Legittimazione del creditore istante e accertamento del credito

In tema di fallimento, la relativa domanda rappresenta un'azione a contenuto meramente processuale, rispetto alla quale l'accertamento del credito si pone come incidentale allo scopo di verificare la legittimazione al ricorso.

Pertanto, ai fini della individuazione del soggetto di cui all'art. 6 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267, "creditore" è qualsiasi soggetto che vanti un credito nei confronti dell'imprenditore, non necessariamente certo, liquido, esigibile, ma anche non ancora scaduto o condizionale, non ancora munito di titolo esecutivo, sia pure idoneo, in prospettiva, a giustificare un'azione esecutiva e che deve essere oggetto dell'imprescindibile delibazione incidentale del giudice fallimentare.

Con sentenza resa dal Tribunale di Roma nel luglio 2014 veniva dichiarato il fallimento di una S.r.l. su istanza di una Banca. Quest'ultima aveva depositato ricorso per la dichiarazione di fallimento sostenendo di essere creditrice della Società in quanto subentrata nella titolarità di alcuni crediti derivanti da quattro mutui originariamente concessi da un altro Istituto poi fuso per incorporazione nella Banca medesima e successivamente soggetti a vicende circolatorie – cessione di ramo aziendale contenente detti mutui e successiva fusione nella Banca di società che aveva incorporato la cessionaria il ramo d'azienda - che si erano comunque concluse con il ritorno nella titolarità della Banca dei crediti medesimi. La pronuncia veniva reclamata dal debitore dinanzi alla Corte d'appello di Roma che, in accoglimento dell'impugnazione, revocava la sentenza ritenendo la carenza della qualità di creditore e quindi il difetto di legittimazione attiva in capo alla Banca ex art. 6 l.fall.

La Banca proponeva dunque ricorso in Cassazione avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma. La Suprema Corte, con la pronuncia in commento, accoglieva il ricorso presentato dalla Banca cassando la pronuncia impugnata con rinvio alla Corte d'Appello in diversa composizione.

Con il provvedimento in esame, la Corte di Cassazione ritorna sul tema cruciale della legittimazione attiva del creditore istante e, conseguentemente, dell'accertamento del credito in sede pre-fallimentare individuando caratteristiche e confini dell'art. 6 l.fall.

In termini d'inquadramento generale, occorre brevemente premettere che, come noto, ai sensi dell'art. 6 l.fall. legittimati a presentare l'istanza di fallimento sono il debitore, i creditori e, in determinati casi, il pubblico ministero.

La sussistenza del credito (e, quindi, la qualità di creditore) costituisce una condizione dell'azione, imprescindibile per poter attivare il procedimento teso alla dichiarazione di fallimento. L'effettiva sussistenza del credito incide infatti sulla legittimazione stessa del ricorrente che, diversamente, non potrà incardinare l'azione (in questi termini, cfr. Trib. Mantova 26.02.2016 n. 3301).

E' dunque preliminarmente opportuno comprendere quale sia la portata della disposizione in esame e il perimetro entro il quale essa opera. In particolare, se il legislatore abbia inteso il “creditore” in senso tecnico-giuridico quale soggetto titolare di un credito certo, liquido ed esigibile, oppure se esso sia da intendersi secondo un'accezione più ampia, non necessariamente connessa alle caratteristiche del credito sopra individuate.

Conseguentemente occorre stabilire quale sia il grado di profondità dell'istruttoria che il tribunale potrà o dovrà svolgere in ordine all'esistenza del credito, volgendo particolare attenzione al caso in cui il credito medesimo sia contestato dal debitore.

Secondo consolidata dottrina e giurisprudenza, la legittimazione al ricorso di cui all'art. 6 l.fall. è un diritto che il legislatore ha sancito anche in favore del titolare di un credito non ancora scaduto o sottoposto a condizione. Alcuni Autori hanno osservato che il credito può anche non risultare da un titolo esecutivo o da un provvedimento del giudice.

