i creditori (veri) hanno diritto di soddisfarsi paritariamente sul patrimonio (effettivo) del debitore.

Al contrario, nel momento in cui i creditori si trovassero a dover fare i conti con un passivo maggiore del previsto o con un attivo minore di quanto promesso, vuoi perché sovrastimato, vuoi perché comprensivo di beni inesistenti in tutto o in parte, il principio leso non sarà più quello della responsabilità patrimoniale o del concorso, ma quello dell'adempimento dell'obbligazione.

Poiché la dinamica informativa nel concordato preventivo si risolve in un confronto, articolato in più fasi, tra attivo promesso e passivo rappresentato, per ottenere uno di quei due risultati, il debitore, nel primo caso, dissimulerà (sottrarrà) attivo ovvero gonfierà il passivo, mentre, nel secondo caso, sopravvaluterà (simulerà) l'attivo o sottostimerà il passivo.

Questo schema viene esattamente riprodotto dagli artt. 137 e 138 l. fall., per cui la scoperta di una frode, dopo l'omologazione, è presupposto per l'annullamento se è stato sottratto un vantaggio ai creditori (in termini di maggior attivo o minor passivo), in quanto si è leso il principio di responsabilità patrimoniale, mentre, qualora dovesse emergere un attivo inferiore o un passivo maggiore, risolvendosi tali casi in una riduzione della soddisfazione promessa, e quindi in una violazione di tipo negoziale, azionabile, questa volta, sarebbe la risoluzione per inadempimento.

Va detto che l'art. 137 l. fall., al contrario dell'art. 138, non parla di atti dolosi, ma non vi è ragione di escludere che l'inadempimento, da cui può originare la risoluzione, possa concretizzarsi anche attraverso una condotta fraudolenta o dolosa (di parere diverso sembra la Corte Appello di Genova, decr. 23 ottobre 2014, in Fall. 2015, 1213).

La differenza tra risoluzione e annullamento, al di là delle regole processuali e dei diversi presupposti, è che alla legittimazione dei singoli creditori si somma, nell'annullamento, quella del curatore. Tale scelta, va detto, sembra rispondere, da una parte, a un canone di efficienza e, dall'altra, alla diversa graduazione degli interessi protetti: i principi negoziali vogliono che siano i diretti interessati a far valere l'inadempimento, mentre in presenza di una norma inderogabile, quale è la responsabilità patrimoniale del debitore, diviene indispensabile anche un presidio di natura pubblicistica.

Nonostante il richiamo operato dall'art. 186, lo schema sopra delineato, secondo la decisione della Cassazione, non è esportabile al concordato preventivo poiché vi sarebbe, per effetto dell'immanenza dell'art. 173, un assorbimento nell'annullamento anche di quelle ipotesi che, nel concordato fallimentare, ricadrebbero nella risoluzione per inadempimento (relegata, quindi, nel concordato preventivo, ai soli casi di scoperta di parziale o di totale inadempimento, non doloso o involontario).

In altre parole, nel concordato fallimentare il vincolo "negoziale" sarebbe più resistente rispetto al concordato preventivo. Sul piano sistematico ciò potrebbe anche trovare giustificazione, se si considera che nel primo il proponente può essere diverso e autonomo dal debitore fallito (anche se questa barriera è oggi caduta con l'introduzione delle proposte concorrenti).

Va detto, sul punto, che il novellato art. 185 l. fall. sull'esecuzione del concordato preventivo opera un esplicito riferimento all'art. 173, ma lo fa per contrastare una tipologia d'azione del debitore contro gli interessi dei creditori del tutto nuova rispetto a quelle qui scrutinate, e consiste nell'ostruzionismo che egli potrebbe praticare rispetto all'esecuzione di atti conformi a eventuali proposte concorrenti. Siamo quindi fuori dall'ipotesi d'inadempimento, la cui azione sarebbe certamente inadeguata al caso. Non resta che munire il Commissario Giudiziale di idonei strumenti persuasivi, altrimenti l'esecuzione potrebbe risultare irrimediabilmente compromessa.

Palpabile, dal tenore della sentenza, è la preoccupazione del giudice di legittimità di non lasciare sguarnito il vasto e variegato campo della frode nel quale possono ritrovarsi i creditori inconsapevoli, ma questa premura forse può trovare più coerente allocazione se le ipotesi di annullamento e di risoluzione vengano rivisitate in controluce e si proiettino sul piano dei loro effetti concreti. Così ragionando si potrebbe anche concludere a favore della presenza di un quadro normativo già sufficientemente attrezzato, in grado di rispondere all'esigenza di tutela, anche pubblicistica, dei creditori. Ad ogni tipologia prevedibile di azione dolosa posta in essere dal debitore può corrispondere una reazione adeguata e puntuale, senza che sia necessario appellarsi alla clausola generale del consenso informato, in un quadro di maggiore uniformità con il dato normativo. Al contrario, bisognerebbe anche spiegare perché mai il legislatore avrebbe intrapreso un così tortuoso e complicato percorso interpretativo, attuato attraverso un richiamo (operato dall'art. 186) ad una norma (art. 138) poi totalmente svuotata di contenuto, per dire una cosa molto più semplice, ossia che dopo l'omologa i creditori e il commissario possono proporre l'annullamento del concordato per i casi previsti dall'art. 173.