La pendenza di domande tardive preclude la chiusura del fallimento

Non è possibile la chiusura del fallimento ai sensi dell'art. 118 n. 1 l.fall. in pendenza di domanda tardiva di insinuazione al passivo. La norma infatti non pone un termine di preclusione per eventuali domande tardive di ammissione al passivo, né esclude la possibilità di prosecuzione della procedura fallimentare ove siano state depositate domande di ammissione prima del decreto di chiusura purché non sussistano altre condizioni per la cessazione della procedura concorsuale contestualmente previste dall'art. 118 l.fall.

In tema di ipotesi di chiusura del fallimento ai sensi dell'art. 118 n. 1 l.fall. per mancanza di domande di ammissione al passivo, il Curatore non deve indugiare in attesa del deposito di eventuali domande tardive più o meno prevedibili, ma le stesse, una volta presentate, non debbono intendersi ipso iure precluse se destinate ad un'utile collocazione.

L'art. 118 n. 2 l.fall. presuppone che la procedura di ammissione dei crediti sia completata allo stato cosicché il riparto riguardi tutti i creditori utilmente collocati, tempestivi e tardivi, secondo il rispettivo rango di graduazione e non certo solo i primi, ammessi in sede di verifica dello stato passivo.

Il Tribunale di Treviso dichiarava il fallimento di Alfa s.r.l. sulla base di un'istanza introdotta da Beta s.r.l. creditrice. Entro il termine di 30 giorni prima dell'adunanza dei creditori, presentavano domanda tempestiva di insinuazione al passivo quattro creditori.

Successivamente tutti rinunciavano alle richieste e tre di essi davano atto di essere stati soddisfatti direttamente prima dell'udienza di verifica crediti.

Alfa s.r.l. presentava allora istanza di chiusura ex art. 118 l.fall., ma, dopo pochi giorni, l'intervenuto fallimento di Beta s.r.l. depositava a propria volta domanda tardiva di ammissione per un credito di oltre 300.000,00 €. Il Tribunale di Treviso respingeva l'istanza di chiusura ritenendo ostativa a tale definizione la predetta domanda tardiva di insinuazione al passivo.

Alfa s.r.l. proponeva reclamo avverso tale provvedimento e la Corte d'Appello di Venezia disponeva la chiusura del fallimento sospendendo la liquidazione e la distribuzione dell'attivo (vedi decreto Corte d'Appello di Venezia 15 giugno 2012 in Ilcaso).

Sia il fallimento Beta s.r.l. che il fallimento Alfa s.r.l. proponevano ricorso in Cassazione.

La chiusura del fallimento

Le ipotesi di chiusura del fallimento sono raggruppabili in due categorie (v. Campione, Chiusura del fallimento, in questo portale 13 aprile 2016) : chiusura per mancanza di passivo (originaria n. 1; sopravvenuta n. 2) e chiusura per mancanza di attivo (sopravvenuta n. 3; originaria n. 4).

In simili circostanze il Tribunale, d'ufficio o su istanza del curatore o del medesimo debitore, pronuncia decreto di chiusura ex art. 119 l.fall.

Contro il decreto che dispone la chiusura (o che rigetta la relativa istanza) è possibile il reclamo ex art. 26 in Corte d'Appello e successivamente il ricorso in Cassazione entro 30 giorni dalla notificazione o comunicazione del provvedimento.

Nella fattispecie in esame, la Corte d'Appello disponeva la chiusura del fallimento osservando che tutti i creditori tempestivi avevano rinunciato e sussistevano quindi le condizioni di cui all'art. 118 n. 1 l.fall. (secondo cui la procedura di fallimento si chiude "se nel termine stabilito dalla sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte domande di ammissione al passivo") equiparando la mancanza di domande alla desistenza successivamente intervenuta (così anche Trib. Milano 20 ottobre 2004 e Trib. Roma 11 ottobre 1996 che accomuna la mancanza di domande al caso in cui tutte le domande sono state rigettate).

In ogni caso, concludeva la Corte territoriale, sussistevano anche i requisiti dell'art. 118 n. 2 l.fall. dato che tutti crediti tempestivi erano stati soddisfatti, comprese le spese in prededuzione.

Art. 118 n. 1 l.fall. L'orientamento prevalente

Il tema centrale posto all'attenzione della Suprema Corte con il motivo di ricorso è dunque se la pendenza di una domanda tardiva di ammissione al passivo può impedire la chiusura del fallimento ex art. 118 n. 1. L'ipotesi non è espressamente prevista da tale norma, che parla solo di domande non proposte “nel termine stabilito dalla sentenza di fallimento”.

