I margini temporali nella revocatoria delle rimesse bancarie
05 Aprile 2017
Premessa
Fra le molteplici complessità presenti in ambito revocatorio, quella riferibile alle rimesse bancarie può considerarsi un vero e proprio cluster di problematicità.
Chi frequenta professionalmente questo sub-procedimento sa bene - seppur trascorsi dieci anni dalla riforma - quanto oggi ancora si dibatta in tema di individuazione del requisito della consistenza e della durevolezza delle rimesse, di rilevanza o di irrilevanza dell'affidamento, di criteri di determinazione del saldo, di aggregazione preliminare o di analisi autonoma delle plurime linee tecniche, di persistenza dell'esenzione dalla revoca delle operazioni bilanciate, del coordinamento fra le determinazioni conseguenti all'applicazione dell'art. 67 con il cap posto dall'art. 70, ecc...
Il tutto in un quadro giurisprudenziale relativamente scarno (nei repertori si individuano non più di una trentina di sentenze, quasi tutte di primo grado) e con percorsi interpretativi spesso contrapposti.
La Corte di cassazione si è pronunciata in un unico caso (ma solo nell'ambito di un obiter dictum il cui inter logico-motivazionale ha lasciato, peraltro, piuttosto perplessi) e solamente per esprimersi sulla opponibilità o meno degli affidamenti nella revocatoria post-riforma, ma nel contesto di una controversia che riguardava la normativa antecedente (trattasi di Cass n. 20834 del 2010).
Insomma: uno spaccato disomogeneo che se, da un lato, rende fortemente arbitrario il risultato delle consulenze tecniche inevitabilmente disposte dal giudice per perimetrare i risultati numerici delle proprie (future) determinazioni, dall'altro (e ancor peggio) non fornisce agli operatori finanziari indicazioni univoche in ordine alle condotte ed alle scelte da adottare nei confronti dei propri debitori insolventi.
In questo contesto, uno dei temi forse meno sviluppati, giacché rileva sulle sole operazioni situate ai margini dell'intervallo temporale di riferimento, riguarda la precisa individuazione sia dell'esatto giorno di avvio del semestre revocatorio che di quello terminale, e ciò sia nella diversa prospettiva di operatività dell'art. 67 che in quella dell'art. 70 come, ancora, nei diversi contesti di fallimento preceduto o meno da una proposta di concordato preventivo (pieno o solo prenotativo).
Vediamone in dettaglio le diverse articolazioni. Le date di decorso nel fallimento
Le problematiche che si riscontrano in ordine alla data di decorso della revocatoria sono di triplice natura, segnatamente:
Ognuno di questi contesti necessita di un esame specifico, trattandosi di situazioni variamente regolate; vediamone quindi le possibili conformazioni.
Il dies a quo nella determinazione del semestre sospetto. Per quanto attiene la determinazione del dies a quo dal quale far retroattivamente decorrere il semestre sospetto, la norma (art. 67, comma 2, l.fall.) fa riferimento alla dichiarazione di fallimento; l'art. 16 della legge fallimentare, al secondo comma, precisa però che la sentenza produce i suoi effetti:
Trattandosi all'evidenza di effetti nei confronti dei terzi, il semestre revocatorio non potrà che (retroattivamente) decorrere da quest'ultima data, ossia dalla data di pubblicazione della sentenza nel registro delle imprese (conforme Trib. Milano n. 13464 del 23 gennaio 2014, est. Lamanna).
Il dies ad quem nella determinazione del semestre sospetto. Il riferimento va fatto all'art. 155 del codice di procedura civile, che, al secondo comma, prevede che per il computo dei termini a mesi, quale quello disposto dall'art. 67 l.fall., si osserva il calendario comune; ciò significa che il termine scade nel giorno del mese numericamente corrispondente a quello di decorrenza del termine iniziale. Va però osservato che l'orientamento giurisprudenziale prevalente tende a ritenere che anche in questo caso (oltre a quello di calcolo a giorni) non si computi il dies a quo, ossia il (sopra individuato) giorno di pubblicazione della sentenza; potremmo quindi concludere che il semestre revocatorio decorrerà dal giorno antecedente a quello della pubblicazione fino al giorno numericamente corrispondente del sesto mese antecedente (cfr. Cass. 26215 del 22 novembre 2013: “è da considerare come dies a quo il giorno di partenza del computo a ritroso, che, quindi, non deve essere calcolato, ed è invece da considerare come dies ad quem il giorno terminale del computo all'indietro, che, pertanto, deve essere conteggiato (Cass. 17021/03)”). Esemplificando, se la sentenza di fallimento fosse stata depositata il 17 giugno e pubblicata il 20 giugno, il semestre decorrerebbe dal 20 giugno, che non si computa, e quindi dal primo giorno utile che è il 19 giugno e fino al 19 gennaio, comprendendovi quindi tutte le rimesse accreditate nel conto in questo segmento temporale (ovviamente con i criteri di imputazione cronologica ad esse applicabili come già definiti e assestati dalla giurisprudenza ante riforma).
