Divieto di pagamento di debiti anteriori al deposito della domanda di concordato con riserva

Deve escludersi l'applicabilità diretta dell'art. 161, comma VII, l.fall. […]. Il concetto di atti di ordinaria e straordinaria amministrazione ricomprende atti di natura negoziale, quindi, non sono ricompresi gli atti, quali i pagamenti, esecutivi di rapporti pendenti che hanno la natura giuridica di atti dovuti […]

L'art. 182-quinquies, comma 5, l.fall. prevede il regime giuridico dei pagamenti di crediti concorsuali relativi a soggetti rispetto ai quali l'imprenditore non abbia rapporti giuridici pendenti, promuovendo, tramite il riconoscimento del carattere della prededuzione e della integralità del pagamento, le trattative tra lo stesso e l'imprenditore ricorrente che, al fine di garantire la continuità della propria attività, anche nel concordato con riserva, ritenga opportuno compiere nuove operazioni. La disposizione, quindi, si giustifica con l'esigenza di una nuova negoziazione con le controparti in bonis fornitrici di beni o di servizi strategicamente rilevanti nell'economia dell'impresa nella fase di continuità.

L'impresa debitrice, successivamente al deposito del ricorso ex art. 161, comma VI, l.fall., aveva sottoposto – in pendenza del termine all'uopo concesso dal Tribunale per il deposito della domanda di concordato o dell'accordo di ristrutturazione – istanza ex art. 161, comma VII. A mezzo di tale domanda, la ricorrente aveva richiesto di essere autorizzata al pagamento di debiti verso dipendenti sorti anteriormente al deposito del concordato c.d. in bianco intesi, evidentemente, quali atti di straordinaria amministrazione. A sostegno della propria istanza, la debitrice in procedura riferiva che detto pagamento sarebbe stato strumentale al fine di evitare l'interruzione delle lavorazioni da parte del personale dipendente garantendo altresì il buon esito di trattative inerenti l'eventuale cessione dell'azienda. Il predetto pagamento di debiti ante procedura sarebbe stato infine utile per proseguire le trattative con le organizzazioni sindacali volte alla sottoscrizione di un eventuale accordo prodromico alla collocazione in affitto dei rami aziendali.

A seguito del parere sfavorevole pervenuto dai Commissario Giudiziali, il Tribunale concludeva per il rigetto dell'istanza di parte ricorrente.

Con la sentenza in commento il Tribunale di Napoli affronta il noto tema del pagamento dei debiti sorti anteriormente alla data di deposito del ricorso ex art. 161, comma VI, l.fall. e, in particolare, di quelli da lavoro dipendente.

Dopo una breve disamina dell'art. 168 che fissa il principio generale del divieto di effettuare pagamenti di debiti concorsuali, il Tribunale ritiene di escludere in primo luogo l'applicabilità – al caso di specie – dell'art. 161, comma VII.

Tale norma, come noto, stabilisce che fino al decreto ammissivo di cui all'art. 163 il debitore può compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale se nominato.

Ebbene, secondo il Tribunale di Napoli Nord, quel concetto di “atti urgenti di straordinaria amministrazione” richiesto dalla norma in esame non ricomprenderebbe atti – quali i pagamenti – esecutivi di rapporti giuridici pendenti che risultano pertanto dovuti.

Ciò anche in considerazione del fatto che lo stesso comma settimo dell'art. 161 riconosce al credito sorto per effetto di atti legalmente compiuti dal debitore la prededuzione ai sensi dell'art. 111 l.fall.

Nemmeno applicabile al caso concreto sarebbe – sempre secondo il Tribunale di Napoli Nord – l'art. 182-quinques, comma V, l.fall.

