Osservazioni sui progetti di legge di riforma dell’amministrazione straordinaria

Il presente contributo è frutto dell'Audizione dell'11 novembre 2016 del Presidente Lamanna presso la Commissione Attività Produttive presso la Commissione Attività Produttive, Commercio e Turismo (X Commissione) della Camera dei Deputati, relativa ai progetti di legge C.865 Abrignani e C.3671-ter del Governo, in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

Con l'auspicio che possano essere di una qualche utilità, credo di potermi limitare a poche riflessioni, basate per quanto possibile su alcuni dati statistici in parte pubblicati sul sito internet del Ministero dello Sviluppo Economico, in parte ricavati da un'indagine empirica pubblicata nel 2010 da Danovi-Montanaro e riferita alle procedure di amministrazione straordinaria aperte - in base al solo D.Lgs. n. 270/1999 (Prodi-bis) – dalla sua entrata in vigore fino al 2008 (Danovi-Montanaro, L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza; primi spunti di verifica empirica, in Giur.comm., 2010, I, 245 e ss.), indagine che non solo si caratterizza per l'appropriata metodologia adottata, per l'agilità dei report in essa contenuti e per la semplicità di lettura, ma anche per la sua perdurante attualità, poiché il tempo trascorso dal 2010 ad oggi non sembra aver modificato nella sostanza i fattori e gli elementi effettuali su cui la detta indagine si è basata.

Le principali problematiche su cui intendo soffermarsi sono dunque soltanto due (ma da esse rampollano varie sotto-questioni), basate sulle seguenti constatazioni empiriche:

1) l'opzione risanatoria nell'amministrazione straordinaria è stata sinora del tutto residuale dinanzi al prevalere dei casi in cui si è giunti alla pura e semplice cessione dei complessi produttivi;

2) in molti casi l'attività dei commissari straordinari nominati dal Ministero dello Sviluppo Economico (MISE) ha dato luogo a polemiche e controversie e comunque non sembra essersi tradotta in risultati connotati da efficacia ed efficienza.

Da entrambe tali negative registrazioni effettuali derivano ulteriori criticità.

Si tratta di verificare in che modo esse vengono affrontate dai due progetti di legge in esame.

Dai dati statistici pubblicati dal Ministero dello Sviluppo Economico e riguardanti le procedure di amministrazione straordinaria aperte ex D.Lgs. n. 270/1999 (decreto Prodi-bis) si evince che in ben 15 anni (dal 2000 al 2015):

a) sono state chiuse soltanto 9 procedure societarie su 322;

b) sono state oggetto di programmi di risanamento con esito positivo solo 11 società su 322, mentre quasi tutte le procedure di gruppo hanno previsto la cessione dei complessi aziendali (89 su 115) e ben 43 società sono state dichiarate fallite;

c) sono ancora pendenti 247 procedure.

Quanto alle procedure di amministrazione straordinaria ex D.L. n. 347/2003 (decreto Marzano) emerge che in 12 anni:

aa) solo 17 società (tutte appartenenti al gruppo Parmalat) sono state risanate;

bb) ben 141 procedure societarie (su 215) sono ancora aperte, sì che la maggior parte è ancora in una fase liquidativa che si protrae stancamente ed andrà verosimilmente avanti per molti anni ancora.

Più dettagliati sono i dati statistici contenuti nella verifica empirica Danovi-Montanaro, peraltro limitata, come già detto, alle sole procedure aperte in base al decreto Prodi-bis.

Tale indagine ha oggettivamente dimostrato – in estrema sintesi - che l'opzione risanatoria è per l'appunto del tutto residuale (“L'unico risanamento del periodo 2003-2005 è, infatti, quello delle società del già citato gruppo Arquati, per le quali è stata attuata una ristrutturazione economica e finanziaria”) e recede dinanzi al prevalere dei casi in cui si giunge alla pura e semplice cessione dei complessi produttivi (“il recupero dell'equilibrio economico è stato sino ad oggi perseguito quasi esclusivamente attraverso programmi di cessione dei complessi aziendali …”).

Tale dato dunque collima con quello ministeriale sopra rilevato.

Correlata a tale evidenza è poi quella della tardività di emersione dell'insolvenza.

Nell'indagine Danovi-Montanaro si legge infatti che:

“Dall'analisi della documentazione relativa alle singole procedure si rileva (…) un generalizzato ritardo tra il momento dell'insorgere dello stato d'insolvenza e quello in cui lo stesso viene conclamato. (…). La tardività di molte dichiarazioni di insolvenza è dimostrata dalla situazione patrimoniale delle imprese al momento in cui viene aperta la procedura. Il rapporto tra attivo netto e debiti totali, che approssima la capacità di soddisfacimento del ceto creditorio, risulta, in media pari a circa il 55% (…)”.

