Gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione nel concordato preventivo "in bianco"

Il concetto di giustificati motivi, ai fini della proroga del termine di cui all'art. 161, comma 6, l.fall., deve essere interpretato individuando un criterio diretto a contemperare i diversi interessi ai quali il legislatore riconosce giuridica rilevanza nell'ambito della procedura di concordato preventivo; quindi, l'interesse del debitore a risolvere la crisi della propria impresa, l'interesse della generalità dei creditori a svolgere un controllo sulla regolarità, nella fase di preconcordato, della gestione dell'impresa (arg. ex art. 161, commi 5-8 l.fall.) e sulla idoneità dell'attività svolta nella prospettiva di un piano fattibile (arg. ex art. 182-quinquies, commi 1 e 5), l'interesse manifestato da singoli creditori alla regolazione in sede fallimentare delle proprie pretese (arg. ex art. 161, comma 10).

Ai fini di cui all'art. 167, comma 2, l. fall., deve riconoscersi natura ordinaria all'atto amministrativo che è immediata attuazione dell'oggetto sociale, e, invece, natura straordinaria ai sensi degli artt. 2364 e 2365 c.c. agli atti riservati alla competenza assembleare, a quelli sottoposti alla previa autorizzazione dell'assemblea, agli atti, quali quelli programmatici che incidono sulla struttura organizzativa, finanziaria ed economica della società, e agli atti meramente esecutivi del piano che, tuttavia, si pongano in una relazione di strumentalità mediata rispetto alla realizzazione dell'oggetto sociale.

L'adozione di un programma industriale assume la natura di atto di straordinaria amministrazione, perché con lo stesso si organizza la complessiva attività imprenditoriale con la previsione e l'individuazione delle risorse necessarie per l'esecuzione del programma, con l'individuazione delle singole attività da compiere, l'indicazione dei rischi insiti nel piano e la predisposizione delle misure dirette a neutralizzare gli stessi rischi, piano che deve essere strumentale alla realizzazione dell'oggetto dell'impresa. I singoli atti esecutivi del piano e, precisamente, quelli che sono meramente attuativi del programma industriale e commerciale e che realizzano in modo diretto l'oggetto sociale sono atti di ordinaria amministrazione.

Rispetto all'attività di impresa, il criterio distintivo tra atti di straordinaria e ordinaria amministrazione deve essere elaborato sulla base della particolarità dell'attività di gestione dell'impresa che si articola e si sviluppa su due linee direttrici: la prima linea riguarda la predisposizione di un programma con l'individuazione degli obiettivi da realizzare, delle risorse umane, economiche e finanziarie necessarie per l'attuazione del piano, con l'indicazione dei rischi correlati al piano e delle misure di superamento dei rischi; la seconda linea di gestione concerne il controllo del regolare svolgimento del programma e la sua effettiva esecuzione, assumendo natura di ordinaria amministrazione esclusivamente gli atti esecutivi del piano che realizzino direttamente l'oggetto sociale.

Nel corso del concordato con riserva, sono atti di straordinaria amministrazione tutti quelli che, secondo un giudizio “ex ante” e in concreto hanno natura programmatica ovvero, pur essendo atti di esecuzione di un piano predisposto in funzione dell'oggetto sociale, non sono immediatamente attuativi dello scopo dell'impresa.

Con il provvedimento in esame il Tribunale di Napoli Nord, su istanza di una società che aveva depositato una domanda di concordato preventivo con riserva, ha prorogato il termine assegnato a detta società per il deposito della proposta e del piano concordatari, ritenendo però di non poter concedere detta proroga nella misura massima di sessanta giorni prevista dall'art. 161, comma 6, l.fall., in considerazione: (i) di alcune irregolarità riscontrate nella gestione della società, consistenti nel pagamento di crediti concorsuali in assenza di autorizzazione del tribunale e nell'omessa richiesta di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione (nella specie, la chiusura di una sede operativa); (ii) della ritenuta non fattibilità, allo stato, del piano prospettato dalla società instante; (iii) dell'intervenuta proposizione di alcune istanze di fallimento nei confronti della suddetta società, da parte sia di creditori della stessa, sia della Procura della Repubblica.

