Le funzioni del commissario giudiziale nella fase successiva all'omologazione del concordato preventivo

Come è noto, il legislatore ha da sempre prestato modesta attenzione alla fase esecutiva del concordato preventivo ed alle funzioni conseguentemente svolte dal commissario giudiziale (L. Gaffuri, Esecuzione e risoluzione del concordato dopo la riforma, in questo portale, 2016).

La legge fallimentare, infatti, stabilisce all'art. 181 che il procedimento di concordato si chiude con il decreto di omologazione, al quale fa seguito “l'apertura di una fase meramente esecutiva, disciplinata dagli artt. 185 e 186 l.fall., durante la quale il commissario giudiziale deve sorvegliare l'adempimento del concordato, secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione, e deve, se del caso, adottare le iniziative per provocare l'intervento del tribunale, ai fini dei provvedimenti di cui agli artt. 137 e 138 l.fall. richiamati dall'art. 186 comma 1 l.fall., mentre spetta al giudice delegato la determinazione delle modalità per il versamento delle somme dovute alle scadenze in esecuzione del concordato, ove tale determinazione gli sia stata rimessa nella sentenza di omologazione” (Trib. di Monza, decr. 13 febbraio 2015).

I piani e le proposte di concordato preventivo sono sostanzialmente basati su stime ed ipotetiche proiezioni di flussi finanziari che devono trovare conferma ed attuazione nell'attività che sarà svolta dal liquidatore giudiziale nel caso si tratti concordati liquidatori, o dal management dell'impresa nel caso si tratti di concordati in continuità aziendale. Dette attività sono però soggette alla vigilanza del commissario giudiziale, cui è di fatto demandato il controllo sul raggiungimento degli obiettivi fissati nella proposta concordataria.

Gli orientamenti della giurisprudenza nonché della prassi professionale sulle funzioni di vigilanza a carico del commissario giudiziale sollecitano una serie di spunti di riflessione sulle modalità cui si deve attenere detto professionista per verificare il corretto adempimento del concordato omologato dal Tribunale.

L'art. 185 l. fall., prima della mini-riforma del 2015, si limitava con il primo comma a prevedere un'attività di sorveglianza del commissario giudiziale per il corretto adempimento del concordato secondo quanto stabilito nella sentenza di omologazione e di riferire al giudice delegato ogni fatto idoneo ad arrecare pregiudizio ai creditori; il secondo comma, mediante richiamo dell'art. 136 l.fall., disponeva il deposito, secondo le modalità stabilite dal giudice delegato, delle somme spettanti ai creditori contestati, condizionali e irreperibili.

La ratio della norma discende dal fatto che, almeno fino al 2012, i concordati sono stati prevalentemente di natura liquidatoria, sì che era necessario prevedere per la fase esecutiva la figura del liquidatore giudiziale cui demandare la fase di attuazione della proposta. Come è noto, il liquidatore giudiziale è un professionista nominato dal Tribunale sulla base dei requisiti stabiliti dall'art. 28 l. fall..

L'art. 3 del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito dalla Legge 6 agosto 2015, n. 132, ha integrato poi l'art. 185 l. fall. aggiungendo quattro commi al fine di salvaguardare gli interessi del creditore che presenti una proposta di concordato concorrente e, più in generale, di tutti i creditori che possano trarre benefici da una proposta alternativa a quella del debitore.

a) Le funzioni di sorveglianza del commissario giudiziale

L'omologazione del concordato preventivo consente al debitore di estinguere le proprie obbligazioni attraverso le modalità e nei tempi previsti dal piano, e correlativamente, di adempiere agli impegni assunti nella proposta (A. Audino, Sub. Art 185 in Commentario breve alla legge fallimentare, a cura di Maffei Alberti, Cedam, 2014).

Questa attività avviene sotto la sorveglianza del commissario giudiziale e del giudice delegato, il quale è un semplice destinatario dell'obbligo del commissario di riferire ogni fatto da cui possa derivare pregiudizio per i creditori, ma resta privo di qualsiasi competenza su eventuali controversie sorte durante l'esecuzione ed inerenti alla sussistenza, entità e rango dei creditori (M. Vitiello, Sub art. 185, in Codice commentato del fallimento, diretto da G. Lo Cascio, Ipsoa, 2013).

Al commissario giudiziale è attribuito pertanto un ruolo di vigilanza e di controllo, restando escluso che, in questa fase, egli possa compiere attività gestoria, che è inconciliabile con le specifiche funzioni demandategli, tra le quali non rientra quella di adempiere materialmente all'esecuzione del concordato, soprattutto perché si finirebbe con l'affidargli un compito estraneo all'attività primaria di vigilanza, che deve essere esercitata sull'adempimento degli obblighi assunti dal debitore (G. Lo Cascio, Il Concordato Preventivo, Giuffrè, 2015).