Anche se il credito posto alla base della domanda di fallimento è contestato o sub judice, ciò non impedisce che il tribunale preposto conosca in via incidentale e sommaria il credito dell'istante per valutare la fondatezza dell'istanza di fallimento (in Dottrina, sostengono tale orientamento: Tedeschi, in Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2007, 243; Zanichelli, in La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Torino, 2008, 14 ss.; Lo Cascio, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Aggiornamento al d.lgs. n. 169/2007, Milano, 2008, 130; Cagnasso- Panzani, in Crisi di impresa e procedure concorsuali, Utet, 2016; Ferro, in La legge Fallimentare commentario teorico-pratico, Cedam, 2014; Rolfi, Accertamento del credito e legittimazione attiva, in Fall., 10, 2011. In giurisprudenza, si veda ex multis: Cass. Civ. 11.02.2011 n. 3472. In particolare, sul carattere meramente incidentale e sommario dell'accertamento svolto in fase pre-fallimentare si vedano: Trib. Latina del 19.09.2013 n. 125 e Trib. Monza 21.01.2013).

Inoltre, l'accertamento che il tribunale deve compiere in sede di istruttoria pre-fallimentare non attribuisce efficacia di giudicato circa l'esistenza e la titolarità del credito che viene ad essere oggetto di verifica giudiziale solo incidenter tantum (in proposito, si veda F. De Santis, in Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2010).

L'accertamento del tribunale, seppure necessario, pare tuttavia alquanto limitato nel merito. Invero, costituendo la veste di creditore un mero elemento della legittimazione alla proposizione della domanda di fallimento ed esulando l'accertamento del credito dall'oggetto della decisione del tribunale, sarà dunque sufficiente che il creditore alleghi la sua qualità e ne fornisca un principio di prova.

La Dottrina sottolinea che il quadro sinora delineato affonda le proprie radici nella natura del procedimento per la dichiarazione di fallimento che, diversamente da quello ordinario di cognizione, non ha come proprio oggetto l'accertamento del credito dell'instante, essendo tale accertamento rimesso alla successiva fase di verifica dello stato passivo.

Si tratta di peculiarità di non poco conto, poiché essa viene ad allargare in modo rilevante la frattura tra il profilo della legittimazione ed il profilo della sussistenza della pretesa creditoria. Quest'ultima, che nel giudizio di cognizione ordinario costituisce l'oggetto del procedimento, viene invece espulsa dall'orbita della istruttoria pre-fallimentare avente ad oggetto la veste di imprenditore commerciale del resistente, la sua assoggettabilità dimensionale al fallimento e lo stato di insolvenza (cfr. Rolfi, Accertamento del credito e legittimazione attiva, in Fall., 10, 2011)

Pertanto, alla luce degli orientamenti sopra delineati, il tribunale procederà ad accertamenti sommari - anche in presenza di un credito contestato dal debitore - compatibilmente con le esigenze di celerità e snellezza dell'istruttoria pre-fallimentare e potrà giungere alla declaratoria di inammissibilità della domanda ove, dalle allegazioni dello stesso istante o dalle difese del resistente, risulti l'insussistenza del credito vantato dal ricorrente.

Il filone interpretativo appena illustrato non pare pienamente condiviso da alcuni Autori e da parte della giurisprudenza di merito, che ritengono, invece, che il creditore sia legittimato a richiedere il fallimento del proprio debitore solo quando sia in grado di fornire la prova certa dell'esistenza del credito vantato. Certezza non sussistente quando il credito sia contestato e il ricorrente non sia in possesso di un titolo esecutivo definitivo (in proposito si richiama Trib. Pisa 04.03.1997 secondo cui “nonostante l'esistenza di un titolo giudiziale provvisoriamente esecutivo in possesso dell'istante, deve escludersi lo stato di insolvenza in conseguenza della pendenza di un giudizio avente per oggetto l'accertamento della fondatezza delle contestazioni del credito”. Conformi App. Bologna 17.10.1996, Trib. Salerno 18.03.1998. In Dottrina, cfr. Frascaroli Santi, in Il diritto Fallimentare e delle procedure concorsuali, Cedam, 2016; Maffei Alberti, in Commentario breve alla legge Fallimentare, VI ed. Padova, 2013; Cuneo, in Le procedure concorsuali, III ed. Giuffrè, 242 secondo il quale deve trattarsi di credito scaduto e non condizionale, liquido ed esigibile: tale non può essere quello contestato e in corso di accertamento).

Particolarmente significativa sul punto risulta una recente sentenza del Tribunale di Mantova secondo cui “dinanzi ad un credito non portato da titolo definitivo e contestato dal debitore, la cui contestazione è sub judice, il Tribunale non può che rigettare l'istanza di fallimento in quanto è carente la prova dell'esistenza del credito che attribuisce all'istante la legittimazione” (cfr. Trib. Mantova 26.02.2016 n. 3301).