Secondo l'orientamento prevalente la pendenza di insinuazioni tardive non è di ostacolo alla chiusura del fallimento (in dottrina ex multis Andrioli, Fallimento - diritto privato, in Enciclopedia del diritto, XVI, Milano, 1967; Satta, Diritto Fallimentare, Padova, 1996; Fabiani, Processi pendenti e chiusura del fallimento, in Fall., 1997; Lo Cascio, Chiusura del fallimento in pendenza di opposizioni a stato passivo e insinuazioni tardive di credito, in Giustizia civile, 1996, I, 97; Minutoli, La chiusura e la riapertura del fallimento, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, diretto da Cagnasso e Cottino, 2016; Jozzo, La chiusura del fallimento, in Crisi di impresa e procedure concorsuali diretto da Cagnasso e Panzani, 2016).

Le motivazioni di una simile conclusione sono di ordine testuale e sistematico.

Sotto il primo aspetto si considera il dato letterale dell'art. 118 n. 1 l.fall. che nella versione attuale (dopo le riforme 2005-2007) parla del "termine stabilito nella sentenza di fallimento".

Tale momento (a parte quello per l'esame dello stato passivo) è quello perentorio dei trenta giorni prima dell'adunanza dei creditori per il deposito delle insinuazioni al passivo (così Limitone, Art. 118 l.fall., in La legge fallimentare commentario teorico-pratico, a cura di Ferro, 2014).

Da qui si è dedotto che la preclusione alla chiusura del fallimento dipende dalla pendenza delle sole domande di ammissione tempestive.

Secondo altri invece – soprattutto considerando la precedente formulazione dell'art. 118 l.fall. che parlava genericamente di “termini stabiliti” ritenuti non perentori – si potrebbero considerare ostative alla chiusura ex art. 118 n. 1 l.fall.le domande di ammissione depositate fino all'udienza di verifica crediti (in tal senso Fabiani, Processi pendenti e chiusura del fallimento, in Fall.n. 1/1997; Paluchowski, Art. 118 L.F. Casi di chiusura, in Il nuovo diritto fallimentare – Commentario diretto da Jorio, 2007, II, 1915; in giurisprudenza Trib. Roma, 11.12.1973; Trib. Avellino, 21.11.1981; Trib. Napoli, 25.3.1988 e Trib. Napoli, 19.3.1997; contra Del Vecchio, La chiusura del fallimento ai sensi dell'art. 118 n. 1 L.F., in Dir. Fall. 1966) o fino al decreto di esecutività dello stato passivo (si veda anche Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989 e Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, a cura di Bocchiola-Paluchowski, VI ed., 2002).

Sempre dal punto di vista letterale, si è osservato che nessuna norma della legge fallimentare vieta espressamente la chiusura in pendenza di domande ex art. 101 l.fall. (così Cass. 9506/1995).

Considerando invece il "sistema" fallimentare nel suo complesso, la soluzione prospettata si sposa bene con le esigenze di celerità della procedura concorsuale allo scopo di giungere ad una definizione nel più breve tempo possibile una volta esauriti gli adempimenti istituzionali (in tal senso Cass. 9506/1995 e Cass. 2186/1991), senza dover attendere i creditori ritardatari (Trib. Roma 16 febbraio 2007).

Tale urgenza era avvertita soprattutto sotto il vigore del “vecchio” art. 101 l.fall., che consentiva la presentazione di domande tardive fino all'esaurimento di tutte le ripartizioni dell'attivo fallimentare con possibile instaurazione di giudizi di accertamento lunghi e complessi.

La ratio dell'art. 118 n. 1 l.fall. è infatti quella per cui vale la pena tenere aperto il fallimento se vi è una manifestazione concreta di interesse da parte dei creditori; interesse che può dimostrarsi solo con la presentazione di domande di ammissione al passivo (Fabiani, Processi pendenti e chiusura del fallimento, Fall. 1/1997).

Se però nessun creditore ha intenzione di soddisfarsi sul patrimonio del debitore tramite la procedura concorsuale (i motivi di tale “indifferenza” sono irrilevanti), allora non vi è neppure l'esigenza di procedere alla liquidazione e il fallimento va chiuso (Paluchowski-Bocchiola, Codice del Fallimento, 2013; v. anche Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1986. Tenerlo aperto "sine die" in attesa di eventuali domande tardive non avrebbe quindi alcun senso.