Questo dato appare in tutta la sua gravità se si considera poi che “l'incidenza dei creditori privilegiati sul totale (prevalentemente istituzioni creditizie), mediamente rilevata per l'intero periodo di osservazione, è pari al 31 % circa”, con la conseguenza che “la capacità di soddisfacimento dei creditori chirografari, al netto dei costi procedurali, si riduce significativamente”.

Dunque anche l'amministrazione straordinaria, come ormai si è registrato per le altre procedure che potrebbero indirizzarsi verso il risanamento (concordato preventivo e accordo di ristrutturazione dei debiti) arriva di solito troppo tardi, quando ormai le prospettive di reale risanamento o di ristrutturazione non esistono più e quando resta pertanto solo la prospettiva, una volta pagati i crediti privilegiati, di non riuscire a pagare affatto con il residuo (in sostanza il residuo teorico (pari, secondo l'indagine in commento, al 55% - 31% = 24%) viene di solito completamente assorbito dai costi legali), dato il lievitare delle prededuzioni e in genere delle spese altissime di procedura, i creditori chirografari.

Tale ricerca empirica ha rilevato inoltre, con riferimento alla fase iniziale delle procedure, che, “considerando il numero complessivo di imprese (pari a 183 unità) (…), circa il 47% delle stesse presentano le condizioni di recupero dell'equilibrio economico. Le imprese del gruppo che non presentano prospettive di risanabilità, e che sono pertanto destinate alla liquidazione, sono circa il 53% del campione complessivo”.

Una conferma di tale quadro complessivamente negativo si ha anche considerando la fase finale di chiusura delle procedure. Infatti, delle cinque tipologie di chiusura previste per l'amministrazione straordinaria (mancanza di passività, recupero della solvibilità, concordato, estinzione del passivo e riparto finale dell'attivo), solo due – ci dice l'indagine - sono state in concreto applicate: “circa il 73% delle procedure si sono chiuse per concordato, mentre il restante 27% per riparto finale dell'attivo”, ossia all'esito di una fase liquidativa; il che dimostra come sia solo teorica la previsione di una chiusura per recupero della solvibilità o per estinzione del passivo.

Risulta allora chiaro che, se già di norma è difficile realizzare un risanamento quando un'impresa ancora versa in una situazione di mera crisi, è pressocchè impossibile realizzarlo dinanzi ad un'insolvenza ormai conclamata ed accertata in ritardo, situazione in cui l'unica opzione residua è – di norma - quella liquidativa dell'azienda ed al contempo estintiva dell'impresa.

Questo porta a concludere che:

I) la previsione, contenuta attualmente nelle norme sull'amministrazione straordinaria, concernente un'opzione risanatoria/ristrutturatoria è meramente teorica, essendosi rivelata priva di effettiva concretezza;

II) una diversa sorte potrebbe ipotizzarsi solo se alla procedura si giungesse prima dell'insorgere della insolvenza, in una situazione di mera crisi reversibile.

Ebbene, sta di fatto che, nonostante tale evidenza, non si rinviene in nessuno dei due progetti di legge in esame alcun riferimento alle misure di allerta, prevenzione e di monitoraggio tempestivo delle situazioni di crisi previste dall'art. 4 del disegno di legge delega predisposto dal Governo (disegno di legge delega A.C. 3671-bis, “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza”), misure che, attraverso un sistema coordinato di allarmi e controlli, dovrebbero servire proprio per evitare che si giunga passivamente ad una fase di insolvenza irreversibile.

Vero è che il citato art. 4 che regola le misure di allerta è formulato in modo molto ampio, sì che potrebbe ritenersi implicitamente riferibile anche alle grandi imprese soggette ad amministrazione straordinaria, ma forse sarebbe il caso di precisarlo comunque in modo esplicito, sia perché il progetto governativo è stato oggetto, come sopra rilevato, di uno stralcio relativamente all'art. 15 in tema di amministrazione straordinaria, sì che occorre comunque coordinare i due ora separati testi normativi, quello volto a disciplinare le altre procedure concorsuali e quello che andrà a disciplinare l'amministrazione straordinaria; sia perché anche la procedura di amministrazione straordinaria prevede oggi che si svolga una fase interna di monitoraggio o diagnosi della possibilità di superamento dell'insolvenza anche attraverso un programma di risanamento, fase che sembrerebbe replicare proprio la fase di monitoraggio preventivo che può svolgersi innanzi all'Organismo di composizione della crisi come prevista dal disegno di riforma governativo quando giungano le previste segnalazione di allerta, e che può sfociare a sua volta nella individuazione di un piano finalizzato al superamento della crisi.

