La consecuzione del fallimento al concordato preventivo

Come noto, nel 2012 il legislatore ha aggiunto un secondo comma all'art. 69-bis l. fall.; ai sensi di tale disposizione, nel caso in cui alla domanda di concordato segua la dichiarazione di fallimento, i termini per l'esercizio delle azioni revocatorie decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.

Si tratta di una norma di notevole importanza, in quanto essa non si limita a sancire espressamente il principio, di elaborazione giurisprudenziale, della consecuzione delle procedure di concordato preventivo e fallimento, ma rappresenta altresì uno “scostamento dal suo ambito applicativo” (Trib. Monza 19 agosto 2016).

Come è stato infatti puntualmente osservato anche dalla Suprema Corte (Cass. 29 marzo 2016, n. 6045), la portata innovativa di tale norma si riflette soprattutto nella precisazione secondo cui il punto di riferimento della retrodatazione non è più quello della ammissione alla procedura, bensì quello della pubblicazione, nel registro delle imprese, della domanda di concordato.

Peraltro, sempre con specifico riferimento alla tematica della retrodatazione del periodo sospetto alla data di pubblicazione della domanda di concordato, l'interesse della norma in questione non si esaurisce nella precisazione appena riferita.

In particolare e tra l'altro, occorre valutare se detta norma trovi applicazione:

• nel caso in cui, successivamente alla pubblicazione della domanda di concordato, questa venga dichiarata dal tribunale inammissibile;
• nel caso in cui, tra la chiusura anticipata del concordato preventivo ed il successivo fallimento, si frapponga una soluzione di continuità;
• nel caso in cui si verifichi una successione di più concordati e di un fallimento finale;
• nel caso in cui il fallimento venga dichiarato all'esito infausto di un accordo di ristrutturazione dei debiti, il quale a propria volta si inserisca in un iter avviato con la domanda c.d. di pre-concordato.

Da ultimo, occorre infine esaminare il disposto di cui al terzo comma dell'art. 168 l. fall., il quale prevede che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso di concordato nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato: detta disposizione, come si dirà, pone delicati problemi interpretativi (soprattutto) in tutte le ipotesi in cui alla domanda di concordato segua la declaratoria di fallimento.

Si è detto che il novellato art. 69-bis, comma 2,l. fall. ricollega il dies a quo del periodo sospetto delle revocatorie fallimentari alla pubblicazione della domanda di concordato, e non più al decreto di ammissione del debitore alla procedura concordataria.

La norma tuttavia non precisa se tale retrodatazione operi anche qualora il debitore non ottenga l'ammissione alla procedura concordataria, ai sensi dell'art. 163 l. fall., con conseguente (ancorché non automatica) declaratoria di fallimento; ipotesi, quest'ultima, in cui in passato la giurisprudenza consolidata escludeva la retrodatazione del periodo sospetto.

A questo proposito, può essere utile ricordare che, per “consecuzione di due o più procedure concorsuali”, si è sempre inteso quel fenomeno caratterizzato dal verificarsi, a carico di un imprenditore, di una serie di procedure concorsuali, seguenti una all'altra a causa dell'incapacità delle prime di conseguire i rispettivi scopi istituzionali. Questa costruzione logica tendeva, da una parte, a far decorrere gli effetti tipici della procedura concorsuale, che realizzava la sistemazione finale della situazione debitoria dell'impresa, sin dal momento dell'apertura del procedimento che ha dato l'avvio alla sequenza delle procedure consecutive; dall'altra, ad assicurare che gli effetti giuridici prodottisi nelle fasi intermedie, utili anche nell'ottica della procedura concorsuale conclusiva, venissero mantenuti nonostante la trasformazione del procedimento che aveva dato loro luogo (la sentenza che probabilmente meglio descrive questo fenomeno è: Cass. 18 luglio 1990 n. 7339).

Va da sé che si poteva parlare di “consecuzione di procedure” nella misura in cui più procedure fossero effettivamente esistite; diversamente, non si poteva configurare una successione di un nuovo procedimento al posto dell'iniziale, il quale non era stato aperto, con la conseguenza che, in tal caso, il fallimento si sarebbe posto come prima ed unica procedura concorsuale (tra le tante, cfr. Cass. 28 maggio 2012, n. 8439).

Per verificare, allora, se tali principi siano ancora validi nell'attuale dettato normativo, occorre osservare che l'introduzione dell'art. 69-bis, comma 2,l. fall. è diretta conseguenza dell'introduzione dell'istituto del concordato “in bianco” o “con riserva”, il quale oggi consente al debitore di depositare la sola domanda di concordato, unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di produrre la proposta, il piano e la documentazione in un secondo momento, entro un termine fissato dal giudice.

