Concordato misto e affitto d'azienda: la disciplina applicabile

La disciplina applicabile al concordato c.d. misto, ovvero al concordato preventivo che presenta elementi di continuità e liquidatori, può essere determinata mediante il criterio della prevalenza, sia essa valutata in termini qualitativi o quantitativi.

L'affitto dell'azienda in esercizio, stipulato anteriormente o pendente al momento della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, costituisce un'ipotesi di concordato in continuità “indiretto” ex art. 186-bis al pari della cessione e del conferimento.

In data 22 Marzo 2016 viene depositata presso il Tribunale di Monza una proposta di concordato preventivo ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall. con richiesta di assegnazione dei termini. Il deposito del piano e l'annessa documentazione prevista dall'art. 161, comma 2, l.fall. avviene in data 19 luglio 2016, in seguito alla proroga dei termini concessa dal giudice.

Il piano proposto dalla società debitrice ai creditori prevede, da un lato, la prosecuzione da parte di terzi della attività di un ramo d'azienda (da attuarsi attraverso un contratto di affitto di ramo d'azienda), e, dall'altro, la cessione dei restanti beni esclusi dal perimetro aziendale. La ripartizione tra i creditori dei ricavi così ottenuti è subordinata alla qualificazione del concordato che sarà data in sede di omologazione. Infatti, la proposta prevede che il piano venga qualificato come in continuità ai sensi dell'articolo 186-bis l.fall. e che il debitore provveda alla soddisfazione dei crediti prededucibili e del ceto privilegiato integralmente, ed in misura non inferiore al 20% dei crediti chirografari; qualora, però, il Tribunale qualifichi il concordato come liquidatorio, il debitore propone ai creditori chirografari un pagamento in misura pari almeno al 20%.

Il Tribunale, in virtù della suo potere/dovere di qualificare la domanda, non essendo, di certo, vincolato a quanto dedotto dal debitore, ha qualificato il concordato come liquidatorio, in base alle motivazioni che analizzeremo in seguito.

Il decreto procede poi nell'analisi della proposta e dei contratti stipulati dalla società e di ulteriori proposte contrattuali ricevute in costanza di procedura: la società debitrice, in vista dell'accesso alla procedura concorsuale minore ed allo scopo di dare tutela al principale asset patrimoniale posseduto ha sottoscritto un contratto d'affitto del ramo d'azienda ed ha anche concluso accordi inerenti la conduzione dell'immobile e la sua successiva promessa in vendita.

In relazione a tale contratto preliminare di vendita la promissaria acquirente ha versato una somma a titolo di caparra confirmatoria/acconto. Tuttavia, nella valutazione dell'attivo concordatario si è ritenuto preferibile porre in vendita l'immobile sul mercato al fine di realizzare l'intero valore stimato, ma si è comunque ottenuto da parte della promissaria acquirente l'impegno a mantenere in vita il contratto preliminare. La procedura potrà, quindi, procedere all'esperimento di gare competitive senza il rischio di perdere un'utilità certa portata dal suddetto contratto.

Il caso portato all'attenzione del Tribunale di Monza si incentra prevalentemente sulla disciplina applicabile al concordato c.d. misto.

In primis, pur se implicitamente, il Tribunale è concorde con quella parte maggioritaria della giurisprudenza secondo la quale ci si trova di fronte ad un concordato c.d. misto ogni qualvolta accanto ad elementi di continuità aziendale vi sia una componente liquidatoria (cfr. Tribunale di Firenze, 2 Novembre 2016 e Tribunale di Roma, 24 Marzo 2015). Da qui nasce il tema ampiamente dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza: l'art. 186-bis va applicato solo nei casi in cui il concordato prevede la sola continuità aziendale (diretta o indiretta) o, questa disciplina può applicarsi, e in che limiti, anche nel caso in cui oltre la continuità sia prevista la vendita dei beni non funzionali all'attività d'azienda?

Il ragionamento logico seguito nel decreto parte dal presupposto che, nel caso in cui è prevista anche una componente liquidatoria accanto a quella di continuità, il concordato non può definirsi sic et simpliciter in continuità aziendale ex art. 186-bis solo in forza del tenore letterale della norma (“quando il piano di concordato di cui all'articolo 161 secondo comma lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore [..]. Il piano può prevedere anche la liquidazione dei beni non funzionali all'esercizio dell'impresa) ma è necessario determinare in che misura l'una o l'altra componente riescano a soddisfare le pretese creditorie. Quindi, il Tribunale non esclude la possibilità che si possa configurare un concordato in continuità aziendale anche quando vi è una componente liquidatoria, ma è necessario che questa abbia natura secondaria e “servente” rispetto alla continuità.

