Lo scioglimento contrattuale da parte del curatore fallimentare

Lo scioglimento contrattuale ai sensi dell'art. 72 l. fall., nel silenzio della legge circa la forma della sua manifestazione, può aver luogo anche attraverso “comportamenti concludenti” del curatore.

Stante l'operatività del principio di consecuzione delle procedure concorsuali, è legittimo lo scioglimento ex art. 72 l. fall. del contratto interamente o parzialmente ineseguito alla data di apertura del concordato preventivo seguito dal fallimento.

Sul presupposto di un pregresso contratto preliminare ritenuto opponibile alla curatela fallimentare e pertanto preclusivo della vendita a terzi dell'immobile che ne è oggetto, il promissario acquirente presentava istanza al giudice delegato del Tribunale di Bergamo, ai sensi dell'art. 108 l. fall., affinché dapprima sospendesse le operazioni di vendita in corso e successivamente revocasse il provvedimento che le aveva autorizzate.

Più precisamente, l'opponibilità del contratto preliminare di vendita, seppur non registrato né trascritto, sarebbe derivata dal raccoglimento in un verbale di conciliazione giudiziale (steso nel giudizio ex art. 2932 c.c.) di due modifiche del relativo regolamento convenzionale in termini di entità del prezzo ed apposizione di condizione sospensiva dell'efficacia delle reciproche promesse contrattuali.

Il decreto in commento ha respinto l'istanza con motivazione secondo cui la richiesta, del curatore al giudice delegato, di autorizzazione alla vendita fallimentare a terzi avrebbe configurato un c.d. comportamento concludente del curatore medesimo, nel senso della decisione di scioglimento, ex art. 72 l. fall., del contratto preliminare di vendita; scioglimento che sarebbe stato ancora possibile per perdurante operatività della predetta condizione sospensiva di efficacia alla data di apertura della procedura di concordato preventivo della società contraente, seguita poi da quella fallimentare, alla quale data retroagirebbe l'automatico effetto inibitorio dell'esecuzione stabilito dall'art. 72, comma 1, l.fall., in ragione dell'applicazione del principio di consecuzione delle procedure concorsuali.

Per poter giungere alla statuizione sull'istanza di sospensione di vendita fallimentare, il Tribunale di Bergamo ha naturalmente dapprima dovuto risolvere la questione circa l'efficacia preclusiva o meno del contratto preliminare di vendita del bene da liquidarsi, già posto a base dell'istanza di sospensione medesima.

In altri termini, la verifica dirimente riguardava l'eventuale efficacia del menzionato vincolo negoziale nei confronti del curatore fallimentare; e pertanto l'esistenza o meno del dovere di quest'ultimo di adempiere il preliminare di vendita attraverso la stipula del corrispondente accordo definitivo di alienazione.

L'ipotetico dovere di adempimento contrattuale infatti, avrebbe comportato l'impossibilità della vendita fallimentare a terzi; il cui rilievo, a sua volta, avrebbe condotto all'accoglimento dell'istanza di inibitoria.

Ove invece, per qualsiasi ragione, il Tribunale avesse ritenuto il contratto preliminare di vendita come privo di forza coercitiva verso il curatore fallimentare, le operazioni di liquidazione già in corso avrebbero potuto proseguire fino al loro naturale esito, mentre l'opposta pretesa sarebbe stata disattesa.

Pare chiaro poi, che non avrebbe potuto dubitarsi della preesistenza del contratto preliminare di vendita rispetto all'apertura della procedura concorsuale, trattandosi di accordo compreso in un verbale di conciliazione giudiziale ovvero in un documento formato nell'ambiente pubblico-istituzionale del processo, dinanzi al giudice e quindi in una data insuscettibile di essere messa in discussione.

L'inquadramento dell'atto negoziale nell'ambito del procedimento fallimentare era dunque necessario.

Rileva la pronuncia in commento che il regolamento convenzionale del preliminare di vendita, steso nel verbale di conciliazione giudiziale, contempla l'inserimento di una condizione sospensiva dell'efficacia delle reciproche promesse contrattuali.

Ne è stata tratta la conseguenza secondo cui sarebbe stata da applicarsi la disciplina stabilita dall'art. 72 l. fall. per i contratti ancora ineseguiti alla data di apertura della procedura concorsuale.

È precisato che l'automatico effetto sospensivo dell'esecuzione del contratto - sancito dalla appena menzionata disposizione legislativa fino alla decisione del curatore di subentro o scioglimento negoziale - retroagisce, in forza del principio di consecuzione delle procedure concorsuali, alla data di apertura del concordato preventivo del contraente, che ha preceduto quella del suo fallimento; e sarebbe pertanto la prima di tali date quella da considerarsi per la verifica dell'elemento di fattispecie della incompiutezza del rapporto contrattuale.

