Mancata disclosure degli atti di mala gestio e revoca del concordato

Tra gli atti in frode, sanzionabili con la revoca del concordato preventivo ex art. 173, comma 1, l. fall. rientra l'omessa o insufficiente disclosure circa le condotte di mala gestio poste in essere dall'organo di amministrazione e la mancata indicazione del credito risarcitorio derivante dall'eventuale azione di responsabilità, costituendo un comportamento decettivo, in violazione degli obblighi informativi che incombono sulla società proponente il concordato.

Con il decreto del 25 novembre 2016 emesso dal Tribunale di Alessandria, si affronta nuovamente la problematica dell'identificazione degli “atti in frode”, sanzionabili dall'art. 173 l.fall. con la revoca del concordato preventivo.

Nella fattispecie, i commissari giudiziali segnalavano al Giudice Delegato che la società ammessa al concordato preventivo aveva fraudolentemente omesso di comunicare le condotte di mala gestio poste in essere dall'organo di amministrazione, oltre ad aver sottostimato le rimanenze di magazzino e ad aver sostenuto maggiori costi durante il periodo della continuità cd. diretta e a non aver incassato un credito relativo a un contratto di leasing.

Segnatamente, la società ricorrente si era limitata a produrre in atti solamente gli avvisi di accertamento e i processi verbali di constatazione della Guardia di Finanza, da cui emergevano numerose violazioni alla normativa tributaria, senza mai evidenziare le conseguenti responsabilità attribuibili agli organi di gestione e di controllo della società, né, tantomeno, prospettare l'esperibilità nei loro confronti delle relative azioni di responsabilità.

Il Tribunale, appresa la comunicazione dei Commissari, valutate irrilevanti le difese formulate dalla società proponente, basate sul richiamo al principio “nemo tenetur se detegere” (secondo il tribunale inerente solo alla responsabilità penale), dichiarava revocata l'ammissione al concordato preventivo.

L'art. 173, comma 1, l.fall. contempla tra gli atti coevi o anteriori all'ammissione alla procedura concorsuale - quali presupposti per la dichiarazione della revoca del concordato - a) l'occultamento ovvero la dissimulazione di parte dell'attivo, b) la dolosa omissione di denuncia di uno o più crediti, c) l'esposizione di passività insussistenti, d)la commissione di altri atti in frode.

Il legislatore, non tipizzando la casistica dei c.d. atti in frode, ha lasciato nelle mani della giurisprudenza l'identificazione delle fattispecie ritenute illecite e rilevanti ai fini del predetto procedimento di revoca.

Negli ultimi anni la giurisprudenza di legittimità è tornata più volte sull'interpretazione della norma citata. In diverse decisioni, infatti, la Cassazione ha avuto modo di approfondire varie questione connesse all'applicazione dell'art. 173 l. fall. in generale e all'individuazione degli atti di frode in particolare.

In particolare si è affermato l'indirizzo (prospettato per la prima volta da Cass. 23 giugno 2011 n. 13817 e poi seguito anche da Cass. 15 ottobre 2013, n. 23387, Cass. 18 aprile 2014, n. 9050 e Cass. 4 giugno 2014, n. 12533) che individua gli atti di frode in base al concetto di “occultamento”, esclusa la loro assimilazione a quelli pregiudizievoli descritti dagli artt. 64 e ss. l. fall., a cui è connessa la tematica relativa al concetto, speculare, del loro “accertamento”.

Secondo le sentenze citate, infatti, i comportamenti del debitore rilevanti ai fini della loro qualificazione quali atti di frode devono essere accertati nella loro materialità dal commissario giudiziale e possedere, al contempo, una valenza potenzialmente decettiva, per la loro attitudine ad ingannare i creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, pregiudicando così il consenso informato dei creditori stessi.

Ed invero, ciò che rileva ai fini della sanzione è l'omessa ovvero la falsa rappresentazione dei dati aziendali sui quali si fonda la relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa (Cass. 19 gennaio 2015, n. 1726).

I creditori, infatti, si troverebbero davanti ad una proposta non veritiera, la quale recherebbe un danno ai diritti di credito vantati, stante una prospettazione mendace delle informazioni e dei beni aziendali volti al loro soddisfacimento.

Si verte, dunque, non già su una valutazione di convenienza della proposta di concordato, bensì sulla adeguatezza delle informazioni fornite ai creditori al fine di consentire loro di decidere con cognizione di causa quale posizione assumere nei confronti della proposta.