Va dunque in ogni caso operato un chiarimento o un raccordo di discipline: un chiarimento, con riferimento al se, la fase preventiva riguardante le misure di allerta, possa e debba applicarsi, come io credo ed auspico, anche alle grandi imprese; o un raccordo di discipline normative, perché, in caso di risposta positiva al primo quesito, diventa inevitabile stabilire se abbia ancora una sua autonoma ed utile funzione la fase diagnostica che costituisce il primo momento processuale di snodo dell'amministrazione straordinaria, pur dopo che si sia svolta una fase diagnostica preventiva innanzi all'OCC secondo il prefigurato modello procedimentale delle misure di allerta.

Chiaro infatti che ove si svolgesse la fase di monitoraggio davanti all'Organismo di composizione della crisi e poi eventualmente davanti al Presidente del Tribunale con la predisposizione di un piano di risanamento come previsto dal citato art. 4, sarebbe forse possibile – ma solo allora – bypassare la fase diagnostica interna alla procedura di amministrazione straordinaria; in caso contrario questa resterebbe comunque necessaria.

Della invariabile perdurante vigenza di tale fase vi è conferma nell'art. 15 del disegno di legge governativo, mentre il progetto Abrignani mira ad eliminarla, generalizzando il sistema di ammissione diretta ed immediata alla procedura amministrativa previsto dalla procedura Marzano.

Quest'ultima soluzione è a mio avviso non condivisibile (salvo appunto il caso appena detto di svolgimento di una fase diagnostica preventiva innanzi all'Organismo di composizione della crisi, da disciplinare magari con maggior dettaglio ed in funzione dell'amministrazione straordinaria), poiché occorre comunque che vi sia una fase-filtro per l'accesso alla procedura amministrativa, proprio per valutare se sia in concreto fattibile la conservazione del valore aziendale con soluzioni straordinarie.

Infatti, come quasi unanimemente ritenuto, vi è un'esigenza oggettiva di circoscrivere il più possibile l'accesso alla procedura di amministrazione straordinaria, non a caso riservato solo alle imprese di rilevantissima dimensione, poiché solo il fallimento è la sede propria per la gestione delle insolvenze delle imprese commerciali, sì che fuoriuscire da tale sede naturale, che presenta tutte le garanzie di carattere giurisdizionale, per consentire l'adozione di soluzioni straordinarie di tipo amministrativo, è ipotesi da circoscrivere ai soli casi in cui sia quantomeno ragionevolmente prevedibile un effettivo ripristino delle attività d'impresa. L'interesse pubblico al salvataggio, infatti, va perseguito solo se sia in concreto realizzabile e venga verificato come tale.

Non per caso, evidentemente, anche l'organismo di rappresentanza apicale delle imprese italiane ha avuto modo di notare, del tutto motivatamente, che quando si propone un sistema che, nel dare accesso alla ristrutturazione, lo fa senza svolgere una necessaria procedura di verifica - in concreto - della sussistenza dei presupposti e senza la garanzia di una fase di difesa degli interessi contrapposti, si rischia di determinare, da un lato, un trattamento privilegiato per taluni debitori e, dall'altro, un'ingiustificata ablazione del diritto di difesa dei creditori delle grandi imprese in crisi, determinando poi anche (con l'emanazione di un decreto di ammissione immediata senza alcuna preventiva pubblicità) l'effetto disgregativo già temuto nel caso Parmalat (potrebbe infatti verificarsi, in ipotesi di crisi aziendali di minore dimensione e quindi soggette ad una minore pubblicità mediatica, che, nelle more dell'emanazione del decreto, le unità commerciali situate all'estero, facenti capo all'impresa italiana in crisi, vengano dichiarate in stato di insolvenza in altri Stati europei e sottoposte a più procedure concorsuali, con rilevanti conseguenze disgregative).

Il progetto C. 865 non è dunque condivisibile nemmeno laddove, a differenza della proposta governativa, vorrebbe agevolare ulteriormente l'accesso alla procedura di amministrazione straordinaria abbassando le soglie attualmente previste.