In tal senso, per determinare l'incidenza dell'una o dell'altra componente, il Tribunale di Monza utilizza il criterio della prevalenza in termini quantitativi, cioè valuta se il maggior ricavo, destinato alla soddisfazione del ceto creditorio, deriva dalla continuazione dell'attività aziendale o dalla vendita dei beni non funzionali. Nel caso di specie il concordato viene qualificato come liquidatorio ai sensi dell'art. 182 l.fall. poiché risulta evidente dal piano che il maggior realizzo deriva dalla vendita dei beni non funzionali.

La seconda questione trattata dal decreto è quella relativa alla configurabilità di un concordato in continuità aziendale anche nell'ipotesi in cui l'azienda in esercizio venga affittata o, comunque, venga ceduta per un limitato periodo di tempo. Il Tribunale afferma che sia possibile configurare la proposta di concordato come concordato in continuità aziendale ex art.186-bis nonostante la lettera della norma (“quando il piano di concordato di cui all'articolo 161 secondo comma lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo”). Si configura anche in questo caso, come per la cessione, un'ipotesi di continuità indiretta.

Infine, in merito al credito della promissaria acquirente dell'immobile in relazione alla caparra versata, il Tribunale ha sottolineato come la società avesse incluso tra i creditori chirografari il credito derivante dalla somma versata a titolo di caparra in caso di aggiudicazione dell'immobile ad altro soggetto (e quindi di scioglimento del contratto preliminare di vendita) ed ha censurato tale soluzione sostenendo che lo scioglimento del contratto al di fuori dell'ipotesi di scioglimento autorizzato dal tribunale ai sensi dell'art. 169-bis l.fall., genera in capo al contrente in bonis un credito da soddisfarsi integralmente e non in percentuale.

Disciplina applicabile al concordato “misto” - Il Tribunale di Monza afferma che “ove non si ritenga che la coesistenza della continuità aziendale e cessione di beni vada risolta nel senso di ritenere sempre applicabile la disciplina all'art. 186-bis l.fall. rispetto a quella dettata dall'art. 182 l.fall” è necessario applicare il criterio della prevalenza.

Tale criterio è stato elaborato dalla giurisprudenza e viene adottato frequentemente nei casi di concordato misto (cfr. Tribunale di Alessandria, 18 gennaio 2016), ma non trova riscontro in ambito legislativo.

La prevalenza può essere di tipo qualitativo o quantitativo.

In particolare, il Tribunale di Monza applica il criterio della prevalenza in termini quantitativi, poiché ritiene che, al fine di qualificare un concordato come in continuità aziendale è necessario che la componente liquidatoria, derivante dalla vendita dei beni non funzionali all'attività aziendale sia solo di natura secondaria e strumentale rispetto alla continuità aziendale ed ai proventi di tale continuità. Proprio per questo motivo, a seguito dell'analisi della proposta e del piano, il Tribunale qualifica il concordato come liquidatorio ex art. 182 l.fall.

Nonostante il Tribunale abbia motivato tale qualificazione solo sulla base dell'applicazione del criterio della prevalenza, è possibile ipotizzare che tale decisione sia stata dettata anche dall'esigenza di garantire una maggiore protezione ai creditori. Infatti, dalla qualificazione del concordato come “liquidatorio” consegue l'applicazione della disciplina contenuta nell'art. 160, comma 4, l.fall. come novellato dal D.L. n.83/2015, il quale prevede la soddisfazione dei creditori chirografari in misura pari almeno al 20% escludendo espressamente l'ipotesi di concordato in continuità (“In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis”).

Proprio l'assenza di una percentuale minima di pagamento per i creditori chirografari nel contesto del concordato con continuità aziendale ha contribuito ad un generale scetticismo nell'applicazione della norma motivato dalla circostanza che il debitore opterà il più possibile per tale qualificazione al fine di non doversi trovare costretto al rispetto della percentuale.

Tuttavia, a ben vedere, così potrebbe non essere per due ordini di considerazioni.

Infatti, da un lato, permane in capo al debitore l'obbligo di “indicare (..) in ogni caso l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore” ex art. 161, lett. e), l.fall. e dall'altro, come sostenuto da autorevole dottrina, la suddetta esclusione dalla percentuale minima di pagamento dovrebbe essere limitata al solo concordato con continuità c.d. pura (credo di conseguenza di non potere escludere che la disposizione in commento [art. 160, l.fall] plus dixit quam voluit, facendo riferimento eccettuativo indistinto al concordato con continuità aziendale laddove verosimilmente l'intenzione del legislatore era quella di riferirsi solo alla forma pura di continuità aziendale, l'unica idonea a distinguersi anche strutturalmente da quelle liquidative, così Lamanna).

