La soglia di fallibilità e i limiti del suo accertamento

L'art. 15, ult. comma, l.fall. deve essere interpretato in senso letterale, ciò escludendo che, al fine di verificare il superamento dell'ammontare minimo dei debiti scaduti e non pagati al quale è subordinata la possibilità di procedere alla dichiarazione di fallimento, si possa fare riferimento ad accertamenti effettuati in un momento processualmente differente e successivo rispetto all'istruttoria pre-fallimentare.

Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte accoglie il ricorso promosso avverso la sentenza con la quale la Corte d'Appello di Bari aveva rigettato il reclamo contro la pronuncia del Tribunale di Trani che aveva dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale. In particolare, la Corte accoglie il motivo del ricorso finalizzato ad ottenere la cassazione della sentenza di secondo grado per violazione e falsa applicazione dell'art. 15 l.fall. e l'omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia avendo la Corte d'Appello valutato il superamento della soglia di fallibilità utilizzando anche materiale probatorio raccolto nel corso della fase di verifica dello stato passivo, e, dunque, in un momento successivo rispetto alla dichiarazione di fallimento, anziché sulla sola scorta delle risultanze dell'istruttoria pre-fallimentare (così come indicato dalla norma), nel corso della quale era emersa, oltre all'insussistenza di crediti ulteriori rispetto a quelli fatti valere in sede di ricorso per la dichiarazione di fallimento, anche la riduzione di questi ultimi al di sotto della soglia di Euro 30.000 di cui all'art. 15, comma 9, l.fall.

E' noto come l'art. 15, ult. comma, l.fall., nella sua attuale formulazione, disponga che, qualora l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria pre-fallimentare sia inferiore ad Euro 30.000, non sia possibile dare luogo alla dichiarazione di fallimento.

Tale norma, secondo l'opzione interpretativa maggiormente accreditata, ha introdotto nel nostro ordinamento un criterio oggettivo di fallibilità che va ad affiancarsi a quelli previsti dagli artt. 1 e 5 l.fall. in funzione deflattiva, essendo essa, nelle intenzioni espresse dal Legislatore nella relazione al D.Lgs. n. 5/2006, dichiaratamente “tesa ad evitare l'apertura di procedure fallimentari nei casi in cui si possa ragionevolmente presumere che i loro costi superino i ricavi distribuibili ai creditori” e finalizzata a precostituire una “barriera posta a contenimento dell'eccessiva proliferazione delle procedure fallimentari di scarso impatto economico”.

La norma in esame pone, tuttavia, una serie di questioni interpretative di non poco conto, tra le quali senz'altro assume particolare importanza, se non altro per il rilievo sistematico che essa assume, la possibilità per il Giudicante in sede di gravame di verificare il superamento di tale soglia anche sulla base delle risultanze delle operazioni di verifica dello stato passivo e, quindi, emerse in un momento successivo rispetto alla dichiarazione di fallimento, per quanto aventi ad oggetto fatti verificatisi in un momento precedente a tale dichiarazione.

Sul punto si sono sviluppati due orientamenti giurisprudenziali, a tutt'ora contrapposti.

Secondo il primo, di origine più risalente ma accolto anche da sentenze molto recenti, la norma oggetto di analisi dovrebbe essere interpretata nel senso di ammettere in capo al giudice il potere-dovere di accertare la sussistenza di debiti superiori alla soglia di cui all'art. 15, ult. comma, l.fall., così come l'esistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per la dichiarazione di fallimento, avendo riguardo non solo alle risultanze dell'istruttoria pre-fallimentare, ma anche a tutti gli atti contenuti nel fascicolo fallimentare.

Secondo tale opzione interpretativa, infatti, l'accertamento in esame potrebbe essere condotto anche sulla scorta di fatti differenti rispetto a quelli considerati al momento dell'apertura della procedura concorsuale, purché essi siano riferibili ad un momento precedente alla dichiarazione di fallimento: in questo senso, dunque, non vi sarebbe ragione alcuna per non tenere in considerazione anche le risultanze non contestate del procedimento di verifica dello stato passivo, posto che esso è di regola formato da crediti precedenti a tale dichiarazione.

Il secondo orientamento, maturato più di recente, muove invece dalla lettera della norma, ed esclude radicalmente che possa essere dato valore agli accertamenti condotti in un momento successivo rispetto alla chiusura dell'istruttoria pre-fallimentare e, pertanto, di norma aventi ad oggetto anche fatti e circostanze ulteriori rispetto a quelle in relazione alle quali il Giudice di prime cure ha potuto formare la propria convinzione. Tale interpretazione sarebbe, in tesi, confermata anche dalla relazione ministeriale al D.Lgs. n. 5/2006 dove viene esplicitamente sottolineato che la norma in esame “evita di interferire con il profilo dell'accertamento dello stato di insolvenza quale presupposto oggettivo del fallimento”.