Quanto, in particolare, ai requisiti dimensionali, il progetto richiede un numero di lavoratori di almeno 200 unità e una soglia di indebitamento in misura fissa di 100 milioni di euro e conferma il principio – già presente nella procedura disciplinata dal decreto Marzano – per cui tali requisiti possono essere posseduti non solo singolarmente, ma anche come gruppo di imprese, seconda ipotesi, questa, che rende evidentemente ancor meno stringente e rilevante la soglia d'accesso.

Ben più esigente è invece l'attuale sistema, che appare peraltro diversificato.

L'art. 2, comma 1, lett. a), del d.lgs. 28 luglio 1999, n. 270 (Prodi-bis), richiede, per l'ammissione alla procedura di base, un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a 200 da almeno un anno per la singola impresa, sì che, rispetto alla legge 3 aprile 1979, n. 95 (Prodi) che prevedeva un numero minimo di addetti di 300 unità (con esposizione verso banche e istituti previdenziali superiore a 50,3 miliardi di lire e a 5 volte il capitale versato), già ha operato una significativa riduzione del parametro dimensionale. Peraltro, oltre al limite occupazionale, il d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 richiede un livello di indebitamento minimo pari ai due terzi tanto del totale dell'attivo dello stato patrimoniale, quanto dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell'ultimo esercizio (art. 2, comma 1, lett. b).

Per il decreto Marzano valgono invece, dopo le modifiche apportate dal Decreto Alitalia (D.L. 28 agosto 2008, n. 134, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2008, n. 166), singolarmente o come gruppo, i seguenti requisiti dimensionali: 500 lavoratori e debiti non inferiori a 300 milioni. Prima che intervenisse tale ultimo decreto occorrevano invece, congiuntamente, i seguenti requisiti: a) lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiori a 1.000 da almeno un anno; b) debiti, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, per un ammontare complessivo non inferiore a 1 miliardo di euro. Inoltre il decreto Marzano consentiva la sola ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'articolo 27, comma 2, lettera b), del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (sulla base di un programma – non più che biennale - di risanamento), mentre il decreto Alitalia ha previsto la facoltà di perseguire il risanamento anche mediante un piano di cessione dei complessi aziendali.

Anche i dati statistici evidenziano un'applicazione molto estesa dell'istituto.

Può farsi ancora riferimento all'indagine empirica Danovi-Montanaro, ove peraltro è stato assunto (opportunamente) come dato statistico significativo non l'indebitamento (che di per sé non implica né una correlazione diretta con l'insolvenza, né con le dimensioni dell'impresa, che evidentemente potrebbe essere grande anche avendo pochi debiti), ma il fatturato, accertandosi che oltre il 73,33% delle società operative incluse nel campione presentava un fatturato inferiore ai 200 milioni di euro. Tale dato evidenzia che l'accesso alla procedura di amministrazione straordinaria è già alquanto agevole ed è ulteriormente facilitato dall'appartenenza ai gruppi.

A questo riguardo la ricerca evidenzia che “circa il 23% delle ‘imprese del gruppo' è entrato in AS in presenza dei requisiti di cui all'art. 27, mentre il restante 77% è assoggettato in virtù dell'opportunità di gestione unitaria dell'insolvenza”. Ciò spiega come mai vi siano tante società assoggettate ad amministrazione straordinaria pur con un fatturato non particolarmente elevato.

La facilitazione all'accesso mi pare dunque che ci sia stata già, ed in modo assai incisivo. Ampliarla ulteriormente non è consigliabile.

Appare perciò molto più ragionevole la soluzione proposta dal progetto governativo, che alla lettera ii) dell'art. 15 richiede come requisito d'accesso “un rilevante profilo dimensionale, da ancorare – direi, del tutto correttamente, essendo questo un indice effettivo della dimensione dell'impresa e della crisi - alla media del volume d'affari degli ultimi tre esercizi”, e alla lettera iii) “un numero di dipendenti pari ad almeno 400 unità per la singola impresa ed almeno 800, da calcolarsi cumulativamente in caso di contestuale richiesta di ammissione alla procedura di più imprese appartenenti al medesimo gruppo di imprese”.

Anche tale soglia dimensionale relativa alla forza lavoro sembra congruente.

Infatti nell'indagine Danovi-Montanaro si dà atto che “oltre la metà dei gruppi ha un numero di dipendenti inferiore a 500 mentre circa un quinto occupa tra 500 e 1000 addetti e le restanti tra 1000 e 2000. (…) Il risultato lascerebbe presumere, dunque, che la rinnovata procedura abbia coinvolto imprese di dimensioni medio-grandi, anche alla luce dei parametri fissati dal D.M. 18 aprile 2005 per l'individuazione delle PMI” e che vi sia stato in definitiva un “evidente ampliamento dell'ambito operativo del rinnovato istituto”.