Nel provvedimento in commento, il Tribunale di Napoli Nord ha affrontato la questione relativa alla distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, ai fini dell'operatività dell'obbligo, in capo al debitore che abbia proposto una domanda di concordato cd. “in bianco”, di acquisire l'autorizzazione del Tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 7, l.fall. Come si evince dalle massime sopra riportate, i giudici napoletani hanno individuato il criterio distintivo nel rapporto tra l'atto e l'oggetto sociale, attribuendo natura straordinaria a quegli atti che si pongono (secondo la terminologia utilizzata nel provvedimento in esame) in una relazione di “strumentalità mediata” rispetto all'oggetto sociale. Ciò posto, nel caso di specie il Tribunale, pur avendo ravvisato una violazione dell'obbligo sopra richiamato da parte della società ricorrente, non ha tuttavia ritenuto di dover dichiarare l'improcedibilità della domanda ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall., attesa l'inesistenza, nella specie, di elementi che consentissero di individuare in modo preciso un danno per il ceto creditorio conseguente a tale violazione, ed anzi ha accolto l'istanza di proroga del termine per il deposito del piano e della proposta concordatari formulata dalla ricorrente, sia pure in misura inferiore a quella massima prevista dallo stesso art. 161, comma 6, l.fall.

Nella motivazione del provvedimento in commento il Tribunale di Napoli Nord dà conto di due diversi criteri adottati dalla giurisprudenza in materia di distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione. Il primo criterio (seguito, tra le altre, da Cass., 20 ottobre 2005, n. 20291) si fonda sull'idoneità o meno dell'atto a incidere negativamente sul patrimonio del debitore, compromettendone la capacità di soddisfare i creditori, mentre il secondo fa leva “sulla relazione in cui l'atto si pone con la gestione normale del tipo di impresa di cui si tratta e con le dimensioni dell'impresa stessa” (Cass., 5 dicembre 2011, n. 25952), sicché, in base a quest'ultimo orientamento, dovrebbero considerarsi atti di straordinaria amministrazione solo quelli idonei a modificare la struttura economico-organizzativa dell'impresa e, dunque, anormali rispetto alla gestione dell'impresa stessa e al suo oggetto sociale. Ciò posto, nel caso di specie il Tribunale, dichiarando di aderire alla seconda tesi, ha ritenuto che la chiusura di una sede operativa da parte della società instante costituisse un atto di straordinaria amministrazione, che pertanto avrebbe richiesto l'autorizzazione del Tribunale ex art. 161, comma 7, l.fall.

Sennonché, il provvedimento qui in esame presenta alcune criticità, dovute in primo luogo al fatto che il Tribunale sembra sovrapporre due fattispecie che, pur sostanzialmente analoghe, presentano tuttavia caratteristiche e presupposti parzialmente differenti fra loro, vale a dire (i) quella prevista dall'art. 167, comma 2, l.fall. (richiamato in alcuni passaggi della motivazione di detto provvedimento), il quale, come noto, sancisce l'inefficacia rispetto ai creditori anteriori al concordato degli atti di straordinaria amministrazione compiuti dal debitore già ammesso alla procedura concordatariasenza l'autorizzazione del giudice delegato (ii) e quella disciplinata dall'art. 161, comma 7, l. fall., che opera invece nella fase anteriore all'ammissione del debitore alla procedura di concordato, e precisamente in pendenza del termine per il deposito del piano e della proposta concordataria nell'ambito del concordato cd. “in bianco” o “con riserva”, e attribuisce al debitore instante la facoltà di compiere, previa autorizzazione del tribunale, atti urgenti di straordinaria amministrazione.