Tale norma – come noto – consente al debitore che abbia presentato domanda di concordato preventivo in continuità aziendale di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi se l'attestatore attesti che tali prestazioni risultano essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

Ed infatti:

• come già affermato in giurisprudenza (Trib. Modena 6 agosto 2015) l'art. 182-quinques comma V potrebbe essere applicato esclusivamente a rapporti negoziali che non risultino già pendenti, in quanto la finalità della norma sarebbe quella di incentivare il fornitore terzo a contrarre con l'imprenditore in concordato che necessiti della prestazione di beni e servizi in ottica di continuità aziendale e non già a “costringere” un fornitore con rapporto già pendente ad adempiere alle proprie obbligazioni contrattualmente assunte;
• relativamente ai rapporti pendenti il Legislatore ha previsto – salva sospensione e/o scioglimento – la regola della continuazione del contratto a norma dell'art. 169-bis l.fall. con la conseguenza che il contraente in bonis – come sopra riferito – non può rifiutare l'adempimento in quanto il pagamento dei propri crediti ante procedura è impedito al debitore in concordato per disposizione di legge;
• l'istanza formulata dal debitore mancherebbe, poi, oltre che dell'attestazione richiesta dallo stesso art. 182-quinques, anche della dimostrazione dell'essenziale nesso di funzionalità che giustifichi la “violazione” del principio di parità di trattamento in ragione di una migliore soddisfazione dei creditori;
• l'art. 182-quinques sarebbe infine applicabile esclusivamente al fine di promuovere la stipula di nuovi contratti aventi ad oggetto la prestazione di beni o servizi strettamente funzionali alla continuità, mentre la ricorrente ha esclusivamente rappresentato la necessità di pagare crediti concorsuali dei lavoratori dipendenti della stessa società per ottenere il consenso rispetto ad accordi sindacali che non prevedono espressamente erogazione di beni o servizi a suo favore.

Due le principali questioni su cui soffermarsi.

La prima attiene all'applicabilità ad una siffatta fattispecie concreta (i.e. richiesta di pagamento di crediti sorti anteriormente al deposito del preconcordato) del disposto di cui all'art. 161, comma VII.

Sul punto, il Tribunale di Napoli Nord fa proprie le considerazioni già più volte espresse dalla giurisprudenza di merito e da quella di legittimità (su tutte Cass. n. 578/2007) circa il carattere (tendenzialmente) assoluto del divieto di pagamento di debiti anteriori ai sensi dell'art. 168 nel rispetto del principio generale della c.d. par condicio creditorum e laddove sia possibile deroga solo in virtù di norma speciale (art. 182-quinques).

Tale divieto non potrebbe nemmeno essere “rimosso” per il tramite dall'autorizzazione del giudice a norma dell'art. 161, comma VII, per la fase preconcordataria, né a norma dell'art. 167 per quella concordataria.

Quegli atti straordinari ed urgenti a cui si riferisce il Legislatore non possono che avere carattere negoziale e contenuto patrimoniale in quanto la ratio stessa della norma (161, comma VII), è quella di tutelare l'integrità patrimoniale della debitrice in concordato (sul punto è chiarissimo F. Lamanna, Il divieto generale di pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo e le sue tassative eccezioni limitate ai soli casi di continuità aziendale, in questo portale). Il concetto di atti urgenti e straordinari potrebbe poi trovare elencazione (non esaustiva) nell'art. 167, che – sebbene non esaustiva – non fa riferimento al pagamento di debiti anteriori.

Il divieto generale di pagare debiti anteriori assumerebbe pertanto carattere imperativo tanto da meritare – in caso di violazione – la massima sanzione consistente nell'attivazione della procedura di revoca ex art. 173 l.fall.

Violazione, questa, nemmeno colmabile dalla disponibilità del debitore in concordato di “rifondere” anche attraverso l'apporto di un terzo il cagionato ammanco.