Per concludere: non sembra opportuno ipotizzare soglie più ridotte di quelle previste dal progetto governativo, che sul punto in esame appare pienamente condivisibile.

Il Ministero dello Sviluppo Economico non ha sinora indicato sul proprio sito, nel contesto delle statistiche pubblicate in cui pure compaiono le denominazioni delle società assoggettate a procedure di amministrazione straordinaria, i nominativi dei commissari straordinari ad esse preposte e nominati dal suddetto Ministero.

Questo contribuisce però all'opacità complessiva del sistema di gestione in sede amministrativa di queste procedure.

Infatti, ed è il caso di dire anche “purtroppo”, buona parte dell'insuccesso di esse si deve frequentemente proprio all'operato dei commissari straordinari, che, del resto, come inchieste giornalistiche e penali hanno posto bene in evidenza denunciando in varie occasioni attività negligenti o dissipatorie, sono stati nominati troppo spesso, soprattutto in passato, sulla base di criteri (se non solo, comunque) anche clientelari.

Della necessità di evitare le sacche di abuso e negligenza degli organi di gestione delle procedure concorsuali sembra preoccuparsi in effetti il progetto governativo di cui al disegno di legge A.C. 3671-bis (“Delega al Governo per la riforma organica ecc.”), che in via generale propone all'art. 2, lettera i) “di ridurre la durata (ed i costi) delle procedure concorsuali anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione”.

È importante notare che, da un lato, lo scopo perseguito da tale direttiva è quello di ridurre la durata delle procedure ed i costi della stesse, mentre, dall'altro, lo strumento proposto è l'implementazione delle misure di responsabilizzazione degli organi di gestione.

In sostanza, vi è la chiara presa d'atto che se le procedure durano troppo e se gli attivi vengono assorbiti da troppi costi legali ciò si deve (se non esclusivamente, comunque soprattutto) agli organi di gestione. E ciò vale evidentemente anche per i commissari delle amministrazioni straordinarie.

L'art. 2 viene poi richiamato nella sua interezza dall'art. 15, che è la norma ora in discussione ed oggetto di stralcio, la quale, nel programmare il riordino della disciplina delle amministrazioni straordinarie, dà appunto la direttiva di farlo in via delegata “in conformità ai principi generali di cui all'articolo 2 …”.

Mi preme sottolineare l'importanza di tale richiamo che, sebbene indiretto, merita tuttavia di essere molto valorizzato, proprio poiché non vi sono ancor oggi serie misure di responsabilizzazione dei commissari straordinari, lasciati anzi troppo spesso a se stessi nel gestire le imprese in amministrazione straordinaria, con risultati spesso davvero penosi, quando non proprio sconcertanti.

Certo, la contestuale previsione, contenuta nella proposta governativa, dell'istituzione di un apposito albo dei commissari straordinari previa indicazione di specifici requisiti di professionalità va vista con favore, poiché potrebbe aggiungere trasparenza al sistema, rendendo chiaro il numero (e la tipologia) degli incarichi ricevuti dai professionisti, in qualche misura controllando anche la qualità professionale dei nominandi.

Ma andrebbe a mio avviso già indicato, a scanso di equivoci, il numero massimo degli incarichi conferibili allo stesso professionista, giacchè oggi si registrano casi di nomine plurime davvero del tutto ingiustificate.

Tenuto conto che nel caso delle amministrazioni straordinarie si tratta sempre di procedure di grandi dimensioni con prevedibili alti compensi, e che le nomine vanno fatte garantendo – anche per ragioni di equità - un adeguato turn over su base nazionale, credo che non dovrebbe esservi contemporaneamente in corso di svolgimento, per ciascun professionista, più di un incarico, o al massimo due.

Viceversa, il progetto C. 865 considera come fattore di preferenza ai fini della nomina lo svolgere o l'aver già svolto le funzioni commissariali, disegnando una sorta di statuto privilegiato per i commissari già nominati ed agevolando in tal modo le nomine ripetute e contemporanee.

All'art. 12 tale progetto prevede infatti che costituisca non già solo una ragione di preferenza, ma addirittura “requisito essenziale per la nomina a commissario straordinario: a) l'aver svolto in precedenza funzioni di amministrazione o funzioni direttive nell'ambito di imprese di grandi dimensioni secondo la normativa dell'Unione europea o nell'ambito di procedure di amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi; b) l'aver svolto in precedenza l'attività di commissario straordinario o di suo coadiutore con attribuzione di responsabilità di funzione”.