Le modalità secondo le quali esercitare il potere di vigilanza sono stabilite attraverso il decreto di omologazione.

b) Le funzioni surrogatorie del commissario giudiziale

Con l'introduzione dell'art. 163-bis l. fall., il legislatore ha inteso porre fine al fenomeno delle proposte vincolate ed ha recepito un principio non derogabile, che impone la necessaria pubblicizzazione dell'offerta pervenuta al debitore e la altrettanto necessaria natura competitiva del procedimento mirato ad individuare l'acquirente; in tal modo, si neutralizza il rischio che l'imprenditore possa presentare proposte che non rappresentino il valore effettivo dell'azienda (F. Lamanna, La legge fallimentare dopo la miniriforma del DL n. 83/2015, Giuffrè).

Precisando, tra l'altro, nell'ultima parte del primo comma dell'art. 163-bis, che “le disposizioni del presente articolo si applicano anche quando il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell'azienda, del ramo di azienda o di specifici beni”, il divieto della vendita vincolata è stato esteso anche alle ipotesi in cui debitore ed offerente avessero concluso un contratto preliminare di compravendita prima del momento dell'apertura del concorso dei creditori, con ciò risultando inefficace e, quindi, inopponibile alla massa, anche un eventuale pregresso incontro delle volontà negoziali di debitore e offerente (F. Lamanna, op. cit.; cfr. anche M. Vitiello, Vendite concorsuali e offerte concorrenti: la fine dell'era delle proposte di concordato chiuse, in questo portale, 2015).

Il legislatore, attraverso l'introduzione di nuovi commi all'art. 185 l.fall., si è infatti preoccupato del fatto che il debitore possa tenere un comportamento ostruzionistico nel caso in cui alla sua proposta ne sia preferita un'altra, non gradita, formulata da un creditore.

E' stato stabilito in primo luogo che il debitore “è tenuto a compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato presentata da uno o più creditori qualora sia stata approvata e omologata”.

Si prevede inoltre che il Tribunale possa attribuire al commissario giudiziale, su istanza di quest'ultimo ovvero del terzo che ha formulato la proposta di concordato approvata, un potere di intervento sostitutivo in caso di inerzia dell'imprenditore/debitore rispetto all'esecuzione della proposta concordataria omologata. Infatti, al commissario giudiziale possono essere conferiti i poteri necessari al compimento degli atti necessari in luogo del debitore.

Nelle ipotesi più gravi, ove il soggetto debitore sia una società, il Tribunale potrà procedere alla nomina di un amministratore giudiziario ed attribuirgli il potere di compiere ogni atto necessario all'esecuzione della proposta concordataria.

Le nuove disposizioni implicano pertanto, in una prospettiva di effettiva tutela del ceto creditorio ed a riprova dell'emersione di un favor verso soluzioni conservative della proposta concordataria omologata nonché dell'intenzione di attribuire un ruolo residuale all'opzione demolitoria ex art. 186 l.fall., l'ampliamento delle prerogative del commissario giudiziale in funzione surrogatoria della posizione dell'imprenditore/debitore, sia pure in conseguenza della inerzia dello stesso (M. Costantini, L'esecuzione del concordato preventivo, in Press, 2015).

Come accennato, le funzioni di vigilanza ed i poteri del commissario giudiziale sono stabiliti nel decreto di omologazione.

Ben si sa che i concordati preventivi possono essere:

• liquidatori;
• in continuità aziendale indiretti;
• in continuità aziendale diretti (I concordati possono essere anche misti (in parte liquidatori, in parte di continuità)).

Nel primo caso (concordato preventivo liquidatorio), le attività del commissario sono limitate all'esercizio di poteri di vigilanza sull'operato del liquidatore, che risultano agevolati dal fatto che quest'ultimo viene nominato dal Tribunale tra professionisti in possesso di specifici requisiti di legge. Di fatto, le funzioni del commissario si sostanziano nel prendere in esame le relazioni periodiche del liquidatore ed accertarsi che le modalità di realizzo delle attività siano coerenti con i tempi e le modalità stabilite nel piano.

Nella prassi, vengono altresì attribuiti altri poteri, come, a titolo esemplificativo, l'approvazione del piano di liquidazione (ove previsto) predisposto dal liquidatore (Trib. Roma, decr. 5 marzo 2014), la verifica o autorizzazione ai pagamenti eseguiti dal liquidatore (Trib. di Roma, decr. 31 ottobre 2014), la firma congiunta a quella del liquidatore (Trib. di Cuneo, decr. 31 ottobre 2014). Altri poteri si ravvisano nel parere che deve essere richiesto dal liquidatore per la nomina di legali, periti et al. (Trib. di Larino, decr. 9 gennaio 2013), nel parere per la proposizione di azioni giudiziali o costituzione in giudizio (Trib. di Roma, decr. 5 ottobre 2015), nonché nel parere preventivo sul piano di riparto elaborato dal liquidatore (Trib. di Roma, decr. 16 ottobre 2012).