È pertanto evidente che l'indicazione di dati incompleti o parziali, che potrebbero indurre a ritenere l'inesistenza di alternative o di migliori possibilità di realizzo, è sostanzialmente contraria alla ratio legis e dà luogo, conseguentemente, ad una violazione dei presupposti giuridici della procedura (Cass. 13 marzo 2015, n. 5107).

Al riguardo, si segnala per la sua importanza Cass. 18 aprile 2014, n. 9050 (già consolidata, in quanto seguita sul punto dalle successive Cass. 29 luglio 2014, n. 17191 e Cass. 7 dicembre 2016, n. 25164). Tale pronuncia, infatti, evidenzia in particolare che, in riferimento agli atti accertati dal commissario, l'art. 173, comma 1, l. fall. “non esaurisce il suo contenuto precettivo nel richiamo al fatto “scoperto” perché ignoto nella sua materialità, ma ben può ricomprendere il fatto non adeguatamente e compiutamente esposto in sede di proposta di concordato ed allegati”. L'accertamento può quindi avere ad oggetto anche un atto già noto, ma del quale inizialmente non era stata compresa tutta la valenza, e che, in quanto tale, “può dirsi “accertato” dal commissario, in quanto individuato nella sua completezza e rilevanza ai fini della corretta informazione dei creditori, solo successivamente”.

Tale evoluzione giurisprudenziale segna il superamento dell'originaria concezione secondo la quale il fatto “accertato”, per essere tale, dovrebbe essere prima ignoto, con esclusione della possibilità per il commissario di sollecitare il tribunale a riprendere in considerazione e a diversamente valutare fatti già ritenuti non ostativi all'ammissione (in tal senso, v. le sentenze Cass. 23 giugno 2011 n. 13817 e n. 13818, seguite da Cass. 14 febbraio 2014, n. 3543, con nota critica, Atti in frode ai fini della revoca del concordato: la visione della Cassazione, di Marco Angelo Russo, 6 ottobre 2014, in questo portale. Per una valutazione favorevole all'indirizzo indicato, si v. Stefano Ambrosini, Per un'interpretazione "evolutiva" della fattispecie "altri atti di frode" di cui all'art. 173, comma 1, l. fall., in Il Caso, II, 244/2011; analogamente Paolo Felice Censoni, Il concordato preventivo: organi, effetto, procedimento, in Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, diretto da A. Jorio e M. Fabiani, Bologna, 2010).

Nell'ambito della qualificazione degli atti di frode la giurisprudenza dà particolare risalto all'alterazione dei valori di stima dell'attivo, ritenendo “evidente che, quando le risorse per l'adempimento del concordato sono rappresentate dal provento della liquidazione dell'attivo, una falsa rappresentazione della sua consistenza incide certamente sul consenso informato dei creditori” (Cass. 24 aprile 2014, n. 9271).

Ad ogni modo, è bene sottolineare che il silenzio del debitore deve riguardare non una qualsiasi operazione risultante dalle scritture contabili, ma solo quelle suscettibili di assumere rilievo per soddisfacimento dei creditori in caso di fallimento ed in caso di concordato preventivo (Cass. 15 ottobre 2013, n. 23387).

La giurisprudenza più recente, infine, non ritiene necessario che l'atto fraudolento venga posto in essere con dolosa preordinazione, essendo sufficiente la mera consapevolezza di avere taciuto nella proposta circostanze rilevanti ai fini dell'informazione dei creditori (Cass. 15 ottobre 2013, n. 23387; Cass. 29 luglio 2014, n. 17191).

Sul punto, è opportuno rilevare che la delineazione delle condotte ascrivibili agli atti in frode è stata effettuata proprio in ragione della violazione del bene giuridico tutelato dalla norma: il consenso informato dei creditori.

Ma v'è di più.

La giurisprudenza ormai granitica ha ravvisato che il citato deficit informativo non può essere rimosso successivamente alla sua scoperta.

All'accertamento, ad opera del commissario giudiziale, di atti di occultamento o di dissimulazione dell'attivo, della dolosa omissione della denuncia di uno o più crediti, dell'esposizione di passività insussistenti o della commissione di altri atti di frode da parte del debitore, infatti, si accompagna fisiologicamente la revoca del concordato, “indipendentemente dal voto espresso dai creditori in adunanza e, quindi, anche nell'ipotesi in cui questi ultimi siano stati resi edotti di quell'accertamento”, dando rilievo alla circostanza che l'art. 173 l. fall. ricollega immediatamente alla scoperta degli atti in frode il potere dovere del giudice di revocare l'ammissione al concordato, “senza la necessità di alcuna presa di posizione sul punto dei creditori, ormai resi edotti della realtà della situazione venuta alla luce, e senza dare spazio alcuno a possibili successive loro valutazioni in proposito ” (Cass. 26 giugno 2014, n. 14552. Conf., Cass. 7 dicembre 2016, n. 25165).

