Sospensione del pagamento dei corrispettivi d’appalto in assenza o irregolarità del DURC

La disciplina della responsabilità solidale che grava sul Committente in materia di appalti è tradizionalmente fonte di svariate problematiche di tutt'altro che agevole soluzione.

S'intendono qui esaminare, in particolare, le questioni che si pongono al sopraggiungere di una procedura concorsuale a carico dell'appaltatore, specie con riferimento al pagamento dei crediti maturati nell'ambito del contratto di appalto e sorti anteriormente alla procedura.

Tra privati, la disciplina di riferimento – fermo quanto previsto all'art. 1676 c.c. – è oggi contenuta nell'art. 29, comma 2, D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, considerata l'abrogazione dell'art. 35 D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, relativamente ai versamenti IVA e alle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente.

A differenza di quest'ultimo – l'art. 35 prevedeva espressamente la facoltà del Committente di sospendere il pagamento del corrispettivo in assenza di esibizione di D.U.R.C. regolare – l'art. 29 nulla dispone al riguardo.

Per converso, in materia di contratti pubblici l'art. 118 D. Lgs. n. 163/2006 espressamente prevedeva la facoltà della stazione appaltante di subordinare il pagamento dei corrispettivi d'appalto alla regolare soddisfazione di subappaltatori e cottimisti da parte dell'appaltatore (comma 3), nonché all'acquisizione di tutta la documentazione comprovante la regolarità retributiva e contributiva di appaltatori e subappaltatori (comma 6); l'art. 4, comma 2, del dPR n. 207 del 05/10/2010 prevede inoltre la trattenuta delle somme corrispondenti all'inadempienza nel caso di acquisizione di DURC irregolare dell'impresa da parte del responsabile del procedimento e conseguente pagamento diretto agli Enti previdenziali ed assicurativi: tale disposizione ha successivamente assunto rango di norma primaria essendo stata trasfusa nell'art. 31, comma 3, D.L. n. 69/2013 (decreto del “fare”).

Per effetto dell'approvazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50), la disciplina richiama ora direttamente l'applicazione dell'art. 29, comma 2, D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 anche per i contratti pubblici (vedi richiamo espresso effettuato dall'art. 105, comma 8, del nuovo codice), e tuttavia permane ulteriormente il dovere della stazione appaltante di trattenere gli importi oggetto di irregolarità contributiva (art. 30, comma 5), nonché di provvedere al pagamento diretto delle retribuzioni dei dipendenti (art. 30, comma 6).

In linea generale, dunque, se da un lato pare pienamente legittima la sospensione dei pagamenti in favore dell'appaltatore (e subappaltatore) in caso di irregolarità nell'ambito di contratti pubblici, tra privati risulta tutt'altro che scontata la medesima conclusione.

In adesione al tradizionale brocardo, ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, potrebbe anzi argomentarsi che in materia di appalti tra privati, all'irregolarità retributiva e contributiva dell'appaltatore non debba automaticamente conseguire il diritto del Committente a sospendere i pagamenti, non avendo il legislatore espressamente previsto tale facoltà, dal momento che dove, invece, ha voluto – in materia di contratti pubblici –, l'ha fatto.

Viceversa, si è ammessa in dottrina la facoltà del Committente di poter sospendere i pagamenti anche in assenza di specifica clausola contrattuale, assumendo che l'art. 29, comma 2, D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 istituirebbe ex lege una obbligazione di garanzia di natura fideiussoria, tale da rendere legittima l'eccezione del committente-garante (Irrera, Gaglioti, Vigna, Il fallimento dell'appaltatore e la solidarietà del committente per il pagamento dei debiti contributivi, in questo portale, cui si rinvia anche per un approfondimento del quadro normativo di riferimento in materia).