Va detto, per contestualizzare la portata della sentenza in commento, che, in punto di fatto, in discussione non pare tanto la sussistenza del diritto di credito nato dai mutui originariamente stipulati, quanto la loro titolarità in capo alla Banca, stanti le vicende circolatorie che il suo portafoglio mutui ebbe. E che il punto conclusivo del giudizio della Suprema Corte si concentra sul rilievo dato dalla Corte d'Appello alla mancata prova, da parte della Banca, del fatto negativo costituito dalla cessione di questi mutui, nell'ambito di un portafoglio di posizioni in ”sofferenza” a soggetto terzo ed estraneo al procedimento. Rilievo ritenuto erroneo, in quanto traslativo dell'onere della prova sui fatti modificativi-estintivi di un diritto, i cui elementi costitutivi parevano pienamente provati dal creditore ricorrente.

Detto ciò, la Suprema Corte, nel ricostruire il quadro concettuale della sua decisione, si allinea all'orientamento giurisprudenziale e dottrinale maggioritario precisando che “l'accertamento in sede prefallimentare non si fonda sull'esistenza del credito, ma sulla sussistenza dei presupposti del fallimento, tant'è che se il creditore istante vuole divenire creditore ammesso deve presentare domanda di ammissione al passivo. (…) Al riguardo, autorevole dottrina, ha inteso la domanda di fallimento quale azione a contenuto meramente processuale rispetto a cui l'accertamento del credito si pone come incidentale ai fini della legittimazione al ricorso”.

La Cassazione si premura poi di puntualizzare che il creditore, “senza alcuna specificazione ulteriore, è quindi colui che vanta un credito nei confronti dell'imprenditore non necessariamente certo, liquido ed esigibile, ma anche non ancora scaduto o condizionale, non ancora munito di titolo esecutivo.” Il suo status diviene oggetto di una valutazione incidentale del giudice fallimentare. La carenza di legittimazione dell'istante, determinerà l'arresto del procedimento stesso con pronuncia di inammissibilità.

Il creditore non deve essere dunque inteso in senso tecnico-giuridico come colui che è titolare di un credito certo (ossia non controverso nella sua esistenza), liquido (ovvero, determinato nel suo ammontare) ed esigibile (ossia venuto a maturazione, in quanto non sottoposto a condizione o a termine).

Calando detti principi nella fattispecie, la Cassazione ha ritenuto di accogliere il ricorso formulato dalla Banca instante per il fallimento ritenendo che la Corte d'Appello le avesse erroneamente addossato l'onere dellla prova di un fatto negativo, ossia la non sussistenza di fatti estintivi-modificativi della sua qualità di creditore.

Le tesi sviluppate dalla Corte di Cassazione, come accennato nella narrativa che precede, sono conformi alla giurisprudenza prevalente, per la quale “in tema di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, l'art. 6 l. fall., laddove stabilisce che il fallimento è dichiarato, fra l'altro, su istanza di uno o più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, né l'esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice, all'esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell'istante” (ex multis cfr. Cass. Civ. 23.01.2013 n. 1521, Cass. Civ. 05.06.2014 n. 12657; Cass. Civ. 04.07.2013 n. 16751; Cass. Civ. 22.05.2014 n. 11421; Cass. Civ. 07.04.2015 n. 6914; Cass. Civ. 13.07.2015 n. 14596; Cass. Civ. 15.09.2015 n. 18128; Trib. Latina 19.09.2013 n. 125).

Il tema oggetto di analisi pare particolarmente rilevante in quanto, sul piano pratico, la questione della legittimazione attiva del creditore (art. 6 l.fall.) viene spesso a rapportarsi con lo stato d'insolvenza ex art. 5 l.fall., quale presupposto imprescindibile ai fini della dichiarazione del fallimento.

Se la tesi maggioritaria - cui aderisce anche la pronuncia in esame - appare certamente condivisibile sul piano teorico, alcune perplessità applicative sorgono in quei casi, non infrequenti nella prassi, in cui nei confronti di un imprenditore sia stato presentato un unico ricorso per la dichiarazione di fallimento ed il credito posto dal ricorrente a fondamento dell'istanza di fallimento sia oggetto di contestazione da parte dell'imprenditore medesimo, e appaia come l'elemento patrimoniale e finanziario la cui sussistenza determinerebbe lo stato di insolvenza.

In tali ipotesi, l'accertamento del credito avrà rilevanza dirimente ai fini della dichiarazione di fallimento non solo in ordine alla verifica della legittimazione attiva del ricorrente ex art. 6 l.fall., ma anche in relazione all'art. 5 l.fall., poichè la sussistenza dello stato di insolvenza potrebbe dipendere proprio dalla valutazione dell'accertamento del credito e, dunque, dalla sua fondatezza.