Ciò posto, nel caso in esame il Tribunale, dovendo pronunciarsi su un'istanza presentata dal debitore nella fase preconcordataria, avrebbe dovuto privilegiare il richiamo a quest'ultima disciplina, più che a quella di cui all'art. 167, comma 2, l. fall., tenuto conto che i criteri che presiedono alla valutazione circa la natura ordinaria o straordinaria di un atto compiuto dal debitore concordatario possono differire nei due casi. In particolare, nell'ipotesi disciplinata dall'art. 167, comma 2, l.fall. può assumere rilievo, ai fini della suddetta valutazione (e fatti salvi, naturalmente, gli atti tipici espressamente presi in considerazione dalla norma), la compatibilità dell'atto con quelli eventualmente già previsti ai fini della realizzazione del piano concordatario, mentre in sede di preconcordato, per evidenti ragioni, quest'ultimo criterio non può essere seguito, non essendo noto il contenuto del piano né della proposta concordataria. A ciò si aggiunga che l'autorizzazione del tribunale ex art. 161, comma 7, l.fall. è subordinata al requisito dell'urgenza (presupposto che il Tribunale sembrerebbe non avere vagliato nella pronuncia in esame), che invece non è menzionato dall'art. 167, comma 2, l.fall.

Ma soprattutto, nell'ambito del concordato cd. in bianco, potrebbe risultare ignota la stessa natura, liquidatoria o in continuità aziendale, della proposta concordataria che il debitore instante intende sottoporre ai creditori. Quest'ultima distinzione, evidentemente, assume particolare rilevanza al fine di stabilire se un determinato atto debba o meno considerarsi di straordinaria amministrazione. Se infatti il criterio adottato, al riguardo, dal Tribunale di Napoli Nord nel provvedimento in esame – fondato, come si è detto, sulla relazione tra l'atto e l'oggetto sociale – può ritenersi accettabile, almeno in astratto, nell'ambito di un concordato in continuità aziendale, e dunque in un'ottica di prosecuzione dell'attività di impresa, differenti considerazioni valgono in presenza di un concordato liquidatorio non in continuità, in cui l'eventuale fuoriuscita di beni o la creazione di passività non verrebbe adeguatamente controbilanciata dalle componenti attive generate dall'attività caratteristica; in quest'ultimo caso, dunque, il diverso criterio menzionato dal Tribunale nella pronuncia in commento, vale a dire quello basato sull'idoneità dell'atto ad incidere sul patrimonio del debitore, non potrà essere accantonato, per intuitive ragioni di tutela del ceto creditorio. In sostanza, dunque, la valutazione circa la riconducibilità di un atto all'ordinaria o alla straordinaria amministrazione deve necessariamente essere condotta caso per caso, non essendo individuabile un criterio valido a priori per tutte le fattispecie che possono emergere nella prassi applicativa, e tenuto conto altresì che, rispetto alla finalità della procedura concordataria e all'interesse della massa dei creditori, possono assumere natura straordinaria anche atti di amministrazione che, ove compiuti dall'imprenditore in bonis, rientrerebbero nell'ambito della normalità gestionale (in tal senso si veda Cass., 11 agosto 2004, n. 15484).

Un ulteriore profilo della pronuncia in commento meritevole di approfondimento è quello relativo alle conseguenze che il Tribunale di Napoli Nord ha fatto discendere, nel caso di specie, dal compimento, da parte del debitore, di atti di straordinaria amministrazione in assenza di autorizzazione ex art. 161, comma 7, l.fall. Sul punto, infatti, il Tribunale ha ritenuto che, “in assenza di elementi che consentano di individuare in modo preciso un danno per il ceto creditorio e, in attesa della dimostrazione da parte della società (…) che nessun pregiudizio è derivato effettivamente per le pretese dei creditori”, non dovesse essere dichiarata l'improcedibilità della domanda ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall.; opinione, quest'ultima, che trova in effetti conforto nella lettera della norma, la quale, lungi dal fare discendere automaticamente dalla violazione del disposto di cui al citato art. 161, settimo comma, l. fall. la sanzione dell'improcedibilità della domanda, attribuisce al tribunale la mera facoltà di applicare detta sanzione qualora il debitore abbia posto in essere una delle condotte previste dall'art. 173 l. fall. Sennonché, nel caso di specie qualche perplessità sorge in relazione alla circostanza, desumibile dalla lettura del provvedimento in oggetto, che il debitore avesse anche effettuato dei pagamenti di debiti concorsuali; condotta, quest'ultima, vietata ai sensi dell'art. 168 l.fall. in quanto di per sé lesiva della par condicio creditorum,e dunque non autorizzabile ex art. 161, comma 7, l.fall. (ma solo eventualmente ai sensi dell'art. 182-quinquies, comma 5, l.fall., che però non risulta essere stato applicato né invocato nel caso in esame), e comunque non scriminata dall'ipotetica mancanza di pregiudizio per i creditori, ma semmai – sulla scorta del principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte nella sentenza n. 3324 del 19 febbraio 2016, in questo portale con nota di F. LAMANNA, Revoca del concordato per illegittimi pagamenti di crediti solo se compiuti in frode ai creditori – dall'eventuale assenza di un intento fraudolento da parte del debitore concordatario. Tuttavia, secondo la giurisprudenza, quest'ultimo profilo (peraltro non trattato dal Tribunale nella pronuncia qui in esame) non può, almeno in linea di principio, assumere rilievo nella fase preconcordataria, in quanto “in mancanza di una proposta, di una relazione attestatrice e di una completa disclosure sulla situazione del debitore e sulla strada che egli intende percorrere per gestire la sua situazione di crisi, diviene impossibile effettuare quel giudizio sul disvalore oggettivo della condotta individuato dalla corte di Cassazione come elemento costitutivo della frode” (Tribunale di Milano, 18 aprile 2016, in questo portale).