La problematica assume notevole rilievo in costanza di procedure concorsuali, se è vero che paralizzare la raccolta delle risorse provenienti dai pagamenti pendenti e/o in sospeso rischierebbe concretamente di pregiudicarne l'esito fruttuoso. È evidente, con particolare riferimento a concordati e procedure volti alla prosecuzione dell'attività (quali concordati in continuità, esercizi provvisori ed amministrazioni straordinarie), il potenziale nocumento, laddove nell'un caso – concordato preventivo – la sospensione dei pagamenti pregiudicherebbe gravemente il risultato della procedura, e, negli altri casi – concordato in continuità, esercizio provvisorio ed amministrazione straordinaria –, la medesima sospensione minerebbe le possibilità di prosecuzione dell'attività aziendale. In termini giuridici, il problema è stato correttamente posto attraverso un'analisi dei contrapposti interessi in campo, volta a verificare la prevalenza dell'uno sull'altro: da un lato vi è infatti la tutela della posizione retributiva e contributiva del prestatore di lavoro (e tutti i correlativi interessi dei singoli lavoratori ed Enti interessati), dall'altro vi sono gli interessi garantiti dalle disposizioni della legge fallimentare, essenzialmente tesi al rispetto della par condicio creditorum, con conseguente tutela dell'asse fallimentare e dei gradi di privilegio. In dottrina non manca chi ha sostenuto la prevalenza sia dell'art. 118 D.Lgs. 163/2006, in quanto applicazione della normativa comunitaria e volta alla tutela del subappaltatore quale contraente debole (Vignoli, Fallimento dell'appaltatore e tutela del subappaltatore, in questo portale, in cui l'autore critica Trib. Di Bolzano, 25 febbraio 2014, sulla cui decisione si veda amplius in seguito in narrativa), sia dell'art. 4, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 05/10/2010, in quanto recante una ipotesi di surrogazione legale e quindi di subentro dell'ente nei diritti dell'appaltatore (Vignoli, Durc e surrogazione legale nel credito dell'appaltatore, in questo portale); opinione, quest'ultima, corroborata dal fatto che la norma regolamentare, come detto, ha assunto rango primario per effetto dell'art. 31, comma 3, del Decreto del “Fare”, essendo stata ivi trasfusa (Vignoli, Durc e “Decreto del Fare”: surrogazione dell'ente pubblico nel credito dell'appaltatore, in questo portale). Un' opinione intermedia ha ritenuto che le modifiche all'art. 118 operate dal D.L. n. 145/2013, abbiano inteso semplicemente introdurre una possibilità per il Tribunale, che potrebbe quindi autorizzare il pagamento dei crediti anteriori al subappaltatore ovvero direttamente alla procedura, ma solo per quelle procedure che prevedano una continuità aziendale (F. Lamanna, Il nuovo regime di pagamenti dei crediti anteriori nei contratti pubblici secondo il Decreto Destinazione Italia, in questo portale). A tutto ciò si è obiettato che l'intenzione del Legislatore manifesterebbe soltanto la volontà che la Stazione appaltante paghi direttamente l'Ente, con ciò volendo istituire essenzialmente una obbligazione di garanzia – e non certo trasferimento nella titolarità del credito e/o successione nel credito per surrogazione – costituente una semplice delegazione di pagamento che decadrebbe in virtù di quanto disposto dalla Legge Fallimentare (Galletti, Il pagamento diretto agli enti di previdenza da parte delle stazioni appaltanti in caso di DURC negativo, in questo portale). In ambito privatistico, si è giustamente osservato che il pagamento in favore degli enti da parte del