Le considerazioni svolte dal Tribunale – salvo quanto si dirà infra in merito ai rapporti tra art. 161, comma VII, e art. 182-quinques, comma V – sembrano ormai trovare sostanziale riconoscimento nella più recente giurisprudenza in tema di pagamento di crediti anteriori (contra, si rinviene un Trib. Novara 17 aprile 2013 che ha considerato atti di ordinaria amministrazione il pagamento ai dipendenti di emolumenti riguardanti il periodo anteriore al deposito della domanda di preconcordato).

In più si aggiunga che, pur a fronte di una formula legislativa oggettiva ampia, il Legislatore ha inteso subordinare l'operatività dell'istanza ex art. 161, comma VII, all'ulteriore requisito dell'urgenza, laddove tale termine deve intendersi in termini di incompatibilità tra il differimento dell'esecuzione di un atto alla fase successiva all'apertura formale della procedura e le note esigenze di conservazione del patrimonio del debitorie a beneficio dei propri creditori (Sul punto f. Lamanna, La Legge, 49, poi ribadito da R. Amatore e L. Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, 58).

Il Tribunale di Napoli Nord nemmeno ritiene poi applicabile al caso di specie il disposto di cui all'art. 182-quinques, comma V, pur trattandosi di concordato in continuità aziendale.

Secondo il Collegio, in estrema sintesi, tale norma sarebbe infatti “riservata”, esclusivamente, a rapporti giuridici c.d. nuovi e non a quelli già pendenti prima del deposito della domanda di preconcordato.

Per tali ultimi, nessuna istanza autorizzativa inerente il pagamento di debiti anteriori sarebbe necessaria, in quanto, da un lato, troverebbe applicazione l'art. 169-bis in tema di prosecuzione dei contratti e, dall'altro, vi sarebbe l'impossibilità per il contraente in bonis di rifiutare l'adempimento della propria prestazione in ragione del mancato pagamento del proprio credito anteriore al ricorso, stante il divieto di esecuzione ex art. 168 L. Fall.

Ci si chiede quindi se la norma in esame possa trovare concreta applicazione nell'ambito di concordati in continuità ed in caso di rapporti nuovi laddove però il fornitore di beni o servizi strettamente strategico alla continuità aziendale “subordini” la propria disponibilità a nuovamente contrarre con il debitore in procedura alla previa soddisfazione delle proprie posizioni anteriori o di parte delle stesse.

Sul punto, si osserva che, sebbene la ratio del disposto si possa ben riassumere nella “raggiunta consapevolezza da parte del legislatore che la continuazione dell'attività si può risolvere nella necessità di conservare i rapporti commerciali già in essere e che per evitare di correre il rischio che gli interlocutori dell'impresa in concordato decidano di interrompere il loro rapporto a causa del mancato pagamento di crediti sorti anteriormente alla presentazione della domanda, non può più essere impedita l'effettuazione di tali pagamenti” (cfr. A. Picardi, Il pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo, in questo portale), pare comunque doverosa una riflessione a monte sulle considerazioni contenute nel provvedimento oggetto di commento.

Ed infatti, secondo quanto opinato in dottrina (M. Ferro, La legge fallimentare, a cura di, Torino 2014), presupposto stesso dell'applicabilità della norma in commento sarebbe la “preesistenza, rispetto alla domanda di c.p., di un rapporto contrattuale (ad esecuzione istantanea, eventualmente differita, o di durata) avente ad oggetto la prestazione di beni o servizi in favore del debitore proponente il concordato, non adempiuto, in tutto o in parte, da quest'ultimo ed invece totalmente o parzialmente adempiuto dall'altro contraente, che deve avere già effettuato le prestazioni di beni o servizi cui si correla il suo credito”.

Anche per tali casi, dunque, il debitore in procedura sarebbe legittimato ad “utilizzare” lo strumento di cui all'art. 182-quinques .

Ulteriore problematica di interesse è quella relativa al rapporto tra gli articoli 161, comma VII, e 167, da un lato, e l'art. 182-quinques, comma V, dall'altro.

