L’inammissibilità delle impugnazioni incidentali

L'opposizione allo stato passivo del fallimento (come disciplinata a seguito del D.Lgs. n. 169/2007), ancorché abbia natura impugnatoria, costituendo il rimedio avverso la decisione sommaria del giudice delegato, non è un giudizio di appello, per cui il relativo procedimento è integralmente disciplinato dalla legge fallimentare, la quale prevede che avverso il decreto di esecutività dello stato passivo possano essere proposte solo l'opposizione (da parte dei creditori o dei titolari di diritti su beni), l'impugnazione (da parte del curatore o di creditori avverso un credito ammesso) o la revocazione. Ciascuno di tali rimedi, peraltro, può essere utilizzato, dal soggetto legittimato, esclusivamente entro il termine di cui all'art. 99 l.fall., restando concettualmente inconfigurabile un'impugnazione incidentale, tardiva o tempestiva, atteso che, ove il termine sia ancora pendente, non può che essere proposta l'impugnazione a sé spettante, mentre, se sia ormai decorso, si è decaduti dalla possibilità di contestare autonomamente lo stato passivo.

La questione esaminata dalla Corte di Cassazione trae origine dall'esclusione di una parte dei crediti a diverso titolo vantati da una banca nei confronti della società fallita.

In seguito alla proposizione di ricorso in opposizione, il Curatore ha a sua volta impugnato il decreto di esecutività dello stato passivo spiegando impugnazione incidentale tardiva per contestare l'ammissione, oltre il dovuto, dei crediti insinuati.

Il tribunale, investito dell'impugnazione, ha respinto l'opposizione proposta dalla banca e dichiarato inammissibile l'impugnazione incidentale tardiva spiegata dalla Curatela.

La Suprema Corte ha confermato la declaratoria di inammissibilità dell'impugnazione incidentale tardiva della Curatela, respingendo il ricorso incidentale presentato, ed accolto in parte il ricorso principale proposto dalla Banca, cassando con rinvio la decisione del Tribunale di merito.

La Corte di Cassazione si è trovata ad affrontare nuovamente la questione inerente la natura del rimedio dell'opposizione allo stato passivo, per giungere ad escludere la possibilità di proporre impugnazioni incidentali, siano esse tempestive o tardive.

Ricevuta copia del ricorso in opposizione al passivo, il Curatore ha ritenuto di poter proporre impugnazione incidentale avverso il decreto di esecutività, al momento della sua costituzione in giudizio, come normalmente accade nei giudizi disciplinati dal codice di rito.

Dopo aver ribadito quanto già affermato a più riprese e, quindi, che l'opposizione allo stato passivo, pur avendo natura impugnatoria, non può considerarsi alla stregua di un appello, la S. Corte ha escluso la possibilità di ritenere applicabile le norme del codice di rito in materia di impugnazioni a tale mezzo speciale di gravame, valorizzando il dato normativo ed indagando la volontà del legislatore in sede di riforma.

Si è, infatti, correttamente osservato che la legge fallimentare, come riformata, non prevede le impugnazioni incidentali tardive, impugnazioni incompatibili con l'assetto della procedura fallimentare disegnata dalla riforma, caratterizzata dalla terzietà del giudice delegato nella fase di verifica dei crediti, dall'attribuzione al curatore della veste di vera e propria parte e, soprattutto, dalla estrema concentrazione sia della fase di verifica, sia della fase di impugnazione dello stato passivo, sottratta alla disciplina dei giudizi ordinari e retta dalle regole dettate per i procedimenti in camera di consiglio.

Il procedimento è integralmente disciplinato dalla normativa fallimentare, la quale prevede che, avverso il decreto di esecutività dello stato passivo, possano essere proposte solo l'opposizione allo stato passivo (da parte dei creditori o dei titolari di diritti su beni), l'impugnazione dei crediti ammessi (da parte del curatore o di altri creditori) o la revocazione.

Ciascuno di tali rimedi può essere proposto dal soggetto legittimato esclusivamente entro il termine di cui all'art. 99 l. fall., sicché non è concepibile la possibilità di far valere un proprio diritto nel contesto dell'impugnazione proposta da altro soggetto.

E ciò perché, qualora il termine per impugnare sia ancora pendente, il soggetto deve proporre l'impugnazione a sé spettante e, qualora invece il relativo termine sia ormai decorso, deve ritenersi che sia decaduto dalla possibilità di contestare autonomamente lo stato passivo.

In ossequio al noto brocardo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, ne deriva, pertanto, l'impossibilità di considerare configurabile la proposizione di un'impugnazione incidentale, sia tempestiva che tardiva, nell'ambito delle impugnazioni allo stato passivo.

La pronuncia in esame prende posizione su una questione molto controversa in dottrina.

La risposta al quesito della proponibilità o meno di impugnazioni incidentali (siano esse tempestive o tardive), sembra passare attraverso la natura da riconoscere all'opposizione al passivo.

Invero, chi le riconosce natura impugnatoria, assimilabile all'appello, non fatica ad ammettere la proponibilità di un'impugnazione incidentale.