Alla luce di tali considerazioni, dunque, la decisione del Tribunale di Napoli Nord di prorogare il termine concesso alla debitrice per il deposito della proposta e del piano concordatari (sia pure per un periodo inferiore a quello massimo di sessanta giorni previsto dall'art. 161, comma 6, l.fall.) non appare del tutto coerente con le premesse sviluppate nella motivazione del provvedimento qui esaminato, tanto più in considerazione della dedotta “non fattibilità allo stato attuale del piano prospettato dalla società (…) atteso che il contratto di affitto di azienda non contiene condizioni che lo rendano compatibile con il dovere del tribunale di disporre ai sensi dell'art. 163-bis la procedura competitiva per l'”assegnazione” dell'azienda”; considerazioni, queste ultime, che parrebbero semmai idonee a giustificare l'abbreviazione del suddetto termine ai sensi del comma 8 dello stesso art. 161 l. fall. anziché la proroga dello stesso.

Sulla distinzione, in generale, tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione si veda, in giurisprudenza, oltre alle pronunce citate in commento, Cass., 18 ottobre 1997, n. 10229 e Cass., 4 maggio 1995, n. 4856. In tema di concordato cd. “in bianco”, tale distinzione è stata delineata da Trib. Crotone, 17 luglio 2014, decr., il quale ha ritenuto che “Ai fini dell'autorizzazione di cui all'articolo 161, comma 7, sono da considerarsi atti di straordinaria amministrazione quelli idonei ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determinano la riduzione ovvero lo aggravano di vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi”, concludendo che “l'affitto di azienda (…) non rientrando nella comune gestione dell'impresa può senza dubbio definirsi atto di straordinaria amministrazione che, in quanto tale deve essere autorizzato dal Tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall.”. L'opinione secondo cui, in materia di concordato preventivo, la natura ordinaria o straordinaria degli atti di amministrazione deve essere rapportata al concreto contenuto del piano concordatario è stata sostenuta, in dottrina, da CENSONI, in Comm. Jorio, II, 2409 e da GAETA, in Tr. Fauceglia Panzani, III, 1651.

Con riferimento agli effetti della violazione del disposto di cui all'art. 161, comma 7, l.fall., si segnala, in senso contrario alla pronuncia in esame, un recente provvedimento del Tribunale di Torino, il quale, in sede di concessione del termine di cui all'art. 161, comma 6, l.fall., ha sancito, in via preventiva, l'automatica improcedibilità della domanda di concordato con riserva nel caso in cui il debitore violi il divieto di pagamento di crediti anteriori o compia atti di straordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del tribunale (a prescindere, sembra doversi intendere, da qualsiasi indagine circa l'eventuale intento fraudolento perseguito dallo stesso debitore) (Trib. Torino, 24 gennaio 2017, decr.).