Tale assunto, infatti, trova fondamento nel ruolo deterrente rivestito dalla norma avverso le informazioni mendaci e, pertanto, opportunistiche delle società proponenti, corrette o modificate solamente in seguito alla loro rivelazione.

In ragione di ciò, la rilevanza della natura fraudolenta degli atti posti in essere dal debitore e potenzialmente decettivi nei riguardi dei creditori, è ravvisabile anche nell'ipotesi in cui l'inganno effettivamente realizzato sia stato reso noto ai creditori prima del voto, ovvero laddove sia proposta una modifica o correzione degli elementi indicati.

Infatti, se così non fosse, se cioè l'accertamento degli atti fraudolenti ad opera del commissario potesse essere superato dal voto dei creditori che, informati della frode, siano ugualmente disposti ad approvare la proposta concordataria, non si capirebbe perché il legislatore ricolleghi, invece, immediatamente alla scoperta degli atti in frode la revoca dell'ammissione al concordato, a prescindere da qualunque valutazione in merito da parte dei creditori. Questo significa che il legislatore ha inteso sbarrare la via del concordato al debitore il quale abbia posto dolosamente in essere gli atti contemplati dal citato articolo 173, individuando in essi una ragione di radicale non affidabilità del debitore medesimo e, quindi, nel loro accertamento, un ostacolo obiettivo ed insuperabile alla prosecuzione della procedura (si veda, ancora, Cass. 26 giugno 2014, n. 14552).

In applicazione di tali principi, la giurisprudenza ritiene che l'art. 173 l. fall., sanzionando anche il semplice silenzio, non attribuisce alcun rilievo neppure ad eventuali ravvedimenti postumi del debitore. Dare loro rilevanza, infatti, significherebbe privare di efficacia la norma (Cass. 7 dicembre 2016, n. 25164).

Così, nel caso affrontato dalla sentenza in commento, la difesa della società di non avere mai rinunciato ad esperire un'azione di responsabilità nei confronti dei soggetti responsabili e di essersi determinata a presentare un esposto in Procura per segnalare i predetti fatti, riservandosi, in caso di apertura del procedimento penale, di costituirsi parte civile sotto la vigilanza dei commissari, è stata ritenuta insufficiente ad evitare la revoca della procedura.

La tutela del bene giuridico costituito dalla corretta informazione ai creditori e la funzione di garanzia del tribunale nel contrastare gli atti di frode, sostenute dalle sentenze sopra citate, sono andate di pari passo con l'affermazione dell'autonomia del tribunale nella valutazione di tali atti e della natura officiosa del procedimento di revoca.

Si è così affermato che la lettera dell'art. 173, comma 1, l. fall. è esplicita nel senso che il tribunale avvia il procedimento d'ufficio, senza dover attendere una specifica richiesta da parte del commissario. Secondo la Corte, infatti, “la frode ha carattere oggettivo e la relativa qualificazione spetta al tribunale indipendentemente dalle espressioni usate dal commissario giudiziale, il quale ha il compito di accertare i fatti e riferirli” (Cass. 24 aprile 2014 n. 9271). Il tribunale, pertanto, dovrà solo prendere atto del risultato degli accertamenti del commissario e procedere alla qualificazione giuridica dei fatti rilevanti, senza che ciò comporti in alcun modo un giudizio di meritevolezza, ormai precluso.

La richiamata importanza della “messa a disposizione dei creditori di tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione”‘ sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, infatti, è in rapporto alla “funzione di garanzia della regolarità della procedura” propria del tribunale (Cass. 18 aprile 2014, n. 9050).

La natura officiosa del procedimento di revoca è confermata anche da Cass. 21 febbraio 2014 n. 4183, in cui si sottolinea che il commissario giudiziale non è parte del procedimento di revoca, né in senso formale, né sostanziale, trovandosi in una “posizione di ausiliare del giudice, non quindi portatore di specifici interessi da far valere in sede giurisdizionale, in nome proprio o come sostituto processuale”. L'interpretazione trova conforto nel testo dell'art. 173 l. fall., che non prevede alcuna comunicazione nei confronti del commissario, pur non precludendo la sua partecipazione al procedimento.