Il concordato in continuità aziendale c.d. indiretto - Come è stato già sottolineato precedentemente, il Tribunale di Monza afferma che “l'ipotesi di continuità indiretta, cioè con preventivo affitto d'azienda” non è ostativa ai fini di qualificare la proposta di concordato in esame come concordato con continuità aziendale. Anche in questo caso, però, in presenza della componente liquidatoria, è necessario applicare il criterio della prevalenza: “dovrebbe valutarsi se i creditori siano soddisfatti in misura maggiore dal ricavato dell'affitto/vendita dell'azienda ovvero dalla liquidazione degli altri beni”.

Fermo restando quanto sopra, quale conseguenza necessaria ai fini della corretta qualificazione del concordato, il Tribunale parte dall'assunto che l'affitto di ramo d'azienda non sia di ostacolo alla qualificazione del concordato come con continuità indiretta (ovvero esercitata tramite terzi).

Se l'affitto d'azienda configuri o meno ipotesi di concordato in continuità indiretta è ampiamente dibattuto. Partendo dal tenore letterale dell'art. 186-bis, emerge che le uniche figure di continuità aziendale indiretta, cioè in cui non è il debitore a proseguire direttamente l'attività aziendale, sono la cessione ed il conferimento dell'azienda in esercizio mentre nessun cenno viene fatto all'affitto di azienda. Tuttavia, buona parte della dottrina (così Patti e Ambrosini) si discosta da questa interpretazione letterale, che presuppone la tassatività della norma, ed afferma che l'affitto d'azienda anteriore e, quindi, anche pendente al momento della domanda di concordato, possa validamente configurare un'ipotesi di concordato in continuità indiretta ex art. 186-bis l.fall. La tesi appena citata si fonda sul presupposto che il concordato vada considerato in continuità in base all'elemento oggettivo (prosecuzione oggettiva dell'attività aziendale)e non soggettivo (essendo indifferente il mutamento soggettivo dell'imprenditore).

Altra parte della dottrina, al contrario, obietta che l'affitto d'azienda, così come la cessione, non dovrebbe costituire fattispecie cui è applicabile l'art. 186-bis l.fall, anche perché, “se infatti basta una azienda da cedere o da affittare per usufruire dell'esenzione dalla soglia minima, allora il debitore sarà tentato di attendere il più possibile per presentare la domanda di concordato” (così, Lamanna), disincentivando l'emersione della crisi d'impresa. Per ovviare a questo problema nei casi d'affitto e di cessione di azienda si dovrebbe più correttamente parlare di concordati liquidatori ex art. 182 l.fall.

Nel caso di specie il Tribunale di Monza arriva, comunque, a qualificare il concordato come liquidatorio, ma solo perché il ricavo maggiore deriva dalla vendita dell'immobile e non quindi in virtù dell'esistenza di un affitto in luogo di una cessione vera e propria.

Per quanto si deduce dal tenore letterale del decreto sembrerebbe che il primo a porsi il tema della qualificazione del concordato in termini diversi da quelli prospettati, ovvero concordato liquidatorio piuttosto che in continuità, sia stato lo stesso debitore proponente, che infatti ha proposto una percentuale di pagamento dei creditori chirografari non inferiore al 20% e quindi vincolandosi autonomamente a rispettare la percentuale minima prevista dalla legge per il concordato liquidatorio pur qualificando espressamente la proposta come concordato in continuità.

Si può suppore che, da una parte, lo stesso abbia immaginato che una riqualificazione fosse altamente probabile - come poi è avvenuto - in considerazione della dismissione di una parte rilevante degli asset e, dall'altra parte, che, mantenendo una percentuale minima pari al 20%, la proposta avrebbe retto comunque - ed in effetti così è stato - essendosi limitato il Tribunale, a seguito di una serie di osservazioni, a chiedere una “eventuale modifica”.

Le norme di riferimento sono gli artt. 182, 186-bis, 161 lettera e) 160 L. Fall. , D.L. n. 83/2015

Giurisprudenza: Tribunale di Roma, 24 Marzo 2015, Tribunale di Alessandria, 18 Gennaio 2016, Tribunale di Firenze, 2 Novembre 2016, in Ilcaso, Tribunale di Cuneo 31 Ottobre 2013, in Fall.

Dottrina: PATTI, Il pagamento dei debiti anteriori ex art.182 quinquies, comma4 ,l.fall in favore dell'affittuario in continuità aziendale, in Fall., 2014; AMBROSINI, Il nuovo diritto nella crisi d'impresa: l.132/15 e prossima riforma organica. Disciplina, problemi, materiali, Zanichelli, 2016; CAMPIONE, Il concordato misto, Il Fallimentarista; TOMBARI, Alcune riflessioni sulla fattispecie del concordato con continuità aziendale, Il Fallimentarista; LAMANNA, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n.83/2015, Il Civilista, Giuffrè Editore, 2015, p.19 e ss.