In tema di applicazione concreta delle tre norme in esame, la maggior differenziazione sarebbe da riscontrarsi nella ratio sottesa agli istituti stessi, laddove gli articoli 161, comma VII, e 167 mirerebbero a tutelare l'integrità patrimoniale dell'azienda, mentre l'art. 182-quinquies la continuità aziendale costituendo eccezione di natura speciale al principio dell'inderogabilità del disposto di cui all'art. 168 .

Sul punto, si osserva comunque che alcuni Autori hanno ritenuto che, mentre l'art. 182-quinques, comma V, potrebbe trovare applicazione per il caso di domande di pagamento di debiti anteriori in presenza (i) di concordato in continuità aziendale, (ii) di prestazione di beni o servizi nonché (iii) di funzionalità tra il richiesto pagamento ed il miglior soddisfacimento del ceto creditorio, gli articoli 161, comma VII, e 167 potrebbero invece trovare applicazione – inter alia – con riferimento al pagamento di crediti anteriori non oggettivamente riconducibili alla fattispecie di cui all'art. 182-quinques, comma V, e dunque in tutti quei casi in cui il debito anteriore che si intenderebbe soddisfare attenga a prestazioni diverse da quelle di beni o servizi ovvero al caso in cui detto pagamento non sia strumentale alla continuità aziendale o, infine, poiché il concordato semplicemente non è in continuità aziendale (L. Stanghellini, Il concordato con continuità aziendale, Fall, 2013).

***

Da ultimo occorre poi chiedersi se la prestazione di beni e servizi richiesta dall'art. 182-quinques quale presupposto della domanda autorizzatoria possa ricomprendere o meno le prestazioni eseguite da parte di lavoratori dipendenti.

Sul punto, il Tribunale pare non affrontare “di petto” la questione.

Ed infatti, il Collegio sembrerebbe opporre motivo di diniego all'applicabilità dell'art. 182-quinques sul presupposto che il debitore avrebbe motivato la necessità del pagamento dei crediti concorsuali in oggetto soltanto per favorire l'accordo sindacale e non già per beneficiare di una prestazione di beni o servizi.

Se sul punto si rinviene un precedente che ha escluso che il credito di lavoro possa qualificarsi quale prestazione di beni o servizi (Trib. Modena 15 dicembre 2012); sul versante opposto si collocano alcuni interpreti (A. Picardi, Il pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo, cit., e M. Leozappa, Sul pagamento dei crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi nel concordato preventivo, in questo portale) secondo cui occorrerebbe assicurare alla norma un'interpretazione maggiormente orientata alla sua specialità rispetto al principio generale della par condicio creditorum; il concetto di “beni e servizi” dovrebbe assumere un senso più ampio tale da ricomprendervi anche ogni prestazione di “dare” e di “fare” tra cui dunque anche quella dei lavoratori.

In dottrina:

• F. Lamanna, Il divieto generale di pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo e le sue tassative eccezioni limitate ai soli casi di continuità aziendale, in questo portale;
• A. Picardi, Il pagamento dei crediti anteriori nel concordato preventivo, in questo portale;
• M. Ferro, La legge fallimentare, a cura di, Torino 2014;
• L. Stanghellini, Il concordato con continuità aziendale, Fall, 2013;
• M. Leozappa, Sul pagamento dei crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi nel concordato preventivo, in questo portale;
• R. Amatore e L. Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, Milano, 2013.
• D. Galletti, Fallimento del debitore concordatario in assenza o nell'impossibilità di pronunziare la risoluzione del concordato, in questo portale;
• P. Pajardi, Codice del Fallimento, a cura di M. Bocciola e A. Paluchowski, Milano, 2013.

In giurisprudenza:

• Cass. Civ. - Sez. I - 12 gennaio 2007 - n. 578, sent.
• Trib. Modena, 6 agosto 2015
• Trib. Modena, 15 dicembre 2012
• Trib. Novara, 17 aprile 2013
• Trib. Padova, 9 maggio 2013