Committente, dopo l'intervenuto fallimento, dovrebbe ritenersi inefficace ex art. 44 l. fall., trattandosi di pagamento effettuato dal terzo con denaro del fallito, che dovrebbe essere acquisito alla massa (Irrera, Gaglioti, Vigna, op. cit.).A monte di tale osservazione, sta la considerazione per cui l'art. 29, comma 2, D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 istituirebbe a carico del Committente una obbligazione fideiussoria e non già surrogatoria, come tale escludente la successione e/o trasferimento in suo favore dei diritti dell'appaltatore a percepire i corrispettivi d'appalto.Con specifico riferimento alle procedure volte ad assicurare la prosecuzione dell'attività, il D.M. 30 gennaio 2015 (art. 5), nella sua originaria formulazione, chiariva la sussistenza dell'automatica regolarità contributiva – e conseguente diritto al rilascio di DURC regolare – sia nel caso di concordato con continuità aziendale, ma a patto che il piano prevedesse l'integrale pagamento dei crediti contributivi anteriori, sia nel caso di esercizio provvisorio e di amministrazione straordinaria, purché i relativi crediti risultassero insinuati (disposizioni recepite anche nel messaggio INPS n. 2835 del 24 aprile 2015 e circolare INPS n. 126 del 26/06/2015. Con successiva nota del Ministero del Lavoro del 21 luglio 2015, recepita nella circolare INPS n. 5223 del 6 agosto 2015, è stato posto l'obbligo di rilascio del DURC anche in assenza di tale condizione, purché in presenza di omologazione del concordato preventivo). Pertanto, al sussistere delle predette condizioni, le relative procedure potevano acquisire i crediti pregressi e successivi, a condizione naturalmente che permanesse la regolarità anche con riferimento ai debiti successivamente contratti (sul punto: A.Pezzano e M. Ratti, Nuovo Codice degli Appalti e procedure concorsuali: prime riflessioni, in Fall., 2016, 7, 757 per cui “(…) gli Istituti dovranno sempre certificare la regolarità contributiva, purché ovviamente i consustanziali debiti, contratti successivamente in via prededuttiva, vengano onorati alla loro scadenza”). Ciò che non aveva risolto il problema di comprendere la sorte dei crediti pregressi nel periodo antecedente il perfezionamento delle insinuazioni degli Enti alla procedura, ovvero con specifico riferimento ai concordati in continuità, per il caso in cui il relativo programma, per un motivo o per l'altro, non contemplasse l'integrale soddisfazione degli Enti muniti di privilegio.Problematica superata dai successivi provvedimenti che hanno eliminato tali condizioni, a conferma che il trend regolamentare è quello di volere escludere il più possibile, con estremo pragmatismo, conflitti tra norme favorendo il buon esito delle varie procedure, infatti:• per i concordati in continuità, con nota del 21 luglio 2015, recepita nella circolare INPS n. 5223 del 6 agosto 2015, il Ministero del Lavoro ha statuito l'obbligo di rilascio del DURC post-omologa, anche a prescindere dal caso in cui il relativo programma, per un motivo o per l'altro, non contempli l'integrale soddisfazione degli Enti muniti di privilegio;• (ii) per quanto riguarda fallimenti e liquidazioni coatte amministrative (queste ultime non presenti nel testo originario) con esercizio provvisorio ed amministrazioni straordinarie, con decreto 23 febbraio 2016 (pubblicato in G.U. n. 245 del 19 ottobre 2016), sono stati modificati il comma 2 e il comma 3 dell'art. 5 DM 30 gennaio 2015, eliminando la condizione della previa insinuazione degli Enti ai fini della sussistenza della regolarità.