In quest'ottica, si può quindi ritenere che l'art. 69-bis, comma 2,l. fall. si ponga come norma di chiusura rispetto al disposto di cui all'art. 161, comma 6, l. fall.: una volta introdotta la possibilità di una dissociazione tra la domanda e la proposta di concordato preventivo, la tutela degli interessi dei creditori verrebbe, infatti, ad essere “irrimediabilmente elusa ove si negasse il principio della consecuzione a decorrere dalla pubblicazione del ricorso” (G.B. Nardecchia, Sub art. 69-bis, in Codice commentato del fallimento, Milano, 2013).

L'introduzione del nuovo istituto della domanda di concordato con riserva ha dunque reso indispensabile la previsione di una norma (art. 69 bis, comma 2,l. fall.), la quale, essendo proprio volta a contrastare possibili usi strumentali del pre-concordato, non può che trovare applicazione anche quando la domanda di concordato venga dichiarata inammissibile, ai sensi dell'art. 162 l. fall.

Peraltro, ad ulteriore conferma di tale assunto, rileva la formulazione assai ampia della norma in esame, la quale prevede la retrodatazione dei termini della revocatoria fallimentare nei casi in cui “alla domanda di concordato segua la dichiarazione di fallimento” (in questo senso, oltre all'autore appena citato, si veda tra gli altri L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2012, 157. In senso contrario, si veda però E. Staunovo Polacco, Sulla insostenibilità della consecutio tra il concordato preventivo non ammesso ed il fallimento dichiarato senza soluzione di continuità, in Fall. 2016, secondo il quale la decorrenza del “periodo sospetto” dalla data della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese sarebbe possibile solo qualora venga ammesso il concordato “pieno”, dovendosi altrimenti riconnettere il termine alla data della sentenza di fallimento).

In definitiva, è lecito ritenere che il novellato art. 69-bis, comma 2,l. fall. disciplini anche l'ipotesi in cui, al deposito della domanda di concordato preventivo, segua l'inammissibilità della proposta concordataria e, quindi, la dichiarazione di fallimento.

Ci si riferisce all'ipotesi in cui il fallimento venga dichiarato non contestualmente alla “chiusura anticipata” del concordato preventivo, ma dopo un (più o meno ampio) intervallo temporale.

Si tratta di una questione non nuova in tema di consecuzione di procedure concorsuali.

In passato, infatti, si era precisato che la consecutio si fondasse sul presupposto dell'esistenza di un rapporto di continuità tra le stesse, di natura non tanto temporale ma piuttosto causale: così, la Suprema Corte (26 giugno 1992, n. 8013) precisava che la consecuzione dei procedimenti non era esclusa dal mero frapporsi di un intervallo di tempo tra due procedure prese in considerazione, purché la seconda fosse espressione della medesima crisi economica della prima procedura che aveva avviato la sequenza.

Tale principio rimane valido nell'attuale contesto normativo, anche dopo l'introduzione dell'art. 69-bis, comma 2, l. fall. (in questo senso, Trib. Forlì 3 novembre 2015, in Fall. 2016).

Il punto, ovviamente, rimane quello di capire in concreto se la dichiarazione di fallimento sia causalmente e direttamente ricollegabile a quella stessa crisi economica che aveva determinato l'apertura o anche solo il deposito della domanda di concordato preventivo.

A tal fine, occorre verificare la durata dello iato temporale che si frappone tra la chiusura anticipata del concordato preventivo e la dichiarazione di fallimento: tanto più questo intervallo temporale è ampio, tanto più difficile sarà desumere l'esistenza dell'identità della crisi.

Così, in giurisprudenza, è stata negata la sussistenza di una consecuzione di procedure in presenza di una soluzione di continuità tra le due procedure di diversi mesi (precisamente, otto, nel caso esaminato da Cass. 19 aprile 2010, n. 9289, e dodici, nel caso esaminato da Trib. Forlì 3 novembre 2015, sopra citata).

Ulteriore sintomo di discontinuità attiene alla mancata coincidenza delle masse passive (cfr. sempre Trib. Forlì 3 novembre 2015).

Quanto, infine, al riparto dell'onere probatorio, posto che il novellato art. 69-bis, comma 2,l. fall. pone come regola generale la retrodatazione del “periodo sospetto”, spetterà al terzo convenuto in revocatoria l'onere della prova in merito alla diversità causale della crisi.

Occorre, a questo punto, domandarsi se l'art. 69-bis, comma 2,l. fall. trovi applicazione (e, soprattutto, in che termini) nel caso in cui la dichiarazione di fallimento venga dichiarata all'esito di più concordati infruttuosamente succedutisi.