Nel caso di concordato preventivo in continuità indiretta (affitto ponte e trasferimento d'azienda), seppure definito in continuità come stabilito anche dalla giurisprudenza più recente, (Trib. di Roma, decr. 24 marzo 2015 – Trib. di Bolzano decr. 10 marzo 2015), le attività del commissario presentano molte analogie con quelle che vengono svolte in quello liquidatorio. Infatti, in tal caso, poiché l'attività imprenditoriale viene esercitata dal cessionario/affittuario, il commissario deve svolgere, principalmente, funzioni di verifica del regolare adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore.

Del resto, l'affitto seguito da una successiva vendita – in un'ottica economico-manageriale – non può essere assimilato a una situazione di continuità. Tale fattispecie è, infatti, caratterizzata dal fatto che:

• il contratto presenta una struttura analoga a quella di una vendita rateale con la quale il proprietario concede all'affittuario la possibilità di un pagamento dilazionato del prezzo;
• il proprietario non svolge più alcuna attività limitandosi al mero incasso del corrispettivo pattuito; pertanto, si trova in una situazione analoga a quella di un soggetto giuridico in liquidazione orientato al realizzo delle attività al fine di soddisfare, seppure parzialmente, le esigenze dei creditori.

Tuttavia, il commissario deve esercitare i poteri di vigilanza con particolare attenzione perché le funzioni di realizzo dell'attivo non vengono svolte dal liquidatore giudiziale (professionista di fiducia del Tribunale), ma direttamente dal debitore.

Nel caso di concordato preventivo in continuità diretta, il commissario deve svolgere un'attività particolarmente complessa e articolata che si sostanzia, principalmente, in una disamina delle dinamiche economiche e finanziarie d'impresa. Infatti, in tale situazione, l'adempimento della proposta dipende dalla capacità del management di dare attuazione alle linee strategiche e gestionali indicate nel piano, talché è fondamentale che il commissario giudiziale abbia le competenze tecnico-aziendali necessarie per sviluppare una proficua dialettica con la direzione dell'impresa e per verificare il periodico raggiungimento delle previsioni formulate dal debitore. Peraltro, nello svolgimento di tali attività, il commissario può incontrare una serie di difficoltà di natura contabile dipendenti dal fatto che il debitore deve ripartire, attentamente, le passività ante e post concordato. Ciò può risultare problematico nel caso continui ad approvvigionarsi dai medesimi fornitori anche dopo la presentazione della domanda di concordato.

In caso di concordato in continuità, è necessario che gli amministratori della società debitrice redigano periodiche relazioni infrannuali dirette a fornire al commissario giudiziale informazioni attinenti, tra l'altro:

• alle modalità e ai tempi di pagamento ai creditori;
• alla comparazione tra dati preventivi e consuntivi anche al fine di evidenziare scostamenti significativi in grado di influenzare la realizzabilità del piano;
• al compimento degli atti fondamentali per garantire l'adempimento della proposta;
• alla comunicazione di eventi in grado di ostacolare il raggiungimento degli obiettivi di piano.

Il commissario giudiziale, oltre che tenersi sistematicamente in contatto con l'impresa, deve valutare periodicamente il contenuto delle relazioni dell'organo amministrativo con l'obiettivo di informare il Tribunale sull'andamento della procedura, sulla tempestività dei pagamenti e sull'accadimento di fatti in grado di incidere sull'adempimento della proposta (Trib. di Velletri, decr. 28 maggio 2014). D'altra parte, il concordato in continuità diretta è definibile anche come concordato promissorio (o con garanzia), con obbligo del debitore di assicurare ai creditori una percentuale certa di soddisfazione dei loro crediti e con potere di controllo del commissario in relazione al pagamento nei termini della percentuale concordataria (Trib. di Monza, decr. 13 febbraio 2015).

Per svolgere compiutamente le accennate funzioni, è necessario che il commissario giudiziale sia in grado non soltanto di verificare che i creditori siano stati pagati secondo i termini indicati nel piano concordatario, ma anche di valutare la sostenibilità economica e finanziaria del piano stesso ed eventuali rischi in grado di influenzarne la realizzabilità prospettica.

La legge fallimentare non ricomprende la figura del commissario giudiziale tra i soggetti legittimati a richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento che, ai sensi dell'art. 186 l.fall., può essere chiesta unicamente dai creditori.