La determinazione del dies a quo da assumere per il calcolo previsto dall'art. 70 l.fall. Il comma 3 dell'art. 70 prevede che il terzo debba restituire una somma pari alla differenza tra l'ammontare massimo delle sue pretese nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di insolvenza e l'ammontare residuo delle stesse alla data in cui si è aperto il concorso (con una locuzione evidentemente diversa da quella prevista dall'art. 67). In forza del disposto dell'art. 52 il concorso dei creditori però è aperto dal fallimento, ossia dalla sentenza di fallimento, che ci riporta alla problematica di cui al precedente paragrafo 1.1. Si tratterebbe allora di valutare se in questo caso, trattandosi di un elemento riferito non ad una condotta (che quindi dovrebbe ricondurre alla conoscibilità, e quindi alla pubblicazione, della sentenza), ma alla determinazione di una somma algebrica mediante confronto fra due saldi, l'effetto legale non andrebbe piuttosto assegnato alla data al deposito della sentenza che a quella della sua pubblicazione, e quest'ultima impostazione sembra forse preferibile. Riportandoci all'esempio precedente, l'intervallo revocatorio da cui attingere i dati da contrapporre (algebricamente) per la determinazione della differenza massima revocabile decorrerà quindi retroattivamente dal 17 giugno, giorno di deposito della sentenza, e fino al 17 gennaio, giorno numericamente corrispondente del sesto mese antecedente (tutto questo, ovviamente, sul presupposto che la conoscenza dello stato d'insolvenza coincida con l'inizio del semestre; diversamente il termine retroagirà fino alla precedente o successiva data da cui essa sarà stata provata). Le date di decorso nel fallimento preceduto dal concordato
Nell'ipotesi in cui il fallimento sia preceduto da una domanda di concordato preventivo, al modulo come sopra definito andranno apportati alcuni correttivi per renderlo coerente con il diverso assetto normativo, in quanto l'art. 69-bis l.fall, che disciplina questa particolare fattispecie, prevede che "nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segue la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli artt. 64, 65, 67, primo e secondo comma, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese".
Sulla base di questo presupposto i termini di decorrenza andranno come qui di seguito ridelineati.
Il dies a quo nella determinazione del semestre sospetto. A differenza del testo della norma riferibile al fallimento, che richiede alcuni passaggi interpretativi, la regola prevista per il concordato appare univoca; la data iniziale del semestre revocatorio, trattandosi all'evidenza di effetti nei confronti dei terzi, non potrà che (retroattivamente) decorrere dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese.
Il dies ad quem nella determinazione del semestre sospetto. In questo caso valgono le medesime considerazioni poste in ambito fallimentare, e quindi il semestre sospetto decorrerà dal giorno della pubblicazione, che non si conta, e perciò dal primo giorno utile che è quello antecedente e fino al giorno numericamente corrispondente del sesto mese antecedente. Richiamando ancora l'esempio precedente, se il fallimento fosse stato preceduto da un ricorso per concordato che fosse stato pubblicato presso il registro delle imprese, ad es., il 17 maggio, il semestre revocatorio in questo caso decorrerebbe (retroattivamente) dal 16 maggio e fino al 16 novembre dell'anno precedente.
La determinazione del dies a quo da assumere quale data per il calcolo previsto dall'art. 70 l.fall. Qui si impone una riflessione in quanto i termini legali sembrano parzialmente divergere. Come già ampiamente esposto, in ambito fallimentare il dies a quo previsto dall'art. 70 non coincide da quello previsto dall'art. 67, in quanto il primo viene fatto decorrere dalla data di apertura del concorso mentre il secondo dalla data della pubblicazione della sentenza. Mentre però nel fallimento la data di apertura del concorso coincide con il deposito in cancelleria della sentenza di fallimento (ex art. 52 l.fall.), nel concordato l'art. 168 la fa decorrere dalla data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese. Quindi in questa procedura le due date di partenza sia ai fini del calcolo del segmento temporale di operatività dell'art. 67 che quello di operatività dell'art. 70 coincidono perfettamente.
La variante del preconcordato. Come da giurisprudenza ormai consolidata, la domanda di concordato preventivo prenotativo (come regolato dall'art. 161, comma 6, l.fall.) è considerata a tutti gli effetti una domanda di concordato. Il debitore, per quanto ancora non ammesso al concordato con il decreto di cui all'art. 163, già acquisisce lo status di debitore concordatario per il solo deposito del ricorso prenotativo, essendosi così costituito il rapporto processuale con il giudice e, prima ancora, instaurato un regime di controllo giudiziale sull'amministrazione oltre che uno statuto di relativa insensibilità del patrimonio alle iniziative dei terzi, con regole su crediti e inefficacie introitate addirittura dalla procedura fallimentare (v. fra tutte la recente Cass. 4977/16). Per l'effetto ne deriva che, nel caso di fallimento successivo a concordato preventivo che sia stato introdotto da una domanda presentata ex art. 161, comma 6, tutte le considerazioni ed i termini esposti nei paragrafi precedenti andranno riferiti alla data di pubblicazione del ricorso prenotativo.
I termini decadenziali Per quanto, infine, attiene al decorso dei termini decadenziali preveduti dal secondo comma dell'art. 69-bis, che li fissa in tre anni dalla dichiarazione di fallimento, non pare possano sorgere dubbi sul fatto che essi continuino a decorrere da quest'ultima data. L'antedatazione dei termini di decorso (retroattivo) del semestre revocatorio non dovrebbe infatti in alcun modo interferire con il decorso del termine decadenziale per l'esercizio del diritto, che viene fissato dall'art. 2935 cod. civ. (seppur in riferimento ai termini prescrizionali, ma la fattispecie è sovrapponibile) a partire dal momento in cui esso può essere fatto valere: trattandosi, come è noto, di un diritto (non preesistente ma) derivante dal fallimento, il termine di decadenza non potrà che decorrere dalla data di deposito in cancelleria della sentenza dichiarativa. |