Si pensi al seguente caso, che si è verificato in giurisprudenza (Trib. Verona 26 luglio 2012, citata, in questo portale, da E. Bertacchini, Consecuzione tra concordato e fallimento e rischio revocatoria):

• il debitore presenta una prima domanda di concordato, che viene dichiarata inammissibile, senza che ad essa segua la declaratoria di fallimento;
• il debitore, a questo punto, presenta una nuova domanda, alla quale questa volta segue l'ammissione alla procedura di concordato;
• successivamente, il concordato si chiude anticipatamente e, contestualmente, viene dichiarato il fallimento.

In tale ipotesi (in cui, a rigore, vi è una successione di più domande di concordato e non di più concordati), l'appena citato tribunale ha ritenuto applicabile il principio della consecuzione del fallimento al concordato preventivo, con retrodatazione di taluni effetti della sentenza di fallimento alla data della presentazione della prima domanda di concordato: ciò, in quanto, in quel caso, il tribunale aveva ritenuto che il fallimento era stato dichiarato all'esito della naturale evoluzione della medesima crisi che aveva portato al deposito della prima domanda di concordato.

Anche dunque nel caso di successione di più concordati (o di più domande di concordato) e di un fallimento finale, il principio della consecutio, così come ora disciplinato dall'articolo in esame, trova sempre applicazione, con retrodatazione del periodo sospetto alla prima domanda di concordato.

Perché questo accada, occorre ovviamente che sussistano sempre i presupposti illustrati al precedetene paragrafo: vale a dire, è necessario valutare se il fallimento sia riconducibile alla medesima situazione di crisi/insolvenza che aveva determinato la presentazione della prima domanda di concordato preventivo.

Diversamente, se il predetto rapporto di continuità causale sussiste soltanto con la successiva domanda di concordato preventivo, sarà solo da questo momento che opererà la retrodatazione del periodo sospetto, così come disciplinata dal novellato art. 69-bis l. fall.

Si consideri ora l'eventualità che il fallimento venga dichiarato all'esito infausto di un accordo di ristrutturazione di debiti che, a propria volta, si inserisca in un iter avviato con la domanda di concordato ex art. 161, comma 6, l. fall. (ricordiamo che, nel termine assegnato dal giudice per il deposito della domanda “piena” di concordato, il debitore può, in alternativa, depositare una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione di debiti).

In quest'ultimo caso, l'applicabilità dell'art. 69-bis, comma 2, l. fall. pone maggiori incertezze interpretative.

La questione risulta delicata poiché la consecuzione di procedure concorsuali è configurabile nella misura in cui si sono susseguite più procedure concorsuali.

Il che, secondo l'indirizzo prevalente, non è a dirsi per gli accordi di ristrutturazione dei debiti: tra le altre ragioni, perché, a differenza del concordato preventivo e del fallimento, essi non prevedono l'applicazione del principio della par condicio e neppure un provvedimento giudiziale di apertura recante la nomina di un organo deputato alla gestione della procedura (cfr. M. Vitiello, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, Milano, 2013, 66 e ss.).

Di conseguenza, si potrebbe ritenere che, nell'ipotesi in cui l'accordo di ristrutturazione dei debiti depositato a conclusione del periodo di pre-concordato non fosse omologato e fosse dichiarato il fallimento dell'imprenditore, l'art. 69-bis, comma 2, l. fall. non trovi applicazione, con l'ulteriore conseguenza che il periodo sospetto decorrerebbe in questo caso dalla declaratoria di fallimento.

Tale impostazione non pare condivisibile.

Anche a voler seguire la tesi della natura non concorsuale degli accordi di ristrutturazione, ciò non esclude comunque un'interpretazione analogica dell'art. 69-bis, comma 2, l. fall. al caso ora in esame.

Se, infatti, il periodo sospetto legale decorre, in forza della norma appena richiamata, dalla pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese e se questa domanda può essere sostituita da una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti, non può negarsi detta retrodatazione anche nel caso in cui il fallimento sia consecutivo ad una domanda di concordato, modificata poi in una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione di debiti (L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2012).

Diversamente, vi sarebbe un'asimmetria ingiustificabile, tenuto conto che, come si è già detto, l'art. 69-bis, comma 2, l. fall. è una norma volta soprattutto a contrastare usi strumentali dell'istituto del pre-concordato. Finalità, questa, che sarebbe chiaramente elusa ove si negasse il decorso dell'azione revocatoria nel caso in cui il fallimento venga dichiarato all'esito infausto di accordo di ristrutturazione, a propria volta inserito nell'iter avviato con la domanda di pre-concordato.