Ulteriore riscontro è fornito da Cass. 19 febbraio 2016 n. 3324, la quale esclude che, nel procedimento di revoca del concordato preventivo, i creditori concordatari siano portatori di un interesse immediato e diretto che gli possa far assumere la qualifica di litisconsorti necessari.

Il controllo di legittimità spettante al giudice si realizza facendo applicazione di un unico parametro nelle diverse fasi (ammissibilità, revoca ed omologazione) in cui si articola la procedura di concordato preventivo (principio richiamato anche dalla recentissima Cass. 27 febbraio 2017, n. 4915). In applicazione di tale principio Cass. 16 maggio 2014 n. 10778, ha ritenuto che il controllo della regolarità della procedura, proprio della tipica funzione dell'omologazione, impone di verificare “la persistenza sino a quel momento delle stesse condizioni di ammissibilità della procedura già scrutinate nella fase iniziale, dell'assenza di atti o fatti di frode ed, infine, in caso di riscontro positivo di tali condizioni, del rispetto delle regole che impongono che la formazione del consenso dei creditori sulla proposta concordataria sia stata improntata alla più consapevole ed adeguata informazione”, con la conseguenza che, a fronte di atti qualificabili come in frode ai sensi dell'art. 173 legge fall., il tribunale deve respingere la domanda di omologazione anche in mancanza di apertura del procedimento di revoca.

La sentenza in commento ha affermato, nello specifico, che l'aver taciuto sulla responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti da questi in danno alla società e ai creditori rientri tra le condotte decettive, identificabili ai sensi dell'art. 173 l. fall.

Il Tribunale di Alessandria, ripercorrendo la recente giurisprudenza di merito, ha evidenziato come l'eventuale proposizione della domanda di risarcimento dei danni, nei confronti dell'organo di amministrazione, costituisce una voce dell'attivo del patrimonio, la quale deve essere indicata nel piano concordatario, in quanto idonea ad influire sul giudizio dei creditori e ad influenzarne il loro voto. (Trib. Padova 23 ottobre 2014), in contrasto con un altro precedente di merito che ha escluso, invece, che ciò possa costituire “occultamento”, “considerata l'assenza del previo accertamento di un danno effettivo che ne determini i profili di concretezza, di cui qualsiasi attivo, per essere oggetto di occultamento, deve essere connotato” (Tribunale di Bolzano, 30 Aprile 2015).

Tale ultima decisione sembra meno convincente di quella in commento, alla luce della citata evoluzione della nozione di accertamento, come detto speculare a quella di occultamento, nella quale si dà risalto non solo alla mancata o insufficiente comunicazione di un dato oggettivo, ma anche alla scoperta delle reali implicazioni di un atto. Non si vede la ragione, quindi, perché non debba essere prudentemente valutato nell'attivo anche il credito derivante dall'azione di responsabilità verso gli organi societari, come per i crediti risultanti dalla contabilità (pur sempre passibili di contestazioni, prescrizione o impossibilità di soddisfazione).

Il punctum dolens di Tribunale di Bolzano, 30 Aprile 2015 consiste nell'individuare il rimedio per l'omessa informazione in una compiuta esposizione da parte dell'organo commissariale al fine di consentire ai creditori “l'espressione di un voto consapevole, anche con riferimento alle diverse discipline che regolano le azioni di responsabilità verso gli organi sociali nel concordato preventivo da un lato, e nel fallimento dall'altro”, così disattendendo il pacifico orientamento sopra citato circa l'irrilevanza, una volta emersa la mancata disclosure, di ravvedimenti postumi o delle valutazioni dei creditori.

Atteso quanto sopra, il Tribunale di Alessandria, basandosi sui principi sopraindicati, ha coerentemente ritenuto violato l'obbligo informativo che incombe sulla società proponente il concordato, la cui violazione integra atto in frode ex art. 173 l. fall..

Una tale interpretazione è stata sostenuta anche dal Tribunale di Rimini circa la pendenza di un'azione di responsabilità ex artt. 2394 c.c. e 2407 c.c. promossa da un creditore a carico degli amministratori della stessa, tenuto conto che in caso di fallimento il curatore potrebbe agire a favore della massa facendo valere le medesime ragioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali, con prospettive di possibile recupero di attivo (Trib. Rimini 8 ottobre 2014).