Seguendo l'orientamento espresso in vari provvedimenti emanati dalla Giurisprudenza di merito, l'intervento di una procedura concorsuale comporterebbe l'automatica esclusione della necessità del pagamento dei crediti contributivi sorti anteriormente all'apertura della procedura, con conseguente applicazione del disposto di cui all'art. 5, comma 2, lett. b) del D.M 24 ottobre 2007 (oggi art. 3, comma 2, lett. b) del D.M. 30 gennaio 2015) per cui la regolarità sussiste nel caso di “sospensione dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative” (così: Trib Cosenza, 19 dicembre 2012; Trib Siracusa, 2 ottobre 2013, Trib. Pavia, 20 dicembre 2014, entrambe in questo portale; Trib. Roma, 5 dicembre 2014; Trib. Savona, 24 settembre 2014, in questo portale).

Per il Tribunale di Roma, 5/12/2014, decreto, “Nelle ipotesi di concordato, il mancato rilascio del DURC, avrebbe innegabili effetti sulla procedura sino a comprometterne il suo esito, con la conseguenza che la pretesa, da parte degli enti previdenziali, di ottenere il pagamento delle somme anteriori alla procedura, ponendo tale pagamento quale condizione necessaria per il rilascio del DURC, non è in linea con le norme in materia fallimentare, né con la disciplina regolamentare stilata dal Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, da ultimo con nota prot. 37/0024249. Invero, in tema di procedure concorsuali, è pacifico il divieto di pagamento dei debiti pregressi (art. 51 l. fall. per il fallimento e art. 168 l. fall. per il concordato preventivo); tali norme costituiscono le “disposizioni legislative” che in virtù del citato art. 5 lett. b) abilitano, o meglio obbligano, gli enti ad emettere un DURC positivo anche in presenza di inadempienze”.

In adesione a quanto già espresso dal ministero nell'interpello n. 41/2012 del 21 dicembre 2012, i Giudici di merito hanno, quindi, di fatto ritenuto regolare l'impresa in concordato, in quanto la sospensione dei pagamenti agli enti in costanza di procedura sarebbe legittimata da disposizioni legislative, in particolare quelle fallimentari poste a presidio della par condicio creditorum (per approfondimenti sul punto: Cipolla-Fumagalli, Concordato preventivo in continuità e rilascio del DURC, in questo portale).

Resta, tuttavia, il fatto che tali pronunce, oltretutto antecedenti al D.M. 30 gennaio 2015, non chiariscono fino in fondo se la procedura concorsuale, nelle more di concreto ottenimento del DURC, possa già pretendere il pagamento dei corrispettivi d'appalto dal Committente.

Di rilievo sul punto, benché anch'essa antecedente al suddetto provvedimento regolamentare, la pronuncia del Tribunale di Bolzano (decreto 25 febbraio 2014), la quale senza indecisioni afferma che “a prescindere del rilascio del DURC, l'ente pubblico sia tenuto a pagare alla procedura quanto avuto per le prestazioni eseguite, indipendentemente dalla presentazione del DURC”.

La critica a tale pronuncia (Vignoli, Fallimento dell'appaltatore e tutela del subappaltatore, cit.), poggia essenzialmente su un precedente in cui la Corte di Cassazione aveva ritenuto applicabile l'art. 118, comma 3, Codice Appalti anche in pendenza di procedura concorsuale. Per la Suprema Corte, infatti, “la sanzione della sospensione, prevalentemente intesa quale forma di garanzia per le ragioni del subappaltatore, contraente più debole, tesa ad evitare abusi da parte dell'appaltatore (…) preclude in ogni caso all'appaltatore, e per esso nel caso in esame al curatore fallimentare, la riscossione del proprio credito verso la stazione appaltante” (così, Cass. Civ., 5 marzo 2012, n. 3402; nel caso di specie la Corte ha affermato tale principio per assumere la legittimità del pagamento del corrispettivo al subappaltatore da parte della procedura, in quanto funzionale e necessario al successivo ottenimento dei corrispettivi d'appalto dovuti all'appaltatore fallito dalla Stazione Appaltante).

Al contrario, il Tribunale di Bolzano, ha ritenuto che “l'art. 118, terzo comma, inoltre non può trovare applicazione, in quanto, in presenza di fallimento prevalgono i principi cardine che regolano lo svolgimento della procedura fallimentare nel suo insieme anche con riferimento alle tutele che tale procedura offre. […] Diversamente verrebbe leso non solo il fondamentale principio della par condicio creditorum, ma anche l'altrettanto fondamentale principio, secondo cui tutti i pagamenti devono essere effettuati nell'ambito della procedura concorsuale in osservanza dei privilegi di legge e delle norme sulla prededuzione”.