Tanto più che, all'indomani del d.l. 83/2012, gli accordi di ristrutturazione sono stati configurati come una variante di un iter di risoluzione della crisi “che può essere in alternativa, quello dell'accordo con la maggioranza vincolante per la minoranza dissenziente o dell'accordo con una maggioranza con soddisfacimento integrale della minoranza non aderente all'accordo” (L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2012; nel medesimo senso, si veda L. Panzani, Il concordato in bianco, in questo portale, 10, il quale sottolinea come gli accordi spieghino effetti pure nei confronti dei creditori rimasti estranei all'accordo, essendo prevista la possibilità di una dilatazione dei tempi di pagamento sino a centoventi giorni).

A questo punto, si potrebbe però obiettare che detta applicazione dell'art. 69-bis, comma 2, l. fall. alla fattispecie ora in esame implicherebbe una retrodatazione del periodo sospetto in assenza di una vera e propria consecuzione di procedure concorsuali.

Il che, sempre se si segue la tesi della natura non concorsuale degli accordi di ristrutturazione dei debiti, è in effetti vero.

Si deve tuttavia considerare che detta ipotesi (retrodatazione senza consecuzione) si ha anche nel caso, sopra esaminato, in cui la domanda di concordato venga dichiarata inammissibile, ai sensi dell'art. 162 l. fall.

Anche qui, come si è visto, non è a rigore configurabile una consecuzione di procedure concorsuali, non essendo formalmente aperta la procedura di concordato: purtuttavia, la retrodatazione risulta comunque operante.

In definitiva, è lecito ritenere che l'art. 69-bis, comma 2, l. fall. trovi un'applicazione assai ampia: lo spostamento del punto di riferimento della retrodatazione, dalla ammissione alla procedura concordataria alla pubblicazione della domanda di concordato, rileva non soltanto da un punto di vista cronologico, ma anche e soprattutto perché la retrodatazione diviene del tutto indipendente dall'esito della domanda.

Detta retrodatazione pare allora operare:

• sia nel caso in cui la domanda di concordato venga dichiarata inammissibile (cfr. supra),
• sia nel caso in cui essa venga modificata in una domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione di debiti, a nulla rilevando la natura giuridica di quest'ultimo istituto.

Una volta chiarito l'ambito di applicazione del novellato secondo comma dell'art. 69-bis l. fall., pare ora opportuno dare conto di un'altra importante novità introdotta dal d.l. 83/2012: ci si riferisce al novellato terzo comma dell'art. 168 l. fall., ai sensi del quale le ipoteche giudiziali, iscritte sui beni del debitore nei novanta giorni che precedono la pubblicazione della domanda di concordato, “sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato”.

Si tratta di una inefficacia automatica, ex lege, che non necessita di una pronuncia giudiziale. Qualora questa intervenga, tale pronuncia avrà carattere meramente dichiarativo.

La ratio della nuova norma risulta ispirata dall'esigenza di “tutelare più intensamente il debitore che intenda definire la propria posizione debitoria complessiva con lo strumento concordatario” (M. Vitiello, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, Milano, 2013, 44).

Tale nuovo effetto della pubblicazione della domanda di concordato viene meno in tutte le ipotesi in cui la procedura concordataria si chiude anticipatamente, senza pervenire all'omologa e senza condurre alla dichiarazione di fallimento del debitore, con la conseguenza che “le iscrizioni interessate dalla previsione di legge riprenderanno efficacia con effetto ex tunc” (M. Vitiello, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, Milano, 2013, 44; F.S. Filiocamo, Sub art. 168, in La legge fallimentare Commentario teorico pratico, Padova, 2014).

Più incerta risulta invece la “tenuta” della inefficacia in parola in caso di successione del fallimento al concordato preventivo (A. Nigro, D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 201, i quali giustamente osservano che il “silenzio” del legislatore costituisce una grave lacuna, attesi i problemi di coordinamento tra i due plessi normativi).

Sul punto, si registrano quantomeno due diverse letture interpretative.