Anzi al riguardo si è parlato di un vero e proprio diritto soggettivo del fallito alla chiusura della procedura in presenza delle circostanze di cui all'art. 118 l.fall. anche a discapito evidentemente degli interessi dei creditori tardivi (così osserva Commisso, La chiusura del fallimento in pendenza di insinuazioni tardive di credito, in Fall. 11/2007).

In definitiva, secondo l'orientamento richiamato, la pendenza di domande tardive non impedisce la chiusura ai sensi dell'art. 118 n. 1 l.fall., atteso che il termine di cui all'art. 101 l.fall. (in particolare nella versione ante 2006) pone solo un limite cronologico all'esercizio del diritto potestativo ad insinuarsi al passivo fallimentare, ma non presuppone un diritto del creditore al futuro soddisfacimento del credito (si leggano in tal senso ex multis Cass. 19394/2004; Cass. 8575/1998; Cass. 5304/2009; Cass. 18550/2014; Cass. 3819/2001; Trib. Bologna, 8.10.1997; Trib. Napoli, 30.4.1992; Trib. Torino, 5.3.1990; Trib. Milano, 12.5.1978).

Di conseguenza la domanda tardiva non comporta una preclusione per gli organi della procedura al compimento di ulteriori attività processuali, compresa la chiusura del fallimento per l'integrale soddisfacimento dei creditori ammessi o per esaurimento dell'attivo.

Peraltro si esclude in simili ipotesi l'obbligo del curatore di accantonamento di una parte dell'attivo a garanzia del creditore tardivo insinuato (così Cass. 18550/2014 e Cass. 5304/2009; per la tesi favorevole agli accantonamenti si registrano invece Trib. Firenze 16.5.1995 e App. Bologna, 2.11.1979).

Art. 118 n. 2 l.fall. L'orientamento minoritario

Minoritaria l'opinione opposta, secondo la quale la pendenza di domande di ammissione al passivo tardive impedisce la chiusura del fallimento non sussistendo le condizioni di cui all'art. 118, n. 1 l.fall. (si leggano Trib. Roma, 7.5.1997 e Trib. Roma 5.7.1997).

Si è affermato in particolare che, nel momento in cui il curatore ha legale conoscenza della domanda tardiva, se il piano di riparto non è ancora definitivo il creditore può esercitare il proprio diritto ad ottenere un provvedimento nel merito sulla pretesa creditoria (così App. Torino, 17.9.1994, con nota critica di V. Rinaldi, Creditori tardivi, riparto finale e responsabilità del curatore, in Fall. n. 4/1995)

In simili circostanze, se il curatore procedesse alla chiusura del fallimento si verificherebbe un'indebita disparità di trattamento tra i creditori (in tal senso si rimanda a Bonsignori, Il Fallimento, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia diretto da Galgano, IX, 1986; Tedeschi, Chiusura del fallimento, in La legge fallimentare a cura di Bricola, Galgano, Santini, 1977, 16 ss.; in giurisprudenza App. Napoli, 19.1.1999 ritiene illegittima la chiusura del fallimento in pendenza di domande di ammissione tardive quando è suscettibile di arrecare pregiudizio ai creditori instanti).

Si è inoltre evidenziato che in questi casi il principio della “celerità” della procedura fallimentare determinerebbe un'ingiusta prevalenza dell'esigenza di “far presto” su quella di “far bene” (Didone, La dichiarazione tardiva di credito nel fallimento, 1998, II ed.) e che, al contrario di quanto predica l'orientamento prevalente sopra ricordato, “la possibilità di chiudere il fallimento in pendenza di giudizi deve considerarsi del tutto eccezionale” (così Bonsignori cit.).

Secondo altri ancora il vero discrimine sarebbe invece tra la domanda tardiva semplicemente pendente e quella già ammessa al passivo.

In pratica, se una domanda tardiva è stata accolta e, successivamente, tutte le domande tempestive vengono ritirate, ciò non determina la mancanza di passivo e la procedura fallimentare non può essere chiusa (vedi Campione, Chiusura del fallimento, in questo portale, 13 aprile 2016).

Di contro la domanda tardiva meramente pendente non impedisce al curatore di chiudere la procedura (così Cass. 8575/1998).

Con le riforme del 2005-2007 è cambiato il sistema delle domande tardive di insinuazione.

Oggi l'art. 101 l.fall. non consente più la proponibilità “libera” di tali insinuazioni fino all'esaurimento di tutte le ripartizioni dell'attivo fallimentare.