Opinione, più di recente, ulteriormente accolta dal Tribunale di Milano, per cui “va condiviso l'orientamento dottrinale secondo il quale è illegittimo il rifiuto del committente di versare il prezzo dell'appalto in favore della procedura fallimentare sul solo rilievo di dover corrispondere, proprio in virtù di quella funzione di garanzia ex lege, quell'importo agli enti previdenziali. Il credito relativo al corrispettivo dell'appalto è infatti acquisito alla massa, con la conseguenza che un eventuale pagamento successivo al fallimento sarebbe ritenuto inefficace ai sensi dell'art. 44 l.fall. Tale pagamento, infatti, verrebbe effettuato da un terzo, con denaro del fallito e a favore di un terzo creditore che, in tal caso, verrebbe preferito nel concorso, poiché otterrebbe in prededuzione una somma che sarebbe dovuta con privilegio di grado posteriore” (Trib Milano, 1 settembre 2015; da segnalare che l'Organo Giudicante ha colto l'occasione per affermare che i pagamenti effettuati dalle stazioni appaltanti in epoca antecedente al fallimento, sarebbero soggetti, per il relativo periodo, a revocatoria fallimentare).

Prescindendo dal richiamo delle citate norme regolamentari di cui al D.M. 30 gennaio 2015, si opera dunque una diretta comparazione tra gli interessi portati dalle differenti normative, per affermare decisamente la prevalenza della disciplina fallimentare: la conseguenza è che l'obbligo di pagamento delle stazioni appaltanti non sarebbe più subordinato all'ottenimento del D.U.R.C., del momento che detto obbligo conseguirebbe automaticamente alla ricorrenza della procedura, dovendo le norme dettate in tema di appalti cedere il passo alla Legge Fallimentare.

Peraltro, nell'occasione il Tribunale di Milano qualifica la fattispecie di cui agli art. 4 e 5 d.P.R. n. 207/2010 quale “delegazione di pagamento e non una surrogazione legale”, come tale non idonea a superare quanto imposto dalla legge fallimentare, non essendovi in particolare alcun subingresso da parte di terzi nei diritti dell'appaltatore verso il committente.

L'inevitabile corollario di tale assunto è quello per cui la sopravvenienza della procedura concorsuale comporta la decadenza di ogni obbligo sostitutivo (rectius: di garanzia) del Committente nei confronti degli Enti, a meno di non volerlo costringere a pagare due volte.

A quanto sopra non osterebbero quelle pronunce che, ammettendo un pagamento extra-concorso da parte del Committente, “hanno talora consentito al lavoratore di esercitare l'azione diretta ex art. 1676 c.c. anche in pendenza di fallimento e con l'effetto di impedire alla curatela di ottenere il pagamento di quanto dal committente pagato al lavoratore” (così: M. AMORESE, Il pagamento diretto ad enti previdenziali e subappaltatori della società fallita, nota a Trib. Milano 1 settembre 2015, in Urbanistica e appalti, 2016, 3, 274), stante la natura profondamente diversa dell'azione – di natura privatistica – di cui all'art. 1676, la quale determina la nascita di un diretto rapporto tra lavoratori e committente “che si aggiunge, sovrapponendosi, all'originario rapporto” (cfr. ex plurimis, Cass. Civ. 10 marzo 2001, n. 3559. In proposito, peraltro, cfr. M. IRRERA, A. GAGLIOTI, M. VIGNA, op. cit., in cui, mentre da un lato si ammette l'insensibilità dell'azione già esercitata ex art. 1676 alla sopravvenuta procedura concorsuale, dall'altro si osserva che la stessa azione, qualora non già esercitata, sarebbe paralizzata dall'intervenuto fallimento; anche per Trib. Lecce, 12 aprile 1999, “Una volta dichiarato il fallimento, però, l'esercizio da parte dei dipendenti dell'azione ex art. 1676 c.c. nei confronti del committente è ormai precluso dalla procedura di esproprio in atto; diversamente verrebbe posta in essere una palese violazione del principio della par condicio creditorum, principio che non trova alcuna deroga nel nostro ordinamento, eccetto nei casi in cui la legge non lo dica espressamente”).