Ad ogni modo, il provvedimento in esame ha stabilito che tale contestazione, da parte del Tribunale, rileva sotto due distinti aspetti.

In primo luogo: “quanto alla mancata valutazione dell'attivo eventualmente ricavabile dall'esercizio di azioni revocatorie e di responsabilità nei confronti degli organi sociali il Tribunale dissente sull'affermazione secondo cui non è assolutamente compito dell'attestatore pronunciarsi in tema di eventuali responsabilità degli organi sociali dal momento che tale verifica è insita nell'accertamento della veridicità dei dati aziendali e quindi dei dati contabili che il professionista indipendente è chiamato ad attestare” (sul punto vi è il precedente contrario di Trib. Udine 23 aprile 2015).

In secondo luogo: non basta certamente la mera produzione di un documento a ritenere assolto da parte proponente l'obbligo di completa informazione dei creditori, tanto più là ove nei molteplici scritti versati in atti dalla società ricorrente nessun accenno sia stato fatto a tali comportamenti illegittimi posti in essere dall'organo amministrativo, tutti anteriori al deposito del ricorso ex art. 161, comma VI, l. fall.”.

La conclusione della sentenza oggetto di commento è rafforzata anche dalla convinzione, affermata dal Tribunale di Alessandria, che, nel caso di concordato con continuità aziendale (quale era quello di specie), unico legittimato all'esercizio di tali azioni è in ogni caso il proponente e, di conseguenza, l'esercizio delle stesse deve essere necessariamente previsto nel piano concordatario.

In effetti, il tema della legittimazione all'esercizio dell'azione responsabilità nei confronti degli organi societari è una questione sulla quale ancora non si è formato un orientamento uniforme e consolidato nell'ambito del concordato preventivo.

Il tema, pertanto, sarebbe meritevole di una trattazione autonoma.

Ai fini della presente nota si rileva che la giurisprudenza di merito prevalente esclude, in linea generale, la legittimazione del liquidatore giudiziale a proporre tali azioni, alla luce anche della sua mancata menzione nell'art. 2394-bis c.c., ammettendola, al più, nel solo caso in cui la società abbia previamente deliberato l'azione di responsabilità (cfr. Trib. Bologna 16 agosto 2016 e Trib. Milano 19 luglio 2011, in IlCaso).

Altre decisioni riconoscono, invece, la legittimazione attiva del commissario giudiziale - applicando estensivamente quanto previsto dall'art. 240 l. fall. in tema di costituzione di parte civile nel processo penale - a promuovere l'azione per il danno cagionato dai comportamenti, anche omissivi, di amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori astrattamente sussumibili sotto la previsione dell'art. 236 l. fall., a titolo di illecito extracontrattuale ex art. 2043 c.c. (Trib. Piacenza 12 febbraio 2015; Trib. Napoli 29 luglio 2013, in IlCaso).

Dunque, alla luce dei principi e delle statuizioni giurisprudenziali riportate è possibile affermare che l'identificazione degli atti in frode può basarsi, opportunamente, in tutte quelle condotte fraudolente che abbiano una valenza potenzialmente decettiva nei riguardi del consenso informato dei creditori.

Pertanto, ciò che rileva è il comportamento fraudolento, posto in essere anche nella mera consapevolezza di aver taciuto nella proposta di circostanze rilevanti ai fini dell'informazione dei creditori, non già l'effettiva consumazione della frode.

Sulla nozione di atti in frode cfr. Atti in frode ai fini della revoca del concordato: la visione della Cassazione, di Marco Angelo Russo, 6 ottobre 2014, in questo portale; Rilevanza della frode ai creditori nel giudizio di omologazione del concordato, di Stefania Ligas, 15 giugno 2016, in questo portale; sulla sentenza del Tribunale di Padova 15.12.2014 cfr. sulla Crisi d'Impresa e Fallimento, Il Caso, Sez. Giurisprudenza, 11789 pubb.; sulle azioni di responsabilità cfr. Crisi d'Impresa e Fallimento Tribunale di Bolzano, 30 Aprile 2015, Il Caso; vedi anche Gli “atti di frode” e la revoca dell'ammissione al concordato preventivo. L'architettura dell'art. 173 l.fall. nella lettura della Corte di cassazione: fratture, ricomposizioni, rimedi, di Federico Casa, in Il Fallimento; Le azioni di responsabilità esercitate nel corso di procedure di concordato preventivo, di Danilo Galletti, 31 marzo 2015, in questo portale.