Segue poi la considerazione secondo cui, siccome non sarebbe richiesta dalla legge una determinata forma per il subentro contrattuale del curatore, tale manifestazione di volontà possa aversi attraverso comportamenti concludenti; e così pure la manifestazione di volontà di scioglimento contrattuale, nel caso di specie ritenuta integrata dall'istanza, del curatore medesimo, volta ad ottenere l'autorizzazione del giudice delegato alla vendita fallimentare; istanza già presentata allorquando era ancora operativa la suddetta condizione sospensiva negoziale.

Dunque, la riconduzione del suddetto contratto preliminare di vendita alla fattispecie dei rapporti negoziali pendenti, mentre da un lato ha portato alla conclusione della sua sicura opponibilità alla curatela fallimentare, dall'altro ha aperto l'ingresso all'interpretazione del comportamento del curatore volto all'avvio delle operazioni di vendita fallimentare come manifestazione di legittimo potere di scioglimento contrattuale; e pertanto la richiesta di inibitoria di tali operazioni è stata disattesa.

Sembra chiaro che il dato fondamentale da considerare sia quello normativo: il primo comma dell'art. 72 l. fall. stabilisce che la scelta del curatore fallimentare tra subentro e scioglimento contrattuale abbia luogo mediante apposita dichiarazione.

Orbene, il significato lessicale di “dichiarazione” è nel senso della manifestazione di volontà attraverso l'uso delle parole (scritte o proferite); con l'ovvia conseguenza che sia esclusa l'opposta possibilità dei cc.dd. comportamenti concludenti.

È pur vero che in dottrina si è ripetutamente parlato di “dichiarazione tacita” quale denuncia di intenzione a mezzo di un determinato comportamento; ma pare trattarsi di forzatura interpretativa, se non altro in quanto non v'è ragione per ritenere, almeno in via di principio, che il comportamento in sé stesso, qualunque esso sia, seppur volontario, abbia luogo per immediato e perseguito fine comunicativo.

Solida invece, l'argomentazione sistematica secondo cui “L'importanza dei comportamenti diversi dalla dichiarazione e tuttavia interpretabili ha suggerito alla dottrina medievale di elaborare la dottrina dei fatti concludenti, ha obbligato la dottrina tedesca classica a sovraordinare alla categoria della dichiarazione di volontà la più generale figura della manifestazione di volontà, e forse ha contribuito a tener viva in Francia l'equazione {atto = volontà}, poiché la volontà si presenta come denominatore comune dei negozi dichiarativi e di quelli consistenti in una più generica manifestazione d'intento”.

Del resto, l'espressione “dichiarazione tacita” tradisce l'improbabilità del concetto che dovrebbe esprimere in ragione dell'ossimoro che contiene.

Comunque, la manifestazione di volontà di cui trattasi deve essere preannunciata mediante l'uso delle parole, al momento della preliminare richiesta al comitato dei creditori, sempre ai sensi del primo comma dell'art. 72 l. fall., di autorizzazione all'adozione del comportamento contrattuale (di scioglimento o subentro) preferito.

Ma proprio tale passaggio obbligato nell'uso del lessico chiarisce come la decisione negoziale del curatore fallimentare possa produrre l'effetto voluto soltanto attraverso lo strumento del linguaggio, dovendosi altrimenti accettare il paradosso secondo cui l'intento del curatore medesimo, già comunicato al comitato dei creditori, debba invece restare oggetto di più o meno complessa attività interpretativa da parte di colui che più di ogni altro abbia interesse a conoscere la sorte del contratto, ovvero il contraente non assoggettato alla procedura concorsuale.

Ulteriore conferma della necessità di enunciazione della volontà negoziale (quale che sia), è poi resa dal secondo comma del più volte menzionato art. 72 l. fall.: la prerogativa del contraente “superstite" di mettere in mora il curatore fallimentare, infatti, sottolinea la natura recettizia della manifestazione di volontà di quest'ultimo, in quanto di riscontro rispetto alla diffida ricevuta (salvo il caso dell'inerzia portatrice della conseguenza legale dello scioglimento contrattuale). E siccome il comportamento che manchi dell'uso del lessico non è necessariamente comunicativo - prescindendo dalla presenza materiale, e quindi dalla certezza di informazione, del soggetto che tuttavia dovrebbe averne gli effetti - appare inefficace la scelta negoziale in tal modo adottata.

Occorre tuttavia prendere atto del costante orientamento della Suprema Corte, nel senso della possibilità di scioglimento negoziale, da parte del curatore fallimentare, mediante comportamenti concludenti. Ma le motivazioni spese per il raggiungimento di tale approdo interpretativo sembrano poco plausibili in quanto contrastanti con il dato normativo di cui all'art. 72 l. fall.: la sufficienza dei “comportamenti concludenti” è infatti asserita anche sulla base della opinione secondo cui non vi sia “necessità dell'autorizzazione del giudice delegato, trattandosi di una prerogativa discrezionale del curatore” nonché, più in generale, dell'opinione secondo cui “nell'ordinamento non si rinvengono preclusioni in ordine ai tempi e ai modi con i quali il curatore eserciti la facoltà di scioglimento: può farlo in forma espressa o tacita”.