Chi, invece, la intende come impugnazione in senso solo funzionale, avente come unico obiettivo l'introduzione di un giudizio a cognizione piena, solo eventualmente instaurato a seguito del giudizio sommario svoltosi nella fase di verifica dello stato passivo, esclude la possibilità di proporre un'impugnazione incidentale.

D'altra parte, non manca chi sostiene che, pur trattandosi di gravame in senso funzionale, può consentirsi la proposizione di un'impugnazione incidentale diretta ad ottenere la reformatio in peius del decreto di esecutività dello stato passivo.

La S. Corte, con la pronuncia in commento, ha definitivamente chiarito che, non trattandosi di autentica impugnazione, così come intesa nel codice di rito, non è parimenti possibile discorrere di impugnazione incidentale.

Secondo alcuni, in dottrina ed in giurisprudenza, dall'attribuzione di natura impugnatoria all'opposizione conseguirebbe l'applicabilità delle norme sull'appello e, in particolare, il divieto di nova, disciplinato dall'art. 345 c.p.c.

Si è espressamente affermato, infatti, che l'opposizione allo stato passivo è impugnazione a tutti gli effetti con la conseguente applicabilità degli artt. 345, comma 1, e 346 c.p.c.

Da altri si assume che non esiste alcun divieto di reformatio in peius. Pertanto il curatore potrebbe proporre impugnazione incidentale per chiedere la totale esclusione del credito ammesso.

Ciò in quanto l'impugnazione incidentale – a differenza della domanda riconvenzionale – non allarga il thema decidendum (l'oggetto del giudizio).

Nella stessa prospettiva si è affermato che trattasi di vera e propria impugnazione e che, tale istituto, costituisce lo sviluppo in sede contenziosa della domanda già avanzata con l'istanza di ammissione; si esclude, quindi, che con l'opposizione il creditore possa mutare o ampliare la domanda originaria e si consente al curatore di proporre domande riconvenzionali solo se queste dipendono strettamente dal credito fatto valere nella fase di verifica.

In definitiva, i sostenitori della tesi in parola, assimilano la fase di verifica dello stato passivo a vero e proprio giudizio di primo grado, da ciò facendo discendere la natura di strumento finalizzato alla revisio prioris instantiae della successiva opposizione allo stato passivo.

La dottrina più attenta non ha mancato di evidenziare che, negli artt. 98 e 99 l. fall., non sono specificati modi e tempi per la costituzione del resistente che voglia proporre una domanda riconvenzionale o un gravame incidentale o chiamare un terzo a garanzia, né se le preclusioni della fase necessaria si ripercuotano nell'impugnazione.

Di altro avviso è una parte della giurisprudenza di merito, secondo la quale il procedimento di accertamento del passivo, così come riformato, conserva una sequenza bifasica e solo nella seconda fase, che si apre con le impugnazioni, il procedimento diviene giurisdizionale, con la conseguenza che non è costruito come revisio prioris instantiae, non è impedito il ricorso ai nova, non sono precluse nuove eccezioni e non devono essere riportati i fatti la cui conoscenza può essere tratta dalla domanda di ammissione al passivo.

Parte della dottrina ha sottoposto a severa critica tale orientamento giurisprudenziale, rilevando che la rubrica dell'art. 98 l. fall. è rimasta invariata ed ancora è intestata ... «impugnazioni»; eppure il fatto che col decreto correttivo sia stato interamente riscritto l'art. 99 l. fall., che regola il procedimento di opposizione, impugnazione e revocazione dello stato passivo, potrebbe suggerire una revisione delle letture che erano state proposte nel vigore del D.Lgs. n. 5/2006, fra le quali non mancava anche quella accolta da parte della giurisprudenza di merito, decisamente negatoria della natura di gravame delle impugnazioni allo stato passivo.

Prima della riforma, il giudizio di cui all'art. 98 l. fall. veniva qualificato talora come impugnatorio, ma anche come variante (modello oppositorio) del processo ordinario di primo grado e dunque, una sorta di procedimento ancipite retto al contempo da talune regole dei processi di impugnazione e da molte regole del processo di cognizione di primo grado.

Alla visione del procedimento di opposizione come giudizio a cognizione piena in unico grado di merito, si aggiungono quella del giudizio di impugnazione «chiuso» e quella del giudizio di impugnazione parzialmente «aperto».

Si è rilevato, peraltro, che per accertare se le impugnazioni fallimentari appartengano al genus delle impugnazioni, è necessario confrontarne la struttura con alcuni tratti qualificanti delle impugnazioni stesse (intese in senso assai lato) e, quindi, il fatto che sia preteso un riesame della medesima vicenda oggetto del procedimento intermediata da un provvedimento di un giudice, che la richiesta di accesso al riesame sia sollecitata da una parte che — in quanto soccombente rispetto ad una certa decisione — intende contrastare l'ingiustizia del provvedimento, che questo possa avvenire sino a che non si consumi un termine perentorio e, secondo pochi, che tale riesame avvenga davanti ad un giudice diverso.