In tale contesto, essendo demandata al commissario, come già rilevato, l'attività di sorveglianza, assume particolare importanza il costante scambio di informazioni con il Giudice Delegato e con il liquidatore giudiziale nel caso di concordato liquidatorio. Ciò al fine di poter correttamente prendere le opportune iniziative nel caso di criticità nell'esecuzione del concordato. Infatti, come è stato correttamente osservato (F. Rasile, Concordato preventivo inadempiuto ma non risolto e successivo fallimento, in questo portale, 2016), sono frequenti i casi di concordati omologati che non riescono ad essere eseguiti, ma che non vengono risolti perché manca l'iniziativa dei creditori.

In tale contesto, la costante sorveglianza sull'andamento del concordato consente un corretto flusso informativo nei confronti del Giudice Delegato.

Come è noto, l'art. 185 l. fall. stabilisce che il commissario giudiziale deve riferire al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Il giudice, pertanto, sulla base dei fatti rilevati dal commissario, può indicargli di esercitare ulteriori controlli o potrà valutare l'opportunità e le modalità di comunicazione ai creditori dei fatti accertati quando si possano configurare cause di annullamento o risoluzione del concordato. A tal proposito l'attività del commissario non dovrà limitarsi a verificare il regolare adempimento del concordato così come previsto nel piano, ma anche che la società, nel caso di concordato in continuità, operi in una situazione di equilibrio economico finanziario al fine di scongiurare l'ipotesi, tutt'altro che infrequente, che per rispettare i termini della proposta concordataria, non si versino i contributi previdenziali e le imposte gravanti sulla società.

Al riguardo si segnala che, recentemente, la giurisprudenza di merito (Tribunale di Napoli Nord, 13 aprile 2016) ha stabilito che è ammissibile “la dichiarazione di fallimento senza la previa risoluzione del concordato preventivo omologato”, rilevando che le norme in vigore “non stabiliscono espressamente, in assenza di risoluzione, il divieto di dichiarare il fallimento dell'imprenditore nel caso in cui, nella fase esecutiva del concordato, si manifesti l'incapacità di pagare i debiti anteriori al concordato ovvero insorga una nuova insolvenza per incapacità di pagare i debiti contratti dopo l'apertura della procedura e l'omologa dello stesso concordato”.

Parimenti assai importante è il costante scambio informativo con il liquidatore giudiziale nei concordati liquidatori al fine di poter correttamente e tempestivamente informare il giudice delegato di fatti che possano pregiudicare il suo regolare adempimento.

A tal proposito si segnala che, assai di sovente, nei decreti di omologazione è diffusa la previsione del visto del commissario giudiziale sui pagamenti decisi dal liquidatore. Tale attività risulta particolarmente penetrante, anche al fine di non incrementare gli oneri prededucibili a discapito dei creditori, nel caso di spese non previste nel piano di concordato, come nel caso (A.M. Leozappa, Il visto del commissario giudiziale in ordine ai pagamenti del liquidatore giudiziale, in questo portale, 2016) degli stipendi mantenuti a supporto dell'attività del liquidatore, laddove detti oneri siano stati posti a carico della procedura e sia trascorso il termine ultimo stabilito nel piano concordatario.

Nella prassi è spesso previsto nei decreti di omologazione che il commissario giudiziale informi direttamente i creditori ai fini dell'eventuale iniziativa loro riservata ai sensi dell'art. 186 l.fall.; in tal modo i creditori sono immediatamente posti a conoscenza di fatti dai quali possa derivare loro un pregiudizio ed attivarsi per chiedere la risoluzione per inadempimento o nel caso di ritardi ingiustificati nella liquidazione dei beni, affinchè il comitato dei creditori chieda la sostituzione del liquidatore giudiziale.

In merito alla previsione stabilita dall'art. 186 l.fall., laddove si stabilisce che il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto dal concordato, si segnala che, sulla base dell'orientamento assunto dalla giurisprudenza più recente (Tribunale di Napoli Nord, 13 aprile 2016 – Tribunale di Venezia, 6 novembre 2015 – Tribunale di Modena, 1° agosto 2016), si ipotizza (F. Rasile, Concordato preventivo inadempiuto ma non risolto e successivo fallimento, in questo portale, 2016) che i creditori concordatari che hanno partecipato alla procedura, una volta spirato inutilmente il termine per chiedere la risoluzione, siano legittimati a presentare il ricorso per la dichiarazione di fallimento senza preventiva risoluzione del concordato preventivo.

In occasione della programmata riforma della legge fallimentare (alla luce del disegno di legge delega n. 3671 radicato presso la Camera dei Deputati), sarebbe auspicabile una più puntuale regolamentazione delle funzioni del commissario nella fase di esecuzione del concordato.

Invero, la disciplina dei poteri attribuiti all'organo di vigilanza viene attualmente demandata al contenuto dei decreti di omologazione che, nella prassi, presentano elementi di diversità (e dunque per ciò stesso di incertezza) anche per il variegato livello di complessità delle singole procedure.