La previsione è a mio avviso contraria alle regole di equità, trasparenza ed efficienza che dovrebbero informare la scelta dei commissari. Per realizzare le quali, infatti, occorrerebbe piuttosto garantire non solo un'adeguata selezione preventiva, e poi successivi momenti di aggiornamento e qualificazione, dei professionisti da nominare, ma anche una rotazione continua nella nomina degli stessi, in modo che non si creino sacche clientelari e neghittose rendite di posizione.

Il progetto C. 865 sembra poi non dare alcun peso a possibili conflitti d'interesse e a ragioni di incompatibilità dei commissari, considerando addirittura positivamente il fatto di svolgere le doppie funzioni commissariali sia nella società commissariata che ceda l'azienda, sia nella società cessionaria che a sua volta venga commissariata (comma 5: “Nel caso di cessione di azienda o di ramo d'azienda che costituisce l'attività prevalente dell'impresa cessionaria, in qualsiasi forma attuata, qualora l'impresa cedente e l'impresa cessionaria siano state ammesse all'amministrazione straordinaria e sia stato dichiarato lo stato di insolvenza, anche in tempi diversi, entro un anno dall'avvenuta cessione, il Ministro dello sviluppo economico può nominare lo stesso organo commissariale”).

Tutt'al contrario, direi, occorrerebbe evitare ad ogni costo possibili situazioni di conflitto d'interesse e di incompatibilità, abbandonando in quest'ordine di idee anche il precorso sistema di nomina di un unico commissario per le plurime imprese di gruppo, poiché spesso in tali casi occorre poi nominare numerose volte un curatore speciale (per effettuare le verifiche dei crediti infragruppo, o autorizzare cessioni di beni o transazioni infragruppo e così via), con un aumento non solo dei costi, ma anche delle complicazioni operative.

Sorprende poi un'altra norma del progetto C. 865, laddove, evidentemente nella convinzione che il commissario straordinario non debba impegnare troppo del suo tempo a svolgere la funzione commissariale, prevede all'art. 12, comma 6, la facoltà per il commissario straordinario “di delegare ad altri sotto la propria responsabilità le funzioni relative alla gestione corrente dell'impresa o di singole operazioni. Il commissario può inoltre farsi coadiuvare da esperti, sotto la propria responsabilità”, con l'unica cautela di “informare della nomina di coadiutori il Ministero dello sviluppo economico, che ne tiene conto ai fini della liquidazione del compenso del medesimo commissario”.

Dunque il suddetto progetto non prevede alcun potere di veto sulla nomina dei collaboratori, né alcun potere esterno di autorizzazione preventiva, nemmeno da parte del Ministero, lasciando il commissario del tutto libero di decidere come e quando e quanto lavorare per la procedura, con buona pace del tradizionale principio di intrasmissibilità delle funzioni.

Più in generale, credo che una soluzione che affidi ancora alla sola sede amministrativa la selezione dei professionisti chiamati a svolgere le funzioni commissariali andrebbe evitata e che al contempo andrebbero incrementati i controlli sull'attività commissariale.

Quanto al primo aspetto, potrebbe semplicemente attribuirsi ai Tribunali la competenza a decidere circa l'inserimento dei professionisti nel costituendo albo sulla base dei requisiti che verranno indicati in sede delegata, o al più potrebbe ipotizzarsi un concerto: ad es. i singoli Tribunali potrebbero raccogliere le candidature e selezionare quelle ritenute idonee, e poi trasmettere queste ultime al MISE per un parere conclusivo finale (anche eventualmente di carattere vincolante).

Del resto un concerto è previsto ora, sia pure solo tra Ministri, per le procedure di amministrazione straordinaria riguardanti le società concessionarie per la riscossione delle imposte (concerto tra Ministro dello sviluppo economico e Ministro dell'economia e delle finanze, che propone – ossia sceglie - i nominativi (Cfr. l'art. 3 del D.L. 40/2010; conv. in L. 73/2010 “Disposizioni urgenti tributarie e finanziarie in materia di contrasto alle frodi fiscali internazionali e nazionali”), e quindi non si vede perché non estendere questo criterio di garanzia nelle nomine coinvolgendo anche i Tribunali, che peraltro, essendo chiamati già a nominare i curatori dei fallimenti e i commissari e liquidatori dei concordati (oltre che gli stessi commissari dell'amministrazione straordinaria nella fase diagnostica iniziale della procedura) meglio di tutti conoscono i professionisti meritevoli di fiducia per la gestione di procedure così delicate e danno comunque maggiori garanzie di terzietà.