Ciò premesso, la dottrina in parola, dopo avere confrontato i predetti caratteri con la disciplina positiva, ha creduto di poter concludere nel senso che il giudizio previsto agli artt. 98 e 99 l.fall. sia assimilabile all'appello quale era conosciuto prima della L. n. 353/1990 e cioè un vero e proprio processo di impugnazione (con conseguente applicazione del codice di rito) ma aperto ai nova, adatto a recuperare quelle attività che la sommarietà della prima fase possa aver pregiudicato.

La questione inerente la natura impugnatoria o meno dei rimedi previsti dalla legge fallimentare è già stata oggetto di numerose pronunce della S. Corte che, pur se nel regime c.d. intermedio (v. Cass. 24 giugno 2009, n. 19697), ha avuto modo di chiarire che, data la natura di giudizio a cognizione sommaria da riconoscere alla fase di verifica del passivo, il giudizio di opposizione, ancorché contro il provvedimento che lo definisce non sia ammissibile l'appello, ma soltanto il ricorso per cassazione, è pur sempre giudizio di merito a cognizione piena, il cui oggetto non assume le caratteristiche proprie dell'appello.

Se, in definitiva, le impugnazioni previste nella legge fallimentare non possono essere ritenute come vere e proprie impugnazioni, ma devono intendersi come eventuale sviluppo di un giudizio a cognizione sommaria, attraverso il quale si riespandono le garanzie riconosciute dall'ordinamento, prima compresse in favore di una necessaria speditezza processuale, non si vede come sia possibile attribuire la facoltà di proporre impugnazioni incidentali, siano esse tempestive o tardive.

Infine, è da evidenziare che anche chi ha ritenuto che il curatore possa proporre impugnazione incidentale “come fosse un appello incidentale”, ha poi dovuto segnalare il rischio di tale soluzione interpretativa, poiché manca una norma come quella dell'art. 334 c.p.c. che ammetta la proposizione di impugnazioni incidentali tardive.

Nell'ipotesi di scadenza del termine per proporre impugnazione del credito da parte del curatore, consentirgli un'impugnazione incidentale tardiva equivarrebbe a rimetterlo in termini, a totale detrimento delle esigenze di celerità sottese alle riforme che hanno interessato la materia fallimentare.

Lo stesso dicasi per il creditore che, avendo fatto acquiescenza al decreto di esecutività dello stato passivo, abbia a proporre impugnazione incidentale in seguito alla proposizione di impugnazione del credito ammesso da parte del curatore o di altri creditori.

E', dunque, corretta la soluzione per la quale, in alternativa, ciascuno (curatore e creditori) proporrà l'impugnazione consentita dalla sua posizione e i procedimenti dovranno essere riuniti.

Diversamente opinando, si giungerebbe ad ammettere la proponibilità, da parte del curatore, dell'opposizione al passivo, sub specie di impugnazione incidentale, non consentita dalla lettera dello stesso art. 98 l. fall. il quale stabilisce che l'opposizione al passivo, proposta nei confronti del curatore, è rimedio accordato al creditore o al titolare di diritti su beni mobili o immobili che intendano contestare che la propria domanda sia stata accolta in parte o respinta.

Ma, come ricordato da una recente pronuncia della Cassazione, “l'impugnazione del credito ammesso - da parte del curatore o da parte degli altri creditori - è altra cosa rispetto all'opposizione del creditore escluso anche parzialmente” e deve proporsi entro 30 giorni dal decreto di esecutività dello stato passivo, onde evitare la definitività della decisione relativa al credito ammesso.

In dottrina il tema è compiutamente affrontato ed approfondito prima da F. Lamanna, Il nuovo procedimento di accertamento del passivo, Inquadramento sistematico della verifica dei crediti e dei diritti sui beni, Milano, 2006; poi da La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino, 2008, 260; infine da G.U. Tedeschi, L'accertamento del passivo, in Didone (a cura di), Le riforme delle procedure concorsuali, Padova, 2016, 921 e ss.. .

In argomento, in senso contrario, v. anche, Montanari, Le impugnazioni dello stato passivo, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da Bassi-Buonocore, III, Padova, 2011, 209 e ss., secondo cui “Con la riforma, che ha visto la legittimazione all'impugnativa dei provvedimenti di ammissione al passivo estesa anche al curatore, può affermarsi, anzi, che l'istituto sia venuto a conquistare spazi che gli erano in precedenza negati. Se difatti, in passato, le vie del gravame incidentale erano percorribili solamente nel caso di impugnazione ex art. 100 l. fall. vuoi contro un creditore la cui domanda non fosse stata integralmente accolta e per questo, dunque, legittimato a fare opposizione ai sensi del precedente art. 98 vuoi, fors'anche, contro un creditore che intendesse, a sua volta, contestare l'ammissione al passivo del ricorrente, nel sistema attuale, viceversa, esse risultano dischiuse, ….., anche a favore del curatore convenuto nel giudizio di opposizione al passivo”.

Cass., 11 maggio 2016, n. 9617, aveva già affermato che “il giudizio di opposizione allo stato passivo del fallimento (come disciplinato a seguito del D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169) non è un giudizio di appello, anche se ha natura impugnatoria, costituendo il rimedio avverso la decisione sommaria del giudice delegato” (si veda, sul punto, la news in questo portale).