Pare però vero il contrario: l'autorizzazione del giudice delegato è espressamente stabilita dal secondo comma del richiamato articolo nella versione precedente alla modifica apportatavi dal D.lgs n. 5/2006 (cioè, appunto, la versione considerata nella pronuncia), divenendo poi, comunque, autorizzazione del comitato dei creditori (tra l'altro sostituibile dal giudice delegato ex art. 41, comma 4, l. fall.) in seguito a tale riforma normativa, che ha pure “trasferito” la previsione normativa al primo comma del medesimo articolo.

Nella complessiva situazione considerata, sembrerebbe ragionevolmente prudente il comportamento del curatore fallimentare che procedesse alla scelta di subentro o scioglimento contrattuale mediante “dichiarazione” resa con l'uso delle parole.

Altro passaggio di motivazione del decreto in esame attiene poi all'affermazione secondo cui il contratto preliminare di vendita sia da considerarsi pendente alla data di dichiarazione di fallimento del promittente venditore, nonché tempestivamente sciolto dal curatore fallimentare, siccome negozio sottoposto a condizione sospensiva ancora operante al momento di apertura della precedente procedura concorsuale di concordato preventivo.

Dunque, la riconduzione del menzionato preliminare di vendita alla disciplina normativa dei contratti pendenti troverebbe ragione nell'applicazione del principio di c.d. consecuzione delle procedure concorsuali.

Tale affermazione appare difficilmente condivisibile.

È probabilmente pleonastico, infatti, il riferimento alla condizione sospensiva per la riconduzione del preliminare di vendita ai contratti ineseguiti, e quindi pendenti, alla data di dichiarazione di fallimento: l'art. 72 l. fall., invero, ha quale presupposto di applicazione l'incompiutezza del rapporto contrattuale, che nel caso del preliminare permane fino alla stipula del definitivo, indipendentemente dalle ragioni della carenza; in altri termini, ogni qual volta, come nel caso di specie, alla stipula del preliminare non segua quella del definitivo prima della dichiarazione di fallimento di uno dei contraenti, il rapporto contrattuale risulterà incompiuto, e pertanto il contratto risulterà pendente alla data di apertura della procedura concorsuale.

In ogni caso, come giustamente rilevato in giurisprudenza, l'applicazione del menzionato principio giuridico non costituisce automatismo: posto infatti che la generica nozione di “stato di crisi” dell'imprenditore di cui all'art. 160, comma 1, l.fall. - già sufficiente alla considerazione della procedura di concordato preventivo - in astratto comprende anche quella specifica di “stato d'insolvenza” ex art. 5, comma 1, l. fall., riguardante la grave crisi necessaria per la dichiarazione di fallimento, risulta imprescindibile la verifica della concreta entità del disagio economico-finanziario, così da accertarsi se integri o meno insolvenza e se quindi le succedutesi procedure concorsuali possano effettivamente essere considerate come una sola.

Piuttosto il riferimento alla procedura di concordato preventivo offre conferma del fatto che lo scioglimento contrattuale non possa effettuarsi per facta concludentia: invero, il primo comma dell'art. 169-bis l. fall. (come modificato dall'art. 8 del d.l. n. 83/2015, convertito, con modificazioni, in L. n. 132/2015), subordina la caducazione del negozio all'emissione, su istanza del debitore, di un decreto di autorizzazione da comunicarsi al contraente che subirà l'esercizio della prerogativa. Ed allora non sembra esagerato sostenere l'improbabilità dell'interpretazione che consideri la “dichiarazione di scioglimento” di cui all'art. 72 l. fall. come compresa nell'alveo dei “comportamenti concludenti”.

La trascritta argomentazione sistematica che distingue tra le nozioni di “dichiarazione”, “fatti concludenti” e “manifestazione di volontà” trovasi in Sacco, Le cosiddette dichiarazioni tacite in genere, in Trattato di Diritto Civile, I, Torino.

Circa la giurisprudenza, i due passaggi di motivazione riportati in punto di modalità di scioglimento contrattuale sono, rispettivamente, il primo in Cass. Civ., Sez. I, 16 giugno 2016, n. 12462, mentre il secondo in Cass. Sez. Un., 16 settembre 2015, n. 18131. L'ambito applicativo del c. d. principio di consecuzione delle procedure concorsuali, brevemente richiamato, è invece delineato in Cass. Civ., Sez. I, 3 novembre 2005, n. 21326.