Da segnalare, infine, che entrambe le succitate pronunce si riferiscono a procedure fallimentari, e tuttavia, se si accolgono le premesse, le stesse conclusioni andrebbero estese ad ogni ipotesi concorsuale, in applicazione del criterio di prevalenza della legge fallimentare ivi affermato.

In conclusione, tra privati – non essendo tra l'altro prevista da alcuna norma una espressa facoltà del Committente di sospendere il pagamento dei corrispettivi d'appalto – il solo art. 29, comma 2, D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 non sembra poter giustificare una sospensione dei pagamenti in favore della procedura concorsuale. Da un lato, infatti, non vi potrebbe essere deroga alla normativa fallimentare, in assenza di disposizione espressa – e quindi eventualmente speciale e/o prevalente – che attribuisca al Committente tale diritto; dall'altro, tale fattispecie istituirebbe un'obbligazione di garanzia, essenzialmente fideiussoria, a carico del committente, che dovrebbe per i motivi anzidetti cedere il passo alla legge fallimentare al sopraggiungere della procedura concorsuale, non potendo quest'ultima ammettere di vedere intaccata la propria massa patrimoniale con potenziale pregiudizio, peraltro, dei gradi di privilegio istituiti per legge. Di talché, il Committente, dovendo pagare i corrispettivi d'appalto alla procedura concorsuale, potrebbe efficacemente evitare il pagamento agli enti previdenziali eccependo quanto previsto all'art. 1945 c.c. (M. Irrera, A. Gaglioti, M. Vigna, op. cit.).

Negli appalti pubblici, nulla quaestio per l'ipotesi in cui la procedura ottenga l'emissione di D.U.R.C. regolare ai sensi di quanto previsto all'art. 5 del D.M. 30 gennaio 2015 (come da ultimo modificato con Decreto 23 febbraio 2016), poiché all'ottenimento del documento consegue il diritto della procedura a ricevere i corrispettivi d'appalto.

Peraltro, stando all'ultima giurisprudenza di merito (Trib. Bolzano, 25 febbraio 2014, cit.; Trib. Milano, 1 settembre 2015, cit.), anche nelle more di ottenimento del D.U.R.C. il committente non potrebbe rifiutarsi di corrispondere i corrispettivi d'appalto alla procedura concorsuale: la critica a tale orientamento poggia su un precedente con cui la Suprema Corte (Cass. Civ., 5 marzo 2012, n. 3402, cit.) già aveva ritenuto prevalente l'interesse portato dalla normativa, di derivazione comunitaria, portata dal Codice Appalti.

Ciononostante, le citate Corti di merito hanno ritenuto prevalente la normativa fallimentare, assumendo l'inidoneità delle disposizioni del Codice Appalti – essenzialmente ex artt. 118, 4 e 5 d.P.R. n. 207/2010 – a costituire ipotesi speciali e derogatorie a quella disciplina.

Di non trascurabile importanza la conseguente implicazione per cui, accogliendo tale orientamento, i pagamenti avvenuti in epoca antecedente all'apertura del concorso sarebbero soggetti a revocatoria, al ricorrerenaturalmente di tutte le altre condizioni di legge.

La tendenza a preferire una simile impostazione troverebbe conferma, come detto, nelle disposizioni regolamentari che progressivamente (e da ultimo col Decreto 23 febbraio 2016) hanno inteso, anche eliminando le condizioni originariamente poste all'art. 5 del DM 30 gennaio 2015, confermare la regolarità contributiva delle varie procedure per i crediti sorti anteriormente alle stesse.

Resta da vedere su quali posizioni si attesterà la Giurisprudenza prossima, anche in considerazione dell'entrata in vigore delle norme del nuovo Codice Appalti e relativi regolamenti attuativi, non ancora emanati.