Al contrario, queste istanze possono essere proposte solo entro 12 mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo o entro 18 mesi in caso di fallimenti di particolare complessità (salvo il caso “estremo” delle cosiddette “supertardive” di cui al comma 4 dell'art. 101 l.fall., ma solo se il creditore dimostra la non colpevolezza del proprio ritardo).

Oltre tutto l'art. 101 l.fall. prevede oggi un meccanismo più “spedito” di analisi delle domande tardive, nelle stesse forme che l'art. 95 l.fall. prescrive per le tempestive, con udienze periodicamente fissate ogni quattro mesi e con il rinvio diretto agli artt. da 93 a 99 l.fall.

Nonostante tali innovazioni, si è ritenuto ancora che la pendenza di domande tardive sia irrilevante ai fini dell'art. 118 n. 1 l.fall. (v. App. Venezia, 15.6.2012 in Ilcaso; Menchini-Motto, L'accertamento del passivo e dei diritti reali e personali dei terzi sui beni, in Il processo di fallimento, II, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali diretto da Vassalli, Luiso e Gabrielli, 2014; Commisso La chiusura del fallimento in pendenza di insinuazioni tardive di credito, in Fall. 11/2007).

Al contrario, nella pronuncia in commento, la Cassazione decide di discostarsi dall'orientamento prevalente sopra richiamato e consolidatosi soprattutto nel regime ante riforma, che presupponeva per l'appunto “la proponibilità incondizionata sine die di domande di ammissione tardive, fino a che non siano esaurite tutte le ripartizioni dell'attivo fallimentare” (così la sentenza in commento).

La Cassazione, in particolare, analizza il dato letterale dell'art. 118 n. 1 l.fall. e osserva come la disposizione in realtà di per sé non sia incompatibile con la prosecuzione della procedura fallimentare ove siano pendenti delle domande prima del decreto di chiusura; il tutto ovviamente sempre che non sussistano altre ipotesi di chiusura, come ad esempio l'impossibilità di soddisfare neppure in parte i creditori concorsuali (art. 118, n. 4 l.fall.). Ciò implica non che il curatore debba “indugiare” a chiudere la procedura in attesa che qualcuno depositi domande tardive, ma che, ove gli consti il deposito delle istanze, le stesse non possano essere considerate precluse o decadute ipso iure.

In questi termini, quindi, grazie al "contingentamento" dei tempi per la proposizione delle tardive e all'uniformazione delle modalità di accertamento, la Corte ha considerato ostativa alla chiusura del fallimento per mancanza del passivo (art. 118, n. 1 l.fall.) la pendenza, prima del decreto di chiusura stesso, di (anche una sola) domanda tardiva ove destinata ad un'utile collocazione.

Oltre a ciò, conclude la Cassazione, la sentenza impugnata ha errato nel considerare promiscuamente le ipotesi n. 1 e n. 2 dell'art. 118 l.fall.

Si tratta infatti di fattispecie ben distinte e da valutare separatamente.

Al riguardo, la S. Corte contesta nel caso in esame anche la presenza dei presupposti dell'art. 118 n. 2. Quest'ultima ipotesi presuppone infatti non solo il completamento, allo stato, della fase di ammissione dei crediti, ma anche l'avvenuto pagamento integrale di tutti quelli ammessi, sia tempestivi che tardivi, e non certo solo dei primi, nonché dei debiti dell'ufficio e del compenso del curatore.

In particolare, per “ammessi” devono intendersi: 1) i creditori ammessi puramente e semplicemente dal giudice delegato nello stato passivo definitivo; 2) i creditori tardivi ammessi dal Giudice delegato ex art. 101 L.F.; 3) i creditori opponenti ex art. 98 l.fall. che nelle more abbiano ottenuto sentenza esecutiva nel relativo giudizio; 4) i creditori tardivi ex art. 101 l.fall. che nelle more abbiano ottenuto sentenza esecutiva nel giudizio contenzioso conseguente alla mancata ammissione con decreto (così riepiloga Minutoli, La chiusura e la riapertura del fallimento, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, diretto da Cagnasso e Cottino, 2016).

Nell'ipotesi in esame, invece, il creditore tardivo Fallimento Beta s.r.l., pur ammesso ex art. 101 l.fall. (seppure solo dopo che il Tribunale di Treviso aveva respinto l'istanza di chiusura – così emerge dal decreto della Corte di Venezia), non era stato pagato, né aveva rinunciato alla propria pretesa.

Neanche l'ipotesi n. 2 poteva pertanto ritenersi a rigore integrata.

La Cassazione, quindi, accoglie il ricorso e cassa il decreto della Corte d'Appello di Venezia senza rinvio.