Secondo questa corrente giurisprudenziale, la ratio della previsione sarebbe quindi quella di introdurre nel tessuto normativo un requisito di fallibilità destinato ad operare preliminarmente e parallelamente rispetto agli altri requisiti già previsti dalla legge (i.e. natura di imprenditore commerciale, requisiti dimensionali e stato di insolvenza) nel senso di impedire in radice la prosecuzione del giudizio sul punto qualora se ne verifichi l'insussistenza. L'utilizzo del materiale e delle risultanze della fase di verifica dello stato passivo, in particolare, svierebbe tale indagine, che deve essere condotta in via preliminare ed esclusivamente sulla base dei dati emersi nel corso dell'istruttoria pre-fallimentare.

Sotto il profilo applicativo, il primo orientamento conduce a ritenere che il Giudicante sia del tutto libero di verificare, anche d'ufficio, l'effettiva e concreta sussistenza della soglia di cui si discute sulla base di una valutazione complessiva di tutto il materiale acquisito agli atti, a prescindere dal momento in cui esso ha avuto ingresso nel processo di fallimento. Il secondo orientamento, per contro, riduce i poteri del Giudicante nel senso di richiedere che esso verifichi se, sulla sola base del materiale disponibile nel corso dell'istruttoria pre-fallimentare, tale soglia apparisse o meno rispettata.

A ben vedere, il contrasto giurisprudenziale prende le mosse dalla differente qualificazione giuridica della soglia di fallibilità di cui all'art. 15 l.fall..

Nel leggere le pronunce riconducibili al primo degli orientamenti analizzati, infatti, si comprende come, pur in maniera non esplicita, i redattori abbiano dato come assunto il fatto che la soglia di cui si discute non abbia natura differente rispetto agli altri requisiti di fallibilità posti dalla legge. Tale orientamento non nega che la soglia in parola sia destinata ad operare come limite minimo al di sotto del quale l'ordinamento non ha interesse ad attivarsi affinché si proceda alla dichiarazione di fallimento, ma, tuttavia, posto che la sua esistenza deve essere verificata con riferimento al momento della dichiarazione di fallimento, ritiene che (come per tutti gli altri requisiti) non vi sia ragione per escludere dalla cognizione del giudice (evidentemente in sede di gravame) i fatti accertati ed il materiale emerso nel corso della verifica dello stato passivo, che ha pure quale (principale) scopo la definizione delle passività esistenti in quel preciso momento.

In tale prospettiva, dunque, per quanto in primo grado la verifica del mancato superamento di tale soglia operi quale sbarramento alla dichiarabilità del fallimento (secondo parte della dottrina, addirittura permettendo l'interruzione dell'istruttoria e l'immediata rimessione in decisione in qualunque momento), in sede di gravame sarebbe possibile ampliare la valutazione del Giudicante a tutti quegli elementi che, pur processualmente emersi in un momento successivo all'istruttoria pre-fallimentare, concorrono a definire la realtà concreta e sostanziale dell'indebitamento maturato dal debitore.

Non vi è chi non veda come tale opzione interpretativa, nell'ammettere che possano divenire oggetto di cognizione in secondo grado circostanze differenti ed ulteriori (seppure fatte oggetto di accertamento in sede di verifica) rispetto a quelle dedotte nel primo grado, sembri senza particolari riserve accettare quella che è stata correttamente definita come “incoerenza distonica” tra un primo grado di giudizio, strutturato e formalizzato, ed un secondo, nel quale, al fine di perseguire una tutela sostanziale di interessi (principalmente) pubblicistici, vengono riaffidati al Giudicante, oltre che un'ampia cognizione, anche vasti poteri di supplenza.

Il secondo orientamento, per contro, pare prendere le mosse, oltre che dalla lettera della norma, da considerazioni processuali coerenti con la relazione ministeriale al D.Lgs. n. 5/2006.

Se, infatti, si ammette che il requisito di cui si discute operi quale “sbarramento” alla dichiarabilità del fallimento, può concludersi che, a prescindere dal fatto che esso venga qualificato come fatto operante ipso iureal suo verificarsi o come condizione dell'azione, esso non possa essere assimilato, quantomeno sotto il profilo del suo accertamento in sede processuale, agli altri requisiti di fallibilità, e sia destinato ad operare, sulla base di una valutazione necessariamente preliminare, nei limiti indicati dallo stesso art. 15, ult. comma, l. fall., e cioè, in ragione delle scansioni processuali che caratterizzano il processo di fallimento, sulla base di una valutazione compiuta esclusivamente sulla scorta delle risultanze dell'istruttoria pre-fallimentare.