In tali ipotesi è infatti ragionevole ritenere che se non sussistesse il credito, potrebbe non sussistere neppure lo stato di insolvenza e, di conseguenza, i presupposti del fallimento (a riguardo cfr. Provinciali, Manuale di Diritto Fallimentare, 1970 per il quale se il credito azionato è unico, esso deve essere necessariamente certo, liquido ed esigibile).

Secondo una recente sentenza del Tribunale di Cagliari, in tali casi, “la legittimazione del creditore a chiedere il fallimento del proprio debitore sussiste solo quando è stata raggiunta la prova dell'esistenza certa del credito. Tale prova, ove il credito sia oggetto di accertamento giudiziale ed anche ove il creditore sia munito di un titolo provvisoriamente esecutivo, in realtà ancora non può dirsi raggiunta.” Infatti, prosegue il Tribunale, “quando è pendente davanti all'autorità giudiziaria un giudizio in ordine all'accertamento di una obbligazione deve escludersi che la stessa possa considerarsi esistente sino a che quella pronunzia di accertamento non sia stata emanata ed abbia acquisito la definitività del giudicato. Quando un'obbligazione è supportata da un titolo provvisoriamente esecutivo la sua carenza di definitività è in re ipsa poiché il titolo provvisoriamente esecutivo è temporaneo per definizione, dato che nel prosieguo del giudizio viene sostituito da un titolo definitivo e la sua provvisorietà, si badi, non concerne solo il profilo della esecutività, ma si riverbera anche e soprattutto in ordine alla sua stessa esistenza proprio perché è pendente il giudizio in ordine al suo accertamento” (cfr. Trib. Cagliari 04.01.2010, Ilcaso).

In presenza di un accertamento incidentale e sommario circa la certezza del credito preteso dall'istante, vi è infatti il rischio che si verifichi un uso strumentale del ricorso per fallimento che, nella prassi, potrebbe essere presentato dal creditore non tanto con l'intento effettivo di ottenere una sentenza di fallimento, quanto piuttosto come un mezzo improprio di pressione nei confronti del debitore. Ciò con conseguenze fortemente pregiudizievoli tali da ripercuotersi inesorabilmente su tutti i rapporti imprenditoriali e - non da ultimo - sul rapporto fiduciario con gli istituti di credito.

Gli orientamenti sopra delineati che interpretano il concetto di credito e creditore secondo una accezione più rigorosa sembrano discostarsi dai principi enunciati dalla Suprema Corte con la sentenza in commento, dal momento che il creditore sarebbe legittimato a richiedere il fallimento del proprio debitore solo quando sia in grado di fornire la prova certa dell'esistenza del credito vantato, certezza che non può ritenersi sussistente qualora il credito sia contestato e non pienamente accertato.

La decisione in commento va a confermare la tesi prevalente secondo cui l'accertamento del credito, in sede pre-fallimentare, non ha carattere pieno, ma meramente incidentale, essendo funzionale alla sola verifica della legittimazione ex art. 6 l.fall. e non anche alla esistenza vera e propria del credito, rimessa alla fase successiva di accertamento dello stato passivo.

Allo scopo di evitare che i principi espressi dalla Corte di Cassazione si traducano in una riduzione della tutela del debitore e si prestino ad iniziative improprie da parte di ricorrenti muniti di ragioni contestate, sarebbe opportuno che il giudice del fallimento bilanci il suo approccio sommario ed incidentale in punto di valutazione della posizione creditoria dell'instante con l'apprezzamento del peso che il credito affermato ha nella determinazione dello stato di insolvenza, operando, anche in chiave prognostica e probabilistica, una sorta di prova di resistenza. Ciò sarà decisivo in quei casi in cui (si pensi alla sussistenza di debiti tributari contestati) l'equilibrio patrimoniale e finanziario del debitore dipende proprio dall'esito della vicenda creditoria. In tali fattispecie l'accertamento del credito non è certo solo strumentale alla verifica dell'interesse ad agire dell'istante, con una funzione di verifica di un mero presupposto processuale, ma è momento essenziale dell'accertamento dello stato di insolvenza e va condotto con una cautela e una profondità decisamente superiori, utilizzando tutti gli strumenti cognitivi di cui il giudice ritenga opportuno avvalersi (ivi incluse le perizie tecniche).