Anzi, non sarebbe inopportuno, per garantire la miglior trasparenza possibile, chiedere anche un parere preventivo sul nominativo dei professionisti da inserire nell'albo ad un'altra Autorità indipendente in grado svolgere un esame preventivo sulla loro onorabilità, come ad es. l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Una duplice forma di responsabilizzazione mi pare poi dovrebbe prevedersi in ogni caso.

Anzitutto la facoltà per i Tribunali di disporre, o quantomeno chiedere che il Ministero disponga, la revoca dei commissari, quando emergano fatti di mala gestio.

Agli stessi Tribunali dovrebbe poi essere attribuito il potere di autorizzare preventivamente la nomina dei legali e degli altri collaboratori di cui il commissario intenda avvalersi, poichè il recente passato ha evidenziato casi clamorosi di nomine del tutto inutili e numerosissime solo finalizzate a creare occasioni di lavoro e remunerazione per i più diversi professionisti (-amici).

In quest'ottica sarebbe opportuno anche allineare le funzioni del comitato di sorveglianza alle disposizioni della legge fallimentare, ampliandole adeguatamente.

Infatti le attuali funzioni di quest'organo, composto in parte da creditori e in parte da esperti in materia concorsuale o nel ramo di attività esercitata dall'impresa, sono nell'amministrazione straordinaria (artt. 45 e 46 della legge Prodi-bis), funzioni di mero controllo; esso svolge una semplice attività consultiva, e i pareri espressi non sono mai vincolanti.

A tale proposito sarebbe invece opportuno un generalizzato incremento dei controlli sulle procedure di amministrazione straordinaria e sull'attività commissariale proprio attraverso un aumento dei poteri del Comitato.

Andrebbe quindi previsto espressamente, tra i criteri di delega nel progetto governativo, l'ampliamento delle competenze del comitato di sorveglianza sia in generale quanto alla valutazione degli atti di gestione della procedura, sia più in particolare quanto alla valutazione di quelli riguardanti la liquidazione dell'attivo patrimoniale.

Anche su questo aspetto si rivela particolarmente utile l'indagine empirica Danovi-Montanaro, che ho più volte citato.

Vi si legge che “la fase liquidatoria si conferma quella più complessa per l'intera procedura; infatti, per quelle ancora aperte (87%), possiamo affermare che ad oggi la durata complessiva sarà sicuramente superiore a 6 anni”.

Secondo la predetta indagine: “la durata media risulta abbastanza elevata e questo denota che le operazioni di cessione delle attività imprenditoriali sono abbastanza lunghe e complesse, e richiedono nel corso delle trattative anche ripetute autorizzazioni da parte del Ministero in funzione dell'evoluzione della trattativa stessa. (…) La fase liquidatoria, pertanto, dilata pesantemente la durata complessiva avvicinandola a quella rilevata per i fallimenti chiusi negli ultimi anni. Tale tempistica, se dovesse confermarsi nei prossimi anni, costituirebbe un grave pregiudizio per il ceto creditorio, già relegato ad un ruolo marginale nello svolgimento dell'AS e aggraverebbe altresì il costo complessivo della procedura”.

Da questo punto di vista si potrebbe dunque dire che l'amministrazione straordinaria non ha mostrato sinora una sua autonoma funzione distintiva rispetto ad un normale fallimento.

Se il fallimento non sembra divergere, da questo punto di vista, dall'amministrazione straordinaria, è lecito desumerne, tanto più se si considera che solo l'amministrazione straordinaria, non certo il fallimento, contempla criteri speciali di sostegno delle imprese sottopostevi (nelle modalità di liquidazione, nella previsione di garanzie dello Stato ecc.), che non ha fatto una grande differenza, né ha prodotto alcun utile risultato, aver affidato sinora l'attività liquidativa ai commissari nominati in via esclusiva dal Ministero dello Sviluppo Economico, non essendo stati registrati particolari vantaggi in termini di efficienza ed efficacia riferibili a tale modalità di nomina.

