Fallimento dell'agenzia di somministrazione e saldo delle retribuzioni

Quando il fallimento ha fatto seguito al concordato preventivo, come ci si deve comportare in caso di intervento sostitutivo del somministratore da parte dell'utilizzatore per quanto riguarda il saldo delle retribuzioni, nonché dei debiti previdenziali e fiscali scaturenti dal rapporto di somministrazione intercorso?

Il quesito proposto riguarda un'agenzia di somministrazione interessata da un concordato preventivo sfociato in un fallimento, che in conseguenza del dissesto ha omesso la regolarizzazione dei pagamenti ai propri dipendenti e, conseguentemente, ai rispettivi enti.

L'obbligo solidale per l'utilizzatore deriva dall'art 35, co. 2, del D.lgs 81/2015 che recita: “…L'utilizzatore e' obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore …”.

Tale disposto, in continuità con l'art. 23, co. 3 del D.lgs 276/2003, pur teso all'assistenza verso rilevanti aspetti sociali, risulta privo delle necessarie specifiche applicative.

A tal proposito, recentemente, il fallimento di una nota agenzia di somministrazione ha generato una diffusa casistica di aziende assoggettate all'obbligo di sostituzione, stante la mancata regolarizzazione di diverse retribuzioni su tutto il territorio nazionale.

Resta quindi da chiarire la questione tecnica del mezzo che permetta di sollevare le aziende utilizzatrici da possibili pretese generate dal rigido precetto normativo. Schematicamente, per agevolare il lettore, andremo a suddividere le questioni in: retributiva, contributiva e fiscale.

Su questi aspetti si è espressa altresì la Confindustria di Modena tramite una recente nota, dalla quale chi scrive, pur riconoscendone l'utilità ed apprezzandone la tempestività, ritiene di dissentire parzialmente.

Questione retributiva: preventivamente risulta necessario acquisire dall'agenzia di somministrazione morosa l'importo lordo della retribuzione maturata e non corrisposta al lavoratore, inerente il periodo oggetto della somministrazione, previa insinuazione al passivo. Tale importo dovrebbe essere quanto più tempestivamente corrisposto, poiché, dal momento in cui il sostituto viene a conoscenza del mancato pagamento, stante quanto previsto dalla citata norma di legge, il credito del lavoratore sorge ex se, risultando altresì incrementabile per effetto del decorso della rivalutazione e degli interessi.

Questione previdenziale: dal punto di vista dei rapporti con l'istituto previdenziale, il sostituto sarà obbligato al versamento dei contributi proprio in forza del disposto. Tale operazione però non si vede come possa essere eseguita sulla scorta dell'inquadramento previdenziale del fallito. A parere di chi scrive, stante l'intangibilità dell'inquadramento previdenziale da parte di un intervento sostitutivo che peraltro, stando al dettato di legge, non richiede il conferimento a classificazioni diverse da quelle di afferenza, non può giustificarsi un carico contributivo legato a caratteristiche distanti da quelle espresse dal sostituto.

Ne deriva che dovranno versarsi i contributi operando altresì la trattenuta a carico del lavoratore sulle retribuzioni lorde come sopra individuate, nonché provvedere ai versamenti nei termini di legge. Proprio a questi termini dovrà altresì dedicarsi la corretta attenzione, chiaramente non agevole stante il complesso monitoraggio di lavoratori non in forza, al fine di superare il rischio generato dal combinato disposto degli artt. 19 e 23 della L. 218/1952.

In ultima analisi si noti che alcun rilievo potrà assumere l'avvenuta iscrizione a ruolo dei contributi omessi dall'obbligato principale. L'obbligato solidale, infatti, risulta terzo rispetto alla relazione tra il debitore e l'ente di riscossione. Pertanto dovrà limitarsi a quanto disposto dal dettato normativo, evitando soprattutto di saldare importi determinati da titoli diversi quali sanzioni, aggi, interessi ecc., relazionandosi perciò esclusivamente con l'istituto previdenziale.

Vale la pena sottolineare altresì che, in assenza di disposizioni da parte dell'INPS, le metodologie tecniche di versamento e denuncia all'Istituto creeranno sicuramente problemi di accreditamento alla posizione del dipendente, nonché di riconoscimento dei versamenti effettuati.

Questione fiscale: una volta determinata la quota previdenziale, stante la posizione di sostituto d'imposta assunta dall'utilizzatore al momento del pagamento, risulterà necessario il calcolo della corretta aliquota. Questa verrà determinata tramite le notizie in possesso dell'obbligato in solido che, in caso di dichiarazione precisa assunta dal dipendente, potrà applicare la puntuale tassazione senza creare discontinuità con quanto effettuato dall'agenzia di somministrazione nelle precedenti mensilità eventualmente corrisposte. In caso di assenza di indicazioni, dovrà invece applicarsi la progressiva tassazione irpef, partendo dall'aliquota marginale.

TFR: le agenzie di somministrazione, usualmente, stante il numero di lavoratori occupati, risultano assoggettate al fondo di tesoreria. Questo aspetto, in caso di mancato pagamento generato dall'insolvenza del datore, espone all'applicazione di una previsione concorrente con l'art. 35, co. 2, del D.lgs 81/2015. Più precisamente si richiama la disciplina di cui all'art 2, co. 4, DM 30 gennaio 2007 “… L'importo di competenza del Fondo erogato dal datore di lavoro non può, in ogni caso, eccedere l'ammontare dei contributi dovuti al Fondo e agli enti previdenziali con la denuncia mensile contributiva. Qualora si verifichi tale ipotesi, il datore di lavoro è tenuto a comunicare immediatamente al Fondo tale incapienza complessiva e il Fondo deve provvedere, entro trenta giorni, all'erogazione dell'importo delle prestazioni…”.

Ne deriva che il mancato pagamento da parte dell'agenzia per il lavoro stimola il possibile saldo diretto del credito per TFR vantato dal dipendente da parte del Fondo di tesoreria stesso, previa necessaria, ed in questo caso obbligata, dichiarazione di incapienza da parte dell'agenzia fallita.

In caso dovesse ritenersi prevalente l'art. 35, co. 2, del D.lgs 81/2015 , e dato per scontato che tale disposto con la locuzione trattamenti “retributivi” intenda anche la quota di TFR simmetricamente a quanto previsto in tema di responsabilità solidale dall'art. 29, co. 2, D.Lgs 276/2003 (che recita: “…il committente imprenditore o datore di lavoro e' obbligato in solido con l'appaltatore,[ ] a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto…”), il sostituto dovrebbe liquidare la quota di TFR tassato secondo le regole di cui al punto precedente, vantando così un credito compensabile con l'INPS. L'assenza di modalità applicative precise fornite dall'Istituto stimola la scelta verso la prima soluzione proposta, al fine di evitare ulteriori complicazioni legate al recupero delle somme anticipate.

Concludendo: rileva altresì il rapporto tra il sostituto pagatore ed il fallimento. Infatti sarà possibile il recupero del credito generato dalle operazioni descritte unicamente tramite le consuete operazioni di insinuazione al passivo (si ritiene al grado di privilegio di cui all'art. 2751-bis c.c.). Dovrà però tenersi conto anche del possibile credito vantabile dal fallimento stesso verso l'utilizzatore per le prestazioni fornite nel periodo oggetto della sostituzione. La compensazione dovrà evidenziarsi chiaramente in sede di insinuazione, qualora residui una quota a favore dell'utilizzatore; oppure in sede di riscossione del credito da parte della procedura, in caso di credito residuo a favore di quest'ultima.