Ragionando sulla base di tali premesse, si potrebbe giungere a ritenere che l'ammettere che in secondo grado il Giudicante possa tenere in considerazione anche le risultanze della verifica dello stato passivo, significherebbe, di fatto, rendere sostanzialmente inoperante la portata processuale della soglia di fallibilità. In tutti quei casi in cui essa non venga correttamente fatta oggetto di verifica nel corso del giudizio di primo grado e non conduca all'immediato arresto del giudizio, in sede di gravame verrebbe fatta rientrare nel più ampio spettro di valutazione complessiva in merito alla sussistenza di tutti i requisiti posti dalla legge, da condursi sulla base di tutto il materiale probatorio disponibile.

Sulla scorta di tali considerazioni, tale orientamento parrebbe condurre ad assumere che, anche in secondo grado, una verifica in merito al raggiungimento o meno della soglia debba essere condotta (seppure ex post) esclusivamente sulla scorta delle risultanze dell'istruttoria pre-fallimentare, così come, in tesi, il giudice avrebbe dovuto fare in primo grado in ossequio alle scansioni processuali previste dalla legge. Il rispetto della soglia di fallibilità, almeno nelle intenzioni del Legislatore della riforma, sembrerebbe dunque attenere ad un profilo strettamente processuale, ed esso, secondo alcuni, potrebbe essere qualificato come condizione dell'azione.

Si può certamente osservare che, in un contesto in cui sono in ogni caso le parti ad essere gravate dell'onere della prova in relazione alla soglia in parola, la preferenza per un'interpretazione letterale della norma potrebbe da un lato rivelarsi particolarmente afflittiva nei confronti del debitore e, dall'altro lato, accentuare il rischio che, a causa dell'inerzia delle parti, non si giunga alla dichiarazione di fallimento di soggetti che, invece, rispetterebbero i requisiti posti dalla legge. A tale proposito si consideri tuttavia che, già in sede di istruttoria pre-falllimentare, ex art. 15, comma 4, l. fall., il Giudice può assumere informazioni urgenti: l'utilizzo di tali poteri potrebbe senz'altro fungere da (quantomeno parziale) bilanciamento ed ovviare alle eventuali carenze probatorie degli atti di parte presentati nel corso del giudizio.

Il primo orientamento, richiamato nella sentenza in commento dal giudice relatore, suscita senz'altro interesse nella misura in cui attribuisce netta prevalenza all'accertamento concreto della sussistenza di tutti i requisiti per la dichiarazione di fallimento, complessivamente considerati. Tale opzione interpretativa parrebbe introdurre nel processo di fallimento logiche di netta matrice pubblicistica che, se pur parevano essere state limitate per il perseguimento di obiettivi di deflazione dei giudizi, ancor oggi possono senz'altro avere rilievo sistematico.

La seconda opzione interpretativa, d'altra parte, fatta propria dalla Suprema Corte nella pronuncia commentata, invoca una più stretta aderenza alla lettera ed allo spirito della legge, così come espressi nella già menzionata relazione governativa. Partendo da tali assunti, sembrerebbe possibile concludere che la natura della soglia di cui all'art. 15, ult. comma, l. fall., non sia quella di requisito oggettivo (negativo) di fallibilità, ma che essa sia destinata ad operare come impedimento di natura processuale alla dichiarazione di fallimento. La circostanza che tale soglia debba essere verificata esclusivamente con riferimento alle risultanze dell'istruttoria pre-fallimentare, d'altro canto, oltre ad essere esplicitamente indicato dalla norma, parrebbe in linea con il carattere preliminare di tale accertamento.

Atteso il rilievo anche sistematico delle due diverse opzioni interpretative presentate, sarà senz'altro interessante osservare quali saranno le future evoluzioni della giurisprudenza sul punto e comprendere se la questione, in ragione del contrasto appena menzionato, verrà rimessa alle sezioni unite della Corte di Cassazione.

Primo orientamento: Cass. civ. sez. I, 27 maggio 2015, n. 10952; Cass. civ. sez. I, 4 maggio 2011, n. 9760; Cass. civ. sez. I, 6 settembre 2006, n. 19141; Cass. civ. sez. I, 18 giugno 2004, n. 11939; Cass. civ. sez. I, 2 giugno 1997, n. 4886; Cass. civ. sez. I, 6 marzo 1986, n. 1771.

Secondo orientamento: Cass. civ. sez. I, 13 luglio 2015, n. 14596; Cass. civ. sez. I, 4 luglio 2014, n. 15343.

In dottrina: P. Vella, Oneri probatori e poteri officiosi nel nuovo procedimento di dichiarazione di fallimento, in Fall., 2011, 449 – 460; C. Cavallini, sub art. 15, in Commentario alla legge fallimentare, a cura di C. Cavallini, Milano, 2010, 334 – 337; N. Panullo, L'istruttoria prefallimentare, in Trattato delle procedure concorsuali, vol. 1, L. Ghia, C. Piccininni, F. Severini, Torino, 2010, 536 – 538; M. Montanaro, sub art. 15, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di A. Nigro, M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2010, pp. 205 – 2010; P. Pajardi, A. Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 97 – 98.