Anzi, si potrebbe affermare proprio il contrario, alla luce della lunga durata che sinora hanno avuto ed hanno le procedure di amministrazione straordinaria e soprattutto alla luce degli attivi sempre molto esigui che di norma restano in tali procedure per pagare i creditori dopo un lievitare enorme dei costi legali (si legge a tal riguardo nella citata indagine che “Per un limitato campione di imprese (51) è stato possibile analizzare il fatturato e il risultato operativo, per osservare l'effettivo andamento della gestione nel periodo di continuazione dell'attività d'impresa. Le imprese esaminate presentano un risultato operativo negativo”).

Concordo perciò con chi ritiene, con riferimento all'attività liquidativa, che miglior partito sia rimettere all'organo, espressione del ceto creditorio, la valutazione della convenienza economica delle forme e delle condizioni di monetizzazione dei beni dell'impresa in crisi e di esercizio delle azioni recuperatorie.

Tale potere dovrebbe peraltro comprendere anche le transazioni, che sono momenti particolarmente qualificanti dell'attività liquidativa, e in genere tutti gli atti di straordinaria amministrazione, quanto meno quelli superiori ad un certo importo (ad es. di importo superiore ai 50.000 euro, eventualmente elevabile solo per le procedure grandissime).

Nel progetto C. 865, tutt'all'opposto, è stato previsto (pur nel quadro di un sistema che consentirebbe l'accesso alla procedura di amministrazione straordinaria ad imprese di dimensioni più piccole rispetto ad oggi) un innalzamento da 200.000 euro a 2.000.000 di euro del limite oltre il quale gli atti devono essere preventivamente autorizzati dal Ministero dello Sviluppo Economico (art. 26), lasciando così ancor più liberi i commissari di fare e disfare, senza dipendere da chicchessia.

Ed in quest'ordine di idee il progetto sopprime anche la previsione di un termine massimo di prorogabilità del programma, consentendo la possibilità di molteplici proroghe, quasi a lasciar intendere che la procedura possa non avere mai fine.

Peraltro, nel progetto C. 865 si prevede la legittimazione del commissario all'esercizio delle azioni revocatorie anche in ipotesi di avvio di un piano di ristrutturazione, ciò che sembra in contrasto con le direttive europee in materia di concorrenza.

Si tratta, nei casi fin qui considerati, a mio modesto avviso, di modifiche e proposte del progetto C. 865 che non sono condivisibili.

In definitiva, il commissario dovrebbe essere inteso sì come gestore capace di interventi imprenditoriali, ma anche come professionista disponibile a subire un continuo controllo sul piano del merito e della legittimità dei suoi atti, tanto più in considerazione della rilevanza sociale della procedura cui è preposto.

Non è quindi negativa, dal punto di vista del possibile controllo indiretto, ma semmai molto positiva, la presenza dei collegi commissariali oggi previsti dalla legge, che garantiscono infatti (ed almeno) un controllo dei commissari l'uno verso l'altro, specie laddove le nomine vengano effettivamente fatte con criteri di imparzialità ed indipendenza.

Ma, ancora una volta, non può farsi a meno di segnalare che il progetto C. 865 si pone in senso contrario, proponendo (ancora non condivisibilmente) di sopprimere i collegi, lasciando così il singolo commissario più libero di gestire senza vincoli e controlli l'impresa in amministrazione straordinaria, anche quando si tratti di impresa grandissima.

Quanto all'albo da costituire ex novo, forse non sarebbe male prevedere che vi sia inserito un numero limitato e predeterminato di esperti (rivedibile ogni 5 anni), ad esempio con 200 nominativi segnalati dal Ministero e 200 dall'autorità giudiziaria.

Tenuto poi conto che tutti i nominativi devono essere sottoposti ad una preventiva selezione di qualità professionale, rendendo di fatto fungibile ciascun professionista, ciò potrebbe consentire (almeno nei casi di imprese normalmente grandi) una nomina basata sull'estrazione a sorte, eventualmente previa estrapolazione di fasce professionali ad hoc.

Si potrebbero infatti prevedere requisiti professionali diversi e complementari, componendo in modo conseguente le fasce da cui “pescare” i commissari chiamati a comporre le terne collegiali: una fascia comprendente ad es. i manager d'impresa, una i commercialisti e gli aziendalisti, una gli avvocati e gli esperti giuridici.

In alternativa, le nomine dovrebbero effettuarsi seguendo sempre criteri rigorosamente rotativi, per evitare quei dubbi e quelle opacità fin qui troppo spesso denunciati dai media.

Naturalmente potrebbero farsi tanti altri rilievi tecnici sui due progetti di legge e tante altre proposte integrative. Ma credo che i punti più sensibili e meritevoli di attenzione siano quelli fin qui tratteggiati.