Precisamente:

• secondo una parte della dottrina, in tal caso l'inefficacia in esame verrebbe meno, non già per limiti all'applicabilità del principio della consecuzione delle procedure, ma perché (detta inefficacia) sarebbe destinata ad esaurire la propria funzione nel contesto del solo concordato preventivo (P. Pototschnig, Consecuzione tra procedure concorsuali e nuovi scenari applicativi nella stagione riformatrice, in Fall. 2016; nello stesso senso, A. Nigro, D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2014, 383, i quali rilevano peraltro che nel fallimento esiste una specifica disciplina della revoca delle ipoteche giudiziali, con la conseguenza che “non si vede per quale ragione la stessa non dovrebbe applicarsi per il mero fatto che il debitore abbia preventivamente presentato la domanda di concordato preventivo”);
• secondo un'altra impostazione, invece, allorquando al concordato preventivo faccia seguito la declaratoria di fallimento, l'inefficacia in esame si estenderebbe, in forza del principio della consecuzione del fallimento al concordato preventivo, anche ai creditori successivi, ma anteriori alla sentenza dichiarativa di fallimento (F.S. Filiocamo, Sub art. 168, in La legge fallimentare Commentario teorico pratico, Padova, 2014).

Quest'ultima interpretazione pare preferibile, considerato che il principio della consecuzione delle procedure impedisce che l'atto, inefficace verso i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato, possa acquisire efficacia a seguito della dichiarazione di fallimento.

In quest'ottica, è pur vero che l'inefficacia in questione è, di regola, destinata ad esaurire la propria funzione nel contesto della singola procedura (tanto da venir meno in tutte le ipotesi in cui la procedura di concordato si chiude anticipatamente, senza che ad essa segua la declaratoria di fallimento); ciò, tuttavia, non esclude che, nei casi di consecuzione del fallimento al concordato preventivo, venga in rilievo il relativo principio di unitarietà del procedimento concorsuale, con la conseguenza che l'inefficacia permane nei confronti dei creditori anteriori alla declaratoria di fallimento.

L'inefficacia prevista dal terzo comma dell'art. 168 l. fall. è invece destinata a venir meno qualora il debitore non ottenga l'ammissione alla procedura concordataria, ai sensi dell'art. 163 l. fall., con conseguente (ancorché non automatica) declaratoria di fallimento: in questo caso, infatti, il principio della consecuzione del fallimento al concordato preventivo non opera, non essendo intervenuta una formale apertura della procedura concordataria.

Sotto questo profilo, ben può dirsi che il solo effetto prodotto dalla pubblicazione della domanda in bianco che venga dichiarata dal tribunale inammissibile (ed alla quale segua la dichiarazione di fallimento) è quello di far decorrere anticipatamente il periodo sospetto dell'azione revocatoria fallimentare, ai sensi del secondo comma dell'art. 69 bis l.fall. (M. Vitiello, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, Milano, 2013, 26).

In tali ipotesi (domanda di concordato dichiarata inammissibile e successivo fallimento), quindi, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del ricorso di concordato riacquisteranno la propria piena efficacia, salvo il successivo (possibile) esperimento, da parte della curatela, dell'azione revocatoria fallimentare, ex art. 67 l. fall.: nel qual caso, ovviamente, il periodo sospetto decorrerà a partire dalla pubblicazione della domanda di concordato, essendo il secondo comma dell'art. 69-bis l.fall. applicabile pure alla fattispecie ora considerata.

Il nuovo secondo comma dell'art. 69-bis l. fall. è una disposizione di assoluta importanza, poiché non si limita a sancire espressamente il principio della consecuzione delle procedure di concordato preventivo e di fallimento, applicandosi anche ad ipotesi in cui, in passato, era pacificamente esclusa la retrodatazione del periodo sospetto legale.

In tal modo, il legislatore ha voluto così evitare un rischio concreto che si sarebbe verificato, allorquando la retrodatazione del periodo sospetto a partire dalla pubblicazione della domanda di pre-concordato fosse stata negata: precludere l'esercizio delle revocatorie fallimentari, lasciando in sostanza il debitore arbitro della sorte di questo importante (ancorché depotenziato, dopo le riforme del 2005-2007) strumento di tutela del ceto creditorio.

Assai rilevante risulta poi essere il disposto di cui al terzo comma dell'art. 168 l. fall., il quale prevede, con riferimento alla procedura di concordato preventivo, una nuova ipotesi di inefficacia ex lege, avente ad oggetto le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti la pubblicazione del ricorso contenente la domanda di concordato preventivo: pur nel silenzio del legislatore sul punto, è lecito ritenere che detta inefficacia, in caso di consecuzione delle procedure di concordato preventivo e di fallimento, si estenda anche ai creditori successivi, ma anteriori alla declaratoria di fallimento.

Nel caso invece in cui la procedura di concordato non venga ammessa (e a ciò segua il fallimento del debitore), l'inefficacia prevista dal terzo comma dell'art. 168 l. fall. viene meno, con la conseguenza che le iscrizioni interessate dalla previsione di legge riacquistano piena efficacia, pur essendo soggette ad un eventuale successivo esperimento dell'azione revocatoria fallimentare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